Sentencia Penal Nº 48/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 8887/2009 de 05 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla.

Sección Séptima.

Rollo nº 8887/2009 (Apelación de Proc. abreviado).

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA.

SECCION SEPTIMA.

SENTENCIA Nº 48/2010.

Rollo de Apelación nº 8887/2009.

Procedimiento Abreviado nº 50/2009.

Juzgado de lo Penal nº 11 de Sevilla.

Magistrados:

Javier González Fernández, ponente.

Juan Romeo Laguna.

Eloísa Gutiérrez Ortiz.

Esperanza Jiménez Mantecón.

En Sevilla, a 5 de febrero de 2010.

Este Tribunal ha visto en apelación la causa referenciada, en la que han sido partes la entidad "Versión Profesional, S.L.", acusadora particular, como apelante, y el Ministerio Fiscal y Dª Genoveva , acusada, como apelados, ha deliberado y ha resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

Primero.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal dictó el día 15 de octubre de 2009 sentencia, cuyo Fallo dice lo siguiente:

"Que debo absolver y absuelvo a Dª. Genoveva , del delito de Apropiación Indebida, por el que venía siendo acusada en esta causa, declarándose de oficio las costas procesales respecto del mismo.".

La sentencia contenía la siguiente declaración de Hechos Probados:

"1.- Ha resultado probado y así se declara, que en fecha no precisada pero aproximadamente sobre noviembre de 2.005 la entidad denunciante, Versión Profesional S.L, concertó contrato de distribución de mercancías con la mercantil Distansur S.L, siendo administradora única de esta última, la acusada, Dª. Genoveva , mayor de edad y sin antecedentes penales.

En virtud de dicho contrato Distansur S.L se obligaba a distribuir entre los clientes de Versión Profesional los productos y mercancías que esta le entregaba a la vez que cobraba a dichos clientes su importe obligándose a reintegrar las cantidades percibidas a la empresa denunciante. En el curso de dicha relación contractual las mercantiles liquidaban semanalmente las entregas realizadas.

2.- Entre los meses de Noviembre y Diciembre de 2.005 Distansur S.L acumuló una deuda con Versión Profesional S.L por importe de 17.510,40 euros derivada de las liquidaciones realizadas en aquella época.

3.- En fecha 3 de febrero de 2.006 la Sra. Genoveva como representante de Distansur S.L firmó documento de reconocimiento de deuda a favor de la mercantil denunciante por importe de 17.510,40 euros en concepto de contra reembolsos cobrados a clientes de Versión Profesional S.L a los cuales les sirvió mercancía desde 10/11/05 hasta el 17/12/05 y cuyos clientes abonaron dicha cantidad a Distansur S.L sin que esta lo devolviera a Versión Profesional.

4.- En fecha 28 de febrero de 2.006 Distansur S.L emite pagaré a favor de Versión Profesional por importe de 3.000 euros. Igualmente entre ambas mercantiles compensaron deudas por importe de 1.209,06 y 677,56 euros que Versión Profesional debía a Distansur S.L por los servicios prestados.

5.- En virtud de documento de fecha 8 de marzo de 2.006 Distansur S.L realiza una propuesta de pago de la cantidad adeudada hasta el momento, 12.623,78 euros, a través de la emisión de ocho pagarés mensuales hasta octubre de 2.006. Dicha propuesta de pago es rechazada por Versión Profesional S.L hasta tanto los pagarés no sean avalados por entidad profesional o por la misma acusada. ".

Segundo.- Contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la entidad "Versión Profesional, S.L.", acusadora particular. Trasladada copia del escrito de recurso a laz otras partes personadas, por el Ministerio Fiscal y la representación de la acusada, Dª Genoveva , se presentaron escritos impugnando el recurso. Posteriormente, al remitirse los autos a este tribunal se incoó Rollo el día 4 de enero de 2010 y se deliberó el día 2 del mes en curso.

Hechos

Se aceptan los declarados con tal caracter en la sentencia impugnada.

Fundamentos

Primero.- Por la acusación particular -la entidad "Versión Profesional, S.L."- se recurre la sentencia dictada en la primera instancia que absolvió a la acusada, Dª Genoveva , reiterando su acusación contra ella como autora de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal .

El recurso se articula sobre un único motivo que se titula por "error en la interpretación del artículo 252 del Código penal y jurisprudencia de desarrollo".

Segundo.- Insiste la sociedad recurrente en que la acusada, en cuanto administradora única de la entidad "Distansur, S.L.", se apoderó ilegalmente de las cantidades cobradas a los clientes de "Versión Profesional, S.L." entre los días 10 de noviembre y 17 de diciembre del año 2005, constituyendo ello el delito por el que acusa de nuevo en esta alzada.

Pues bien, de las pruebas practicadas, a tenor de la grabación videográfica del juicio oral, se desprende claramente la realidad de un contrato verbal celebrado en marzo o abril del año 2005 entre la acusación particular apelante, "Versión Profesional, S.L.", y la entidad "Distansur, S.L.", cuya administradora única era la acusada, por el que la primera contrataba los servicios de la segunda como mera agencia de transportes (al no tener servicio de reparto propio, como dijo en el plenario el testigo sr. Ogaya, empleado de la recurrente), comprometiéndose "Distansur, S.L." a repartir a los clientes de "Versión Profesional, S.L." los productos de cosmética y peluquería profesional comercializados por la apelante, entregándoles los productos adquiridos a esta última y cobrándoles "los reembolsos al contado", como en el juicio dijo la sra. Genoveva , para luego entregar lo cobrado a la vendedora de las mercancías.

Es ese un contrato que con una nitidez absoluta, sin duda alguna generaba en "Distansur, S.L." la obligación de entregar a "Versión Profesional, S.L." lo cobrado al contado a sus clientes -por su encargo- desde el momento mismo de la percepción del importe de las mercaderías transportadas por cuenta de "Versión Profesional, S.L.".

No cabe, pues, aceptar que la deuda naciese con la liquidación que periódicamente se practicaba con "Versión Profesional, S.L.", como expresa la sentencia. Tal como expresó aquel testigo esas liquidaciones semanales consistían simplemente en una forma de agilizar las entregas de dinero: evitando hacerlo pedido por pedido dado lo que es razonable pensar, por la deuda alcanzada, que era un alto volumen de encargos, y abonando lo cobrado la semana anterior, que se integraban en un solo pago a través de un cheque.

Tercero.- Sentado lo anterior, es evidente que surgía en cada operación en la acusada la obligación de entregar lo cobrado a la apelante, de forma y manera que los hechos son encajables en el artículo 252 del Código Penal por el que acusa la entidad apelante a "los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, ..., cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros".

Se impone, así, la esytimaicónd el recurso, sin que ello suponga vulneración de la inmediación del juzgador de la primera instancia, sino exclusivamente distinta valroaicón lógica del mismo material probatorio.

La acusación particular invoca sólo aquella norma, sin aclarar si la pena pedida la solicita con base en el artículo 249 o en el 250 , a los que el artículo 252 se remite a efectos de sanción. Visto que la pena en concreto reclamada -2 años y 6 meses de prisión- desde la perspectiva de esta acusación, que no apreciaba circunstancias, es imponible tanto conforme al 249 como a tenor del 250, se entenderá (en beneficio del reo por exigencias del principio acusatorio) que se remite al primero de ellos al no contener su escrito de acusación referencia expresa a ninguna de las agravantes específicas del segundo precepto comentado, que ni siquiera, como se dijo, es mencionado.

Dicho esto, no es excusa alguna que destifique la conducta de la sra. Genoveva que en esas liquidaciones desde la segunda o tercera se hubieran ido acumulando retrasos en algunas facturas, que según el testigo la acusada excusaba con razones diversas, puesto que lo importante es que (y ello nunca lo ha negado la acusada) en apenas un mes -entre los días 10 de noviembre y 17 de diciembre del año 2005- la empresa de acusada cobró más de 17.000 euros a clientes de la sociedad recurrente sin entregar a ésta tal importe. No cabe hablar, pues, de fusión de "los importes recibidos ... en el patrimonio de la empresa denunciada formando parte de su tesorería destinada a hacer frente a contingencias diarias y comunes", como dice la sentencia apelada, ni de "imposibilidad de pago derivada de las vicisitudes empresariales y la negativa situación de la entidad" (algo no acreditado fehacientemente), como igualmente expresa el Ilmo. Sr. magistrado-Juez de lo Penal.

Tampoco desvirtúa el carácter delictivo que dedicase lo así apropiado al pago de otras deudas, lo que ni se ha intentado demostrar más allá de las simples alegaciones defensivas de la apelada. El ánimo de lucro es claro en todo caso, incluso de aceptarse la tesis de la sra. Genoveva , puesto que no otro ánimo cabe inferir en quien paga deudas propias con dinero ajeno.

Lo mismo cabe decir del hecho de que la acusada posteriormente haya abonado parte de la deuda. Esa voluntad de pagar a que alude la sentencia como supuestamente enervador del "ánimo predatorio" en la acusada, pertenece a una fase posterior a la consumación del delito y si acaso podrá jugar como circunstancia modificativa, como se dirá más adelante.

Cuarto.- De tal delito es responsable penalmente la acusada como autora material con arreglo a los artículos 27 y 28.1 del Código Penal , por la participación material y dolosa que en su comisión tuvo, como de sobras quedó demostrado con la prueba practicada en el plenario, según se ha expuesto en los anteriores Fundamentos.

Es de apreciar en ella la atenuante de reparación del daño contemplada en el artículo 21.5 del Código Penal , puesto que con posterioridad a los hechos, una vez que se reclamó lo indebidamente apropiado por la entidad acusadora pagó 3.000 euros, habiéndose compensado, además, con cantidades adeudas por ésta a la sociedad que aquélla administraba (1.209,06 y 677,56 euros).

Así pues, la cantidad que deberá abonarse es la reclamada de 12.623,78 euros, ya que no constan más abonos de la acusada pese a lo que se dice en su escrito de 29 de mayo de 2008, obrante al folio 149 del procedimiento abreviado, sin perjuicio de lo que pueda acreditarse en fase de ejecución de sentencia.

Quinto.- Conforme al artículo 109 y concordantes del Código penal , la acusada deberá indemnizar a la entidad apelante por lo indebidamente apropiado, descontando lo ya abonado, en la cantidad indicada de12.623,78 euros.

Sexto.- Según el artículo 123 del Código Penal , los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también de las costas que su enjuiciamiento ocasione.

Séptimo.- Asimismo, procede declarar de oficio el pago las costas de esta segunda instancia a tenor de los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Teniendo en cuenta lo expuesto, y por la autoridad que nos ha conferido la Constitución,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación objeto de este Rollo interpuesto por la representación de la entidad "Versión Profesional, S.L.".

Revocamos la sentencia dictada con fecha 15 de octubre de 2009 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal , y en su lugar condenamos a Dª Genoveva como autora penalmente responsable de un delito de apropiación indebida ya definido, concurriendo la atenuante de reparación del daño, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas de la primera instancia.

En pago de responsabilidades civiles, Dª Genoveva indemnizará a "Versión Profesional, S.L." en la cantidad de 12.623,78 euros, debiéndose estar en ejecución de sentencia a lo prevenido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia de la primera instancia.

Declaramos de oficio el pago de las costas devengadas en la tramitación de esta segunda instancia.

Devuélvanse al Juzgado los autos de la primera instancia, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y al Ministerio Público, tras lo cual se archivará el presente Rollo sin necesidad de nuevo proveído.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente al día siguiente de su fecha. Doy fé.