Sentencia Penal Nº 48/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 41/2008 de 27 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.04.1-07/047023

Rollo penal 41/08

Atestado nº: PARTE DE INCOACION

Delito: VIOLENCIA DE GENERO .

O.Judicial Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2

Procedimiento: Sumario 1/08

Contra: Franco

Procurador/a: ISABEL PEREZ DIEZ

Abogado/a: JOSE FELIX FERNANDEZ LOPEZ

Ac.Part.: Rosario

Procurador/a: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

Abogado/a: JUAN CARLOS SOTO DEL CASTILLO

SENTENCIA Nº 48/10

ILMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTE D. ANGEL GIL HERNANDEZ

MAGISTRADO D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

MAGISTRADA Dª MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

En BILBAO (BIZKAIA), a veintisiete de abril de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa Rollo Penal nº 41/08, dimanante del Procedimiento Sumario nº 1/08 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 2 de Bilbao, en la que figura como procesado Franco , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora Sra. Isabel Pérez Díez y defendido por el Letrado Sr. José Félix Fernández López, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal, ejerciendo la Acusación Particular Dª Rosario , representada por la Procuradora Sra. Paula Basterreche, bajo la dirección Letrada de D. Juan Carlos Soto del Castillo.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANGEL GIL HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de Homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 138 en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal , siendo responsable en concepto de autor del art. 28 del Código Penal el acusado, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco prevista en el art. 23 del C.P . y la circunstancia agravante de abuso de autoridad prevista en el art. 22.2º del C.P ., solicitó imponer a Franco la pena de 9 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y accesoria de prihibición de acercarse a Rosario a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentre a una distancia inferior a 500 metros y prohibición de comunicarse con ella por cualuiqer medio por tiempo de 14 años. Abono de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Rosario en la suma de 22.980 euros por los días que tardó en curar de las lesiones y en la cantidad de 25.000 por las secuelas. Asimimo indemnizará al Hospital de Basurto en la cantidad de 1924,61 euros por los gastos médicos de asistencia a la Sra. Rosario , todo ello con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC .

SEGUNDO .- En idéntico trámite, por la Acusación Particular calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de Homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 138 en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal , siendo responsable en concepto de autor del art. 28 del Código Penal el acusado, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco prevista en el art. 23 del C.P . y la circunstancia agravante de abuso de autoridad prevista en el art. 22.2º del C.P ., solicitó imponer a Franco la pena de 9 años y 10 meses de prisión. Deberá abonar al acusado las costas causadas por el presente procedimiento, incluídas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Rosario en la suma de 25.100 euros por los días de curación hasta la estabilización de sus lesiones y con 250.000 por las secuelas físicas, la invalidez total provocada por los daños morales sufridos, a tenor de lo establecido en el art. 116 del C.P ., por aplicación analógica del Baremo legalmente previsto para los accidentes de circulación, y todo ello conforme a los ifnormes médicos forenses, resultando de aplicación a cada una de las cantidades finales mencionadas, el interés legal previsto en el art. 576 de la LEC .

TERCERO.- La defensa del acusado solicita en su escrito de calificación la libre absolución de su defendido.

CUARTO.- Señalado día para la celebración del juicio las conclusiones provisionales se elevaron a definitiva, añadiéndose por la Acusación Particular, las penas accesorias de prohibición de aproximarse y comunicarse con Rosario a menos de 500 metros, por tiempo de 14 años.

Hechos

UNICO.- Franco , nacido en Bilbao el 31.10.1969, con DNI nº NUM000 -, con antecentes penales no computables a efectos de reincidencia (ejecutoriamente condenado, entre otras, en Sentencia firme de fecha 25.2.1998 por un delito contra la seguridad del tráfico), en prisión preventiva por esta causa, el día 7 de octubre de 2007 se encontraba en el domicilio familiar sito en la calle DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 de Bilbao, junto a su esposa Dª Rosario y sus dos hijos menores de edad. Aunque vivían juntos, en esa época la relación matrimonial estaba deteriorada, hallándose Rosario en el sofá del salón, el acusado se dirigió hacia ella portando un cuchillo de cocina de aproximadamente 25 cm. de hoja y tras decirle "voy a dar un paseo pero a tí se te acabó todo ya", con ánimo de acabar con su vida, se abalanzó sobre ella y le clavó el cuchillo en el zona de la axila izquierda y enla zona de torax-preesternal. Rosario intentó defenderse del ataque con las manos, sufriendo varios cortes con el cuchillo en los dedos y palmas de ambas manos. Al oír los gritos de la Sra. Rosario , su hijo Jonatan, de 17 años de edad, salió de su habitación y se dirigió al salón, donde al observar lo que ocurría, consiguió apartar al acusado que se encontraba sobre Rosario en el sofá, empujándole y cayendo en él al suelo. En ese momento, Rosario salió corriendo dirigiéndose al domicilio de su madre situado en el piso inferior, quedando tendida en el descansillo de su vivienda.

A consecuencia de estos hechos, Rosario sufrió herida punzante preesternal superficial, herida incisa en extremidad superior izquierda sin afectación de planos profundos (cercana a la axila), heridas en mano izquierda: herido inciso contusa en región palmar muñeca izquierda con sección del palmar, herida inciso contusa en región cuello de 2º meta, visualizando hueso y herida inciso contusa en región palmar de falange proximal, arrancamiento oseo articulación MTCF de 2º dedo, herida inciso contusa en región palmar de falange proximal, con sección de flexor profundo y superficial, hipoestesia distal de 3º dedo, herida inciso contusa en falange proximal de cara falmar con hipoestesia distal y sección de flexor superficial de 4º dedo, herida inciso contusa en región falange proximal, región palmar, sección flexor superficial y profundo, hipoestesia distal de 5º dedo, imposibilidad de flexión e hipoestesia a nivel de 3º, 4º y 5º dedos de mano izquierda, y heridas en la mano derecha: herida en 2º dedo, lesión en tendón flexor profundo y superficial y nervio colateral cubital de 3º dedo, lesión en tendón flexor profundo y superifical de 4º dedo, y lesión en tendón flexor profundo y superficial y sección de ambos nervios colaterales y vasos. Precisó para su curación de tratamiento médico, quirúrgico y rehabilitador, con un período de estabilización de las lesiones de 458 días impeditivos, de los cuales 8 fueron de ingreso hospitalario, restándose como secuelas las siguientes:

- Cicatriz hipercrómica área axilar de hombro izquierdo de 2 cm

- Cicatriz hipocrómica base inferior esernal de 0.5 cm

- A nivel de mano derecha, importante limitación a la flexión MCF metacarpofalángicas e interfalángicas (movilidad pasiva) de 3º, 4º y 5º dedos. Disminución de potencia muscular en flexor de 3º dedo y ausencia de función en flexores profundos de 4º y 5º dedos.

- Estéticas:

* Cicatriz cara ventral muñeca derecha de 5x2 cm y 3x2 cm

* Cicatriz quirúrgica, hipercrómica en centro palma mano derecha de 8 cm

* Cicatriz cara palmar de 5º dedo y palma mano de 9 cm, con pérdida de sustancia en falange distal.

* Cicatriz hipocrómica cara lateral de 4º dedo de 7 cm, con cicatriz en pulpejo dedo de 1 cm y deformidad uña de ese mismo dedo.

* Cicatriz cara anterior y radial de 3º dedo de 6 cm.

* Cicatriz en base de 2º dedo articulación MCF de 3 cm.

- Alteraciones de la sensibilidad: anestesia 5º dedo, hiperestia cara cubital de 3º y 4º dedos

- A nivel de mano izquierda:

- Estéticas:

* Cicatriz hipocrómica cara interna de muñeca de 4 cm

* Cicatriz hipocrómica dorso 2º dedo de articulación metacarpofalángica de 2 cm.

* Cicatriz hipocrómica área cubital de 3º dedo de 2,5 cm.

* Limitación a la flexión 3º dedo en los últimos grados

- Alteraciones dela sensibilidad: hiperestesia de cara cubital 3º dedo, hiperestesia radial 2º dedo zona proximal.

Como consecuencia de tales lesiones se le ha reconocido por la Seguridad Social la incapacidad permanente total para su profesión.

El Hospital Civil de Basurto atendió a la víctima, suponiendo unos gastos médicos por importe de 1.924,61 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en los art 138, 16.1 y 62 del Código Penal .

SEGUNDO.- Habiéndose invocado por el acusado el principio de presunción de inocencia, negando los hechos correlativos de la acusación, hemos de matizar con carácter previo que la jurisprudencia constitucional (por todas, STC de 22 de octubre de 2.001 ), en relación con la prueba válida para enervar la presunción de inocencia ha declarado que:

A) En principio, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas las practicadas en el jucio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que se desarrolla, en forma oral, ante el mismo jues o Tribunal que ha de dictar sentencia (entre muchas, SsTC 31/1981 , 217/1989 ). Con carácter excepcional ha admitido el Tribunal Constitucional la valided de la prueba preconstituida, siempre que se observe el cumplimiento de determinados requisitos materiales (su imposibilidad de reproducción en el momento del juicio oral ex artículo 730 LECrim .), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción); objetivos (la imposibilidad de contradicción, para lo cual se debe proveer de Abogado al imputado); y formales (la introducción en el juicio oral a través de la lectura de documentos requerida por el citado artículo 730 [por todas, SsTC 303/1993 ]).

B) En segundo lugar, si bien en principio la prueba testifical debe practicarse en el juicio oral, pues de sus propias características no deriva ni su carácter irrepetible ni una imposibilidad genérica de ser practicada en el mismo, no obstante, excepcionalmente, puede ser incorporada al proceso como prueba anticipada si, dadas las circunstancias del caso, existe una imposibilildad real de que sea practicada en el juicio oral (por todas STC 10/1992 ); tal es el caso, por ejemplo, de imposibilidad del testigo de acudir al juicio oral por fallecimiento ( STC 41/1991, de 25 feb .)

C) Y, por último, con relación al testimonio de referencia, la doctrina jurisprudencial parte de su admisión como uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tomar en consideración en orden a fundar la condena, aún cuando se niegue que por sí sola, y en todo caso, pueda erigirse en prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocnecia ( SsTC 217/1989 ; 79/1994 ; 35/1995 ; 131/1997 ; 7/1999 ; 97/1999 ; etc.).

En nuestro caso, el testimonio de quien ha oído lo que la víctima le narra incorpora un elemento probatorio, no un mero indicio, suficiente para considerar acreditada la autoría y circunstancias del hecho. Porque la doctrina jusrisprudencial (ver SsTs. de 13 de Mayo. 1996 , 16 May. 1998 y 18 Jun. 1999 ) enseña que los testigos de referencia constituyen en principio actos de prueba válidos, pues la Ley no excluya su eficacia; pero para ello es preciso, entre otras circunstancias, que expresamente se haga constar el origen de la noticia en virtud de la cual se comparece en el proceso como tal testigo; ello sin perjuicio de reconocer la propia jurisprudencia la desconfianza con que esa prueba se recibe ppor parte d elos Jueces, por lo que se recomienda oir prioritariamente a quienes hayan presencia los hechos acaecidos, aunque no siempre es posible (como en el caso enjuiciado) obtener y practicar la prueba original. En todo caso, realmente el problema que plantean los testigos de referencia, como transmisores de lo que otros ojos y oídos han percibido, no es un problema de legalidad, sino una cuestión de credibilidad. Es esa credibilidad la que ha alertado siempre a los Jueces para estimar válido ese aporte probatorio cuando no sea posible la intervención de testigos directos, tal como ha puesto de relieve el Tribunal Constitucional (vd SsTC de 14 Mar . y 30 Nov. 1994 ) cuando admite la validez del testigo referencial, advirtiendo, sin embargo, que ello sólo es válido ante la imposibilidad de oír a los testigos presenciales; por lo que no se debe buscar el apoyo de la referencia en los supuestos en los que pueda oírse a quien presenció el hecho delictivo o a quien percibió el "dato probatorio directo". Por eso no ofrece duda nunca la validez del testigo de referencia en aquellos casos en los que sólo cabe la deposición de los mismos; y por lo que a su veracidad y credibilidad se refiere, habrá de darse a la prueba su exacto valor y significado como prueba complementaria subordinada a la posibilidad de la prueba directa.

Sobre estos mimbres probatorios llega la Sala a la convicción de la veracidad de los hechos denunciados y declarados probados. En efecto, la Sra. Rosario ha mantenido en todas sus declaraciones una misma versión, ratificada profusamente en el Plenario, según la cual sobre las 7.30 horas del día de autos, hallándose Rosario en el sofá del salón, el acusado se dirigió hacia ella portando un cuchillo de cocina de aproximadamente 25 cm. de hoja y tras decirle "voy a dar un paseo pero a tí se te acabó todo ya", con ánimo de acabar con su vida, se abalanzó sobre ella y le clavó el cuchillo en el zona de la axila izquierda y en la zona de torax-preesternal. Rosario intentó defenderse del ataque con las manos, sufriendo varios cortes con el cuchillo en los dedos y palmas de ambas manos. Al oír los gritos de la Sra. Rosario , su hijo Jonatan, de 17 años de edad, salió de su habitación y se dirigió al salón, donde al observar lo que ocurría, consiguió apartar al acusado que se encontraba sobre Rosario en el sofá, empujándole y cayendo en él al suelo. En ese momento, Rosario salió corriendo dirigiéndose al domicilio de su madre situado en el piso inferior, quedando tirada en el suelo del propio rellano.

Por su parte, el procesado ha indicado como, desconociendo si su mujer mantenía o no relación con otra persona -en su primera declaración, por contra, si lo asintió-, y como él quería marcharse del domicilio, al estar rota la relación matrimonial, la esposa cogió un cuchillo de la cocina y empezó a autolesionarse, de modo que él fue a quitárselo de las manos, momento en el que se cortó aquélla en las mismas, y posiblemente en el pecho, apareciendo el hijo que le apartó. Acto seguido ella se fue de casa y él intentó suicidarse.

Pues bien, los elementos de prueba que esta Sala ha observado en el Plenario, corroboran la versión de la denunciante.

Por lo que se refiere a la declaración de la víctima, debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo , l aoportuna reflexión de ( STS de 24 Nov. 1987 , nº 104/002 de 29 Ene. y 2034/02 de 4 Dic.) de que "nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad".

Por ello es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 ; SSTC 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos - constitutivos de meros criterios y no reglas de valoración- como:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

b) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

c) Persistencia y firmeza del testimonio.

Desde esta perspectiva, por la defensa del procesado se ha intentado realizar un auténtico "juicio a la víctima", que abarca desde descalificaciones sobre su consumo de drogas, tóxicos o estupefacientes, hasta su pasado psiquiátrico, para disminuir su credibilidad.

De este modo, ha tenido que someterse a variadas pericias, físicas y psicológicas, con el resultado, respecto a la primera cuestión, de que tal y como consta en el Dictamen obrante al folio 1256 y siguientes, no se detecta el consumo de droga alguna por la Sra. Rosario , por lo que su testimonio, en este aspecto, no aparece viciado. Y, respecto a la segunda, a instancia del acusado, y por él sufragado, se ha aportado un informe médico-psiquiátrico, realizado por dos peritos de su confianza, en el que se recogen todo tipo de descalificaciones hacia la víctima (folios 1616 y siguientes) que abarcan desde sus rasgos histéricos y vivencias persecutorias paranoides, hasta ideas de suicidio, llegando a la conclusión, excediéndose de su cometido, de que la denunciante es no veraz.

Convenientemente contradichas sus conclusiones, el valor que da la Sala a dicha pericia es nula, desde el momento en el que sus autores reconocen que semejantes y profundas conclusiones se llegan con una entrevista de 1 hora de duración, así como que quedan desvirtuados por la pericial forense (folios 1412 y siguientes), que concluye las descompensaciones afectivas de su trayectoria vital, y antiguos antecedentes de ideación e intentos autolíticos, pero sin que ello suponga falta de veracidad de su testimonio.

Y es que la verosimilitud del testimonio de la víctima resulta también por estar rodeada, de múltiples corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso.

La necesidad de la existencia de dichas corroboraciones viene a significar la exigencia de que el hecho incardinablemente penalmente esté apoyado en datos añadidos a la pura manifestación subjetiva de la victima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 [La Ley 2543/1992]; 11 de octubre de 1995 [La Ley 1134/1998], pese a que haya de ser apreciada con mesura en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración, art. 330 LECrim., habiendo señalado al respecto la sentencia del Ts 12 de julio de 1996 [La Ley 8289/1996]), que el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

Desde esta perspectiva, las corroboraciones periféricas son abrumadoras. Dejando para más adelante las propias lesiones sufridas, consideramos como tal la declaración de la única persona que presenció los hechos, el hijo Jonatan, quien relató como estaba en su cuarto y oyó a su madre pedir auxilio y chillar, por lo que acudió al salón viendo como su padre estaba encima de su madre y pensó que la estaba ahogando. Dice no haber visto el arma blanca, pero aún no queriendo perjudicar con su testimonio a su padre, un hecho especialmente violento tuvo que presenciar a tenor de su propia reacción, pues empujó fuertemente al mismo y se colocó encima suyo, ya en el suelo, para inmovilizarlo.

Como testigos referenciales ha de considerarse el testimonio de Horacio (hermano de la víctima), Matilde (madre) y Ricardo (novio de su hermana), según los cuales, viviendo justo en el piso de abajo, oyeron los gritos de auxilio de Rosario , por lo que Horacio subió con su otra hermana a ver qué pasaba, encontrándosela en el descansillo, ensangrentada, bajándola al piso de abajo, indicándoles que le había querido matar su marido. La madre llamó a la Policia y ambulancia, y volvió a subir. Horacio , esta vez con Ricardo , entrando en el domicilio de Rosario , del que tenían llaves, encontrándose con la reacción violenta del procesado, quien con un cuchillo en la mano le dijo a su cuñado "tú tienes la culpa de todo", cerrando la puerta con llave.

Especialmente relevante ha sido la declaración de la patrulla policial actuante, PA NUM003 y NUM004 , quien acudió al domicilio y tuvo el primer contacto con los intervinientes, de modo que el hijo, Jonatan le dijo al nº NUM003 que su padre había agredido a su madre y , lo que es más importante, en el domicilio del procesado hablaron con él, estaba como ido y no negó la agresión, sin que, por supuesto, aludiera para nada a una posible autolesión de su mujer.

En el mismo sentido se valora la declaración de los PA nº NUM005 y NUM006 , quienes recibieron la primera versión de la víctima, todavía ensangrentada, quien les relató la agresión sufrida.

Finalmente, las propias lesiones padecidas acreditan la verosimilitud de su testimonio; el hecho indubitado, y no se discute, es que Rosario sufrió herida punzante preesternal superficial, herida incisa en extremidad superior izquierda sin afectación de planos profundos (cercana a la axila), heridas en mano izquierda: herido inciso contusa en región palmar muñeca izquierda con sección del palmar, herida inciso contusa en región cuello de 2º meta, visualizando hueso y herida inciso contusa en región palmar de falange proximal, arrancamiento oseo articulación MTCF de 2º dedo, herida inciso contusa en región palmar de falange proximal, con sección de flexor profundo y superficial, hipoestesia distal de 3º dedo, herida inciso contusa en falange proximal de cara falmar con hipoestesia distal y sección de flexor superficial de 4º dedo, herida inciso contusa en región falange proximal, región palmar, sección flexor superficial y profundo, hipoestesia distal de 5º dedo, imposibilidad de flexión e hipoestesia a nivel de 3º, 4º y 5º dedos de mano izquierda, y heridas en la mano derecha: herida en 2º dedo, lesión en tendón flexor profundo y superficial y nervio colateral cubital de 3º dedo, lesión en tendón flexor profundo y superifical de 4º dedo, y lesión en tendón flexor profundo y superficial y sección de ambos nervios colaterales y vasos. Precisó para su curación de tratamiento médico, quirúrgico y rehabilitador, con un período de estabilización de las lesiones de 458 días impeditivos, de los cuales 8 fueron de ingreso hospitalario, restándose como secuelas las siguientes:

- Cicatriz hipercrómica área axilar de hombro izquierdo de 2 cm

- Cicatriz hipocrómica base inferior esernal de 0.5 cm

- A nivel de mano derecha, importante limitación a la flexión MCF metacarpofalángicas e interfalángicas (movilidad pasiva) de 3º, 4º y 5º dedos. Disminución de potencia muscular en flexor de 3º dedo y ausencia de función en flexores profundos de 4º y 5º dedos.

- Estéticas:

* Cicatriz cara ventral muñeca derecha de 5x2 cm y 3x2 cm

* Cicatriz quirúrgica, hipercrómica en centro palma mano derecha de 8 cm

* Cicatriz cara palmar de 5º dedo y palma mano de 9 cm, con pérdida de sustancia en falange distal.

* Cicatriz hipocrómica cara lateral de 4º dedo de 7 cm, con cicatriz en pulpejo dedo de 1 cm y deformidad uña de ese mismo dedo.

* Cicatriz cara anterior y radial de 3º dedo de 6 cm.

* Cicatriz en base de 2º dedo articulación MCF de 3 cm.

- Alteraciones de la sensibilidad: anestesia 5º dedo, hiperestia cara cubital de 3º y 4º dedos

- A nivel de mano izquierda:

- Estéticas:

* Cicatriz hipocrómica cara interna de muñeca de 4 cm

* Cicatriz hipocrómica dorso 2º dedo de articulación metacarpofalángica de 2 cm.

* Cicatriz hipocrómica área cubital de 3º dedo de 2,5 cm.

* Limitación a la flexión 3º dedo en los últimos grados

- Alteraciones dela sensibilidad: hiperestesia de cara cubital 3º dedo, hiperestesia radial 2º dedo zona proximal.

Sobre tal relación lesiva, la defensa mantiene que fueron causadas por la propia víctima, para lo cual aporta informe pericial de parte (folios 111 y siguientes del Rollo) que se contradice con el pericial forense obrante (folios 1640 y siguientes).

La concurrencia en el caso que nos ocupa de dos informes periciales médicos, de contenido dispar, de un lado el emitido por el correspondiente médico forense y, de otro, el aportado al proceso por lmédico de parte, hacer surgir, en aras de lograr una correcta valoración de los mismos, el problema de la naturaleza de los informes de los órganos administrativos y su valor probatorio, aasí como la posibilidad de su prueba anticipada.

En un primer lugar, hay que indicar que sabido es que en nuestro proceso penal rige el sistema de la libre valoración de la preuba, así consagrado por el art. 741 de la LECrim ., que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción (apreciación "en conciencia"), sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las reglas de la lógica y de la experiencia. Otro era el método (prueba tasda o legal) propio de épocas ya superadas.

Este principio de libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el art. 24.2 de la C.E ., como derecho fundamental, en relacion con el art. 741 de la LECrim . Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser la practicada en el juicio oral (principio de inmediación), y b) que la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; prueba que ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar esa presunción.

Pues bien, la primera norma de la que hemos de partir es la de que la existencia de un órgano público con competencia específica en la materia, cuales son las oportunas Clínicas Médico Forenses, en cuyo seno se practican, por orden judicial, informes periciales en contenido médico, sustituye, en principio, el sistema de designación de peritos de la LECrim sin perjuicio, como subraya la STS de 6.7.1990, recurso 1019/1988 , de que la parte pueda denunciar en la instancia cualquier deficiencia procesal en este punto.

En numerosos recursos de casación se ha cuestionado la naturaleza de estos informes y su valor como prueba referidos, en general, a los dictámenes de los laboratorios y gabinetes oficiales encargados del análisis de las sutancias estupefacientes que reciben, si bien la doctrina al respecto sentada es plenalmente aplicable al supuesto que nos ocupa. La jurisprudencia recaída en aquéllos destaca la naturaleza sui géneris de los dictámenes oficiales que llegan a la causa por iniciativa del órgano judicial. Aunque no sean estricto sensu un dictamen pericial, su conclusión final es la propia de tal medio probatorio STS 18.10.89, recurso 1703/1988 , como sucede en materia tan próxima y semejante como la prueba de alcoholemia ( STC 100/1985, de 3 de octubre ), o como los certificados médicos que pueden ser considerados como una pericia técnica documentada, que no documental, que el Tribunal puede examinar, conforme al art. 726 de la LECrim . ( STC 24/1991, de 11 de febrero ).

Dichos dictámenes tienen prima facie el valor y eficacia que corresponde a la competencia técnica de los organismos públicos de que proceden, con garntía de imparcialidad y objetividad [por todas STS 1.3.1991, recurso 3698/1988 ]. Como tal prueba de cargo, cualquiera que sea sudenominación, pueden desvirtuar la presunción de inocencia respecto a los datos que contienen, por lo que es obvio que quienes se consideren perjudicados pueden impugnarlos o negar sus conclusiones conservando incólumes sus posibilidades de contradicción en la fase del plenario, como estableció, entre muchas, la STS 18.10.1989, recurso 1703/1988 , ya que no hacerlo implica su aceptación ( STS 1.3.1991, recurso 2698/1988 ), por lo que es obligado integrar al perito en el acto del juicio oral ( STC 24/1991, de 11 de febrero y SSTS 4.9.1991), recurso 781/1988 y 10.9.1991 recurso 709/1990 , lo que no es obstáculo, sin embargo, a que pueda anticiparse en fase instructora como luego se dirá.

Llegados a este punto, es convenciente recordar jurisprudencia consolidda, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal supremo, sobre el valor de una prueba pericial, aunque sea considerada latu sensu que además es de imposible repetición. Por lo que ahora importa, dicha jurisprudencia puede asumirse como sigue:

a) "... Si bien únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, esta regla no puede ser entendida en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales o sumariales practicadas en las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que las mismas sean reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan la defensa del acusado someterlas a contradicción". [ SSTC 80/1986 , 82/1988 , 201/1989 , 217 de 1989 . 161/1990 y 80/1991 y STS 15.10.1990, recurso 1138/1989 ].

b) La reproducción en el plenario ha de ser efectiva, sin que sea suficiente la fórmula de uso forense de dar la pericial por reproducida ( STC. 150/1987, de 1 de octubre ). Es bastante, sin embargo, para que haya debate contradictorio en el plenario, la lectura de la pericial documentada ( SSTC 201/1989 y 24/1991 ).

c) Existe la posibilidad procesal, también desde una perspectiva constitucional, de someter los análisis en fase de instruccióna retificación contradictoria y configurarla com prueba preconstituída y realización anticipada, que despliega toda su validez si no son impugnados por ninguna de las partes, ya que se trata, como antes se dijo, de prueba documentada que puede ser examinada por el Tribunal conforme al art. 726 de la LECrim ., siempre que se practique con las necesarias garantías (art. 730 LECrim .) y, en consecuencia, valorarla de conformidad con el art. 741 de la LECrim . Entre muchas, SSTC 62/1985 , 100/1985 . Como dice esta última ( STC 201/1989 de 30 de noviembre , F.J. 3º) "... cuando las diligencias o actuaciones sumariales son de imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral, es lícito traerlas al mismo como prueba anticipada o preconstituída, siempre y cuando se haya posibilitado el ejercidio del principio de contradicción en los términos señalados por el art. 730 de la Ley Procesal Penal , esto es, solicitando su lectura en el juicio oral conforme ha afirmado en reiteradas ocasiones este Tribunal (por todas STC 62/1985 )..."

Con ello esta Sala de la Audiencia Provincial llega a una primera conclusión; a saber, la plena validez, prima facie, del peritaje médico-forense emitido durante la instrucción del sumario, atendidas las garantías técnicas y la imparcialidad que ofrecen los dictámenes emitidos por los médicos forenses. Eso sí, esta conclusión es válida siempre que no hayan sido objeto de expresa impugnación en los escritos de conclusiones, en cuyo caso sí han de ser sometidos a ratificación y contradicción en el Plenario, como requisito esencial de eficacia probatoria.

El fundamento de ello radica en la innecesariedad de la comparecencia del perito cuando el dictamen ya emitido en fase sumarial es aceptado por el acusado expresa o tácitamente, no siendo conforme a la buena fé procesal la posterior negación de eficacia probatoria del informe documentado. Por ello, la posibilidad que el acusado tiene de pedir la citación del perito al Juicio Oral para que allí emita su inofrme bajo los principios de inmediación y contradición debe entenderse como una mera facultad, y no como una carga procesal del acusado para desvirtuar su eficacia.

En efecto, siendo la regla general que la prueba pericial se practique enel Juicio oral, y siendo lo contrario excepción fundada en la aceptación expresa o tácita del informe incompatible con esa aceptación para que la regla general despliegue toda su eficacia, por lo tanto, podrá tanto pedir la comparecencia del perito, si así lo estima oportuno, como impugnar el dictamen.

A este respecto, no podermos dejar de citar que el Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, celebrado con fecha 21 de mayo de 1999 abordó esta cuestión, llegando a la conclusión de que siempre que exista impugnación se practicará el dictamen en el Juicio Oral, como ha ocurrido en el presente caso, contradiciendo el informe de parte.

Sentado lo anterior, cuestión distinta será la valoración que merezca dichos informes periciales forenses. De todas formas, sobra decir que el dictamen médico- forense sigue ostentando singular relieve. Tan es así que, con referencia al llamado Baremo, según redacción dada a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro de Criculación de Vehículos a Motor por la disposición adicional octava de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados su carácter necesario viene impuesto en la regla 11 del apartado Primero, prescribiéndose que en la eterminación y concreción de las lesiones permanentes y las incapacidades previas o ajenas al accidente que hayan influído en el resultado lesivo final, sin que ello signifique que el perito médico se convierta en el árbitro definitivo de las definiciones a que hay que llegar para la correspondiente y adecuada operatividad del referido Baremo.

Dicho con otras palabras, estamos ante normas jurídicas cuya interpretación y aplicación corresponde a los Jueces y Tribunales y ellos son los vocados a interpretar los informes -con frecuencia, como ocurre en el presente caso, contradictorios- y a sentar sus definitivas conclusiones. Carece pues, de todo sentido, la idea de la vinculación del Juez al cirterio pericial, permaneciendo incólumes las facultades de un ponderado arbitrio, cuyo ejercicio ha de ser necesariamente ponderado y motivado y, por ello, suspectible de una instancia superior.

Para llevar a cabo dicha ponderada valoración, especial importancia ha de darse, de un lado, a la extensión o minuciosidad el informe que se analiza y, de otro, igualmente importante al grado de seguimiento que del objeto del mismo se haya hecho por el perito médico, ya sea oficial, o de parte.

Analizando estos dos criterios en el caso que nos ocupa, se observa que los médicos que elaboraron el informe de parte, ni tan siquiera han visto las lesiones ni a la lesionada, basándose tan solo en los documentos obrantes en autos, mientras que el informe forense se fundamenta en el seguimiento prolongado de la víctima, concluyendo a la Sala en el Juicio Oral como todas las lesiones son auto-defensivas, descartando la autolesión al tener los cortes sufridos una dirección oblicua, no perpendicular, de modo que si bien las lesiones sufridas por Rosario en las palmas de las manos son también de agarre y deslizamiento de la hoja del cuchillo, no se corresponderían con poner, para defenderse, las manos frente al agresor.

Tal aspecto se considera no esencial, pues la víctima declaró como ella, en esa situación de angustia, al temer por su vida, cree que puso las manos, si bien no recuerda si agarró también el cuchillo.

En conclusión, la propia declaración de Rosario , corroborada tanto por las lesiones sufridas, declaradas auto-defensivas por los forenses, y por la testifical de referencia de todas las personas intervinientes, acreditan la veracidad de los hechos probados.

TERCERO.- El hecho constituye un delito de homicido, no de lesiones como alternativamente solicita la defensa, pues el ánimo necandi o intención de matar

Así en sentencias como las nº 1634/03, de 5 de diciembre (LA LEY JURIS.1532093/2003 ), nº 1589/2003, de 20 de diciembre (LA LEY JURIS 441/2004 ),nº 1508/2003, de 17 de noviembre (LALEY JURIS 11302/2004) se señala que es sobradamente sabido--porque sobre ello existe una abundantísima jurisprudencia-- que la inferencia del ánimo con que se ha llevado a cabo una acción potencialmente homicida, cuando sólo se han producido lesiones, puede realizarse sobre la base de múltiples datos objetivos entre los que cabe destacar, como especialmente significativos, el arma empleada por el agresor, la zona del cuerpo a que ha sido dirigida la agresión y la consiguiente idoneidad de las heridas ocasionadas para desencadenar un proceso que termine con la muerte del agredido . Otras sentencias, como la de 30 de septiembre 2003,nº 1255/2003 (LA LEY JURIS. 11302/2003 ) ,añaden otro dato de importancia como la conducta posterior obervada por el infractor, bien procurando atender a la víctima, bien desentendiéndose del alcance de sus actos, alejándose del lugar en inequívoca actitud de huida.

Y en nuestro caso, ya antes de la agresión el acusado profirió una directa amenaza de muerte "voy a dar un paseo, pero a tí se le acabó todo ya", y durante su comisión el medio empleado fue un cuchillo de 25 cm. de hoja, la agresión fue múltiple, en posición de franca desventaja para la víctima, , y la dirección de las cuchilladas, zona vital, en concreto, el pecho, habiendo recibido dos impactos, en pecho y axila, y otras muchas paradas con las manos, por lo que la correcta calificación es la de homicidio intentado, de los art. 138, 16 y 62 del Código Penal .

CUARTO.- Concurre la agravante de parentesco (art. 23 del C.P .) pues tal y como ha establecido el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 20 de marzo 2007, rec. 10601/2006 , después de la reforma legal mencionada, inalterada conla posterior de la Ley Orgánica nº 1 de 28.12.2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, el art. 23 del CP presenta otra redacción en sintonía con el art. 173.2 del CP , con la que se pretende intensificar la respuesta penológica a situaciones que desembocaban en gravísimos atentados dentro del círculo familiar (violencia de género). El legislador objetivó la circunstancia y minimizó, hasta anular, la necesidad de que el vínculo matrimonial o asimilado persistiera, y todo ello por razones de política criminal que, atendiendo al sentir general de la sociedad, se hacía preciso poner freno a las violentas y agresivas manifestaciones entre parejas que conviven o habían convivido, buscando en el autor del hecho un efecto disuasorio. En la actualidad deberán concurrir, cuando se trata de parejas casadas o de hecho, los dos requisitos siguientes, como imprescindibles para la estimación de la circunstancias:

a) el dato objetivo de la relación matrimonial o asimilada actual o pasada.

b) que el delito cometido tenga relación directa o indirecta (o se perpetre) en el marco o círculo de esas relaciones o comunidad de vida a que se refiere la circunstancia anterior.

En nuestro caso se dan esas circunstancias. El sujeto activo del delito, abusando de la confianza y comunidad de sentimientos que generaba la relación de pareja, con absoluto desprecio a la vida común pasada y a los hijos de ambos fruto de esa unión, agrediló a su pajera, en términos tales que de intentar acabar con su vida.

El vínculo parental existía (la situación hubiera sido la misma de haberse extinguido) y todavía se mantenían contactos en una relación ciertamente caduca, desde el momento en el que compartían techo y comunidad educativa con sus hijos menores, lo que justifica, según lo indicado, su apreciación.

Concurre, igualmente, la agravante de abuso de superioridad, del art. 22 del C.P. en su nº 2 .

Nótese que, como tiene establecido la Sala Segunda del Ts. (véanse SSTS de 10 de mayo de 1996 ; 30 de abril y 6 de mayo de 1997 ; 31 de enero de 2001 ; 14 de enero de 2002 ; 4 de marzo de 2002 , ó 29.1.2004 nº 98/2004 ; y, la más reciente nº 889/09 , de 15 de septiembre), la agravante de abuso de superioridad, basa su plus de disvalor del hecho, con reflejo en la consiguiente culpabilidad del agente y en la pena, en que de tal hecho se derive, en una situación de desequilibrio de situaciones o fuerzas entre el sujeto o sujetos activos del delito y la víctima, que, sin privar a ésta de su capacidad defensiva, como ocurre en la alevosía, sí se provoque la minoración de la capacidad, de modo que coloque en situación de ventaja a los autores del delito sobre el sujeto pasivo de su acción.

Y examinado la propia acción lesiva, el acusado aprovehó que su mujer se hallaba tumbada en el sofá para abalanzarse sobre ella, con un arma en la mano, intentando inmovilizarla al colocarse sobre ella, y propinándole un gran número de cuchilladas, con un evidente incremento de desvalor de su acción, que no viene motivada por el hecho de que la víctima se defendiera con las manos, intentando parar el acometimiento.

En todos estos supuestos existe una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela de este modo de actuar un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo), y también una mayor antijuridicidad por estimarse más graves y más lesivos para la sociedad este tipo de comportamientos en que no hay riesgos para quien delinque (fundamento objetivo). -Así S. Audiencia Provincial de Madrid de 22 abril de 2005 -.

En cuanto al arrebato u obcecación, solitada por la defensa, con carácter alternativo, se pretende transmutar lo que constituye precisamente un desvalor, la acusada brutalidad empleada, además de forma conjunta y denotadora de un incuestionable abuso de superioridad, en una circunstancia atenuante, sin duda por la relatividad y subjetividad propia de esta circunstancia.

Sin embargo, la atenuante es de imposible aplicación cuando la situación previa o inicial es producida o provocada por el propio procesado o por su entorno, de manera que constituye un contrasentido el originar una situación violenta, y ante la actuaciones defensiva de la víctima o de un tercero, además de progresar en la violencia con mayor determinación y brutalidad, para pretender luego presentar aquella reacción de la víctima o su defensor como una "causa o estímulo tan poderoso" que provocó la actuación reactiva del que cometió el delito. Carece de un mínimo fundamento. Es preciso que el supuesto arrebato o la obcecación, como nublamiento de los sentidos y disminución del pensamiento o del control derivado de tal oscurecimiento u ofuscación del ánimo ( STS de 21 de febrero de 1998 [RJ 1998/1479]), esté de acuerdo con criterios mayoritariamente sociológico, es decir, que pueda comprenderse que la mayor parte de las personas se hubiere conducido como lo hizo el aquí procesado ( STS de 9 de abril de 1991 [RJ 1991/2588]), porque si se trató de una forma de anormal reacción personal, de pérdida motivada de control, tal situación derivaría de una circunstancia endógena o patológica que reclamaría el interés de una exención por anomalía psíquica reconducible al art. 8.1 y al art. 9.1 del Código Penal de 1973 . Instimable.

Conviene recordar que todo hecho impeditivo o restrictivo de la responsabilidad penal corresponde acreditarlo a quien lo alega, no bastando su simple invocación para que prospere en virtud de la presunción de inocencia "ex" art. 24 CE o en virtud del principio "in dubio pro reo". En tal sentido las SSTS de 31 de diciembre de 1991 ( RJ 1991/9710); 6 de abril de 1992 ( RJ 1992/2854); 7 de abril de 1994 (RJ 1994/2896).

Y es paradógico que la situación de celos que se alega para fundamentar por la defensa del procesado, tal atenuante ha sido expresamente y en todo momento negada por el Sr. Franco , quien expresamente indicó desconocer si su mujer mantenía o no una relación con un tercero, indicando a la Sala en el Plenario que era él quien quería separarse de su mujer, desdiciéndose de su inicial declaración, al señalar, textualmente, que "no tenía sospechas de infidelidad cuando ocurrieron los hechos", lo que imposibilita, a falta de cualquier otra prueba, su apreciación.

Tampoco concurre la atenuante solicitada de anomalía psíquica, al amparo de los art. 21.6 y 21.1 del C.P ., toda vez que la jurisprudencia mayoritaria, estima que no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento conarreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas, ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo. Ello es así porque los trastornos de la personalidad son patrones característicos del pensamiento, de los sentimiento y de las relaciones interpersonales, que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedades neurológicas) pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto está disminuída o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a la posible base funcional o patológica -hay que insistir- debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad.

Así, decae por su propio peso el informe pericial de parte a la del propio procesado en el que (folio 1695) tras indicar que presenta personalidad impulsiva, dependiente, narcisista y antisocial, deriva de ello la leve alteración de su capacidad volitiva, extremo más matizado aún por los médicos forenses que intervinieron en el Plenario, quienes coincidiendo en la personalidad del procesado, negaron padezca disminución evidente de su capacidad de querer.

QUINTO.- De dicho delito es responsable criminalmente, en concepto de autor el acusado por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran.

SEXTO.- En lo atinente a la fijación en concreto de la pena a imponer, se ha de partir de la exigencia del deber de motivación en los casos de individualización de la pena que ha sido objeto de tratamiento por el Tribunal Constitucional. En efecto, en diversos pronunciamientos se apuntó la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena (SSTC 193/196 de 26 de Nov, FJ3; 43/1997,de 10 Mar ,FJ6),aunque tambien se destacara que los datos básicos del proceso de individualización de la pena debían inferirse de los hechos probados, sin que fuera constitucionalmente exigible ningún ulterior razonamiento que los tradujera en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( STC 47/1998 de 2 de Mar , FJ6) Pues bien, a partir de la STC 59/2000 de 2 de Mar , el Tribunal ha destacado que la obligación de motivar cobra un especial relieve en supuestos en los que la condena es superior a la solicitada por las acusaciones en el proceso (FJ4); dicho razonamiento, que condujo a la estimación del amparo en aquel proceso, se ha seguido posteriormente en diversas ocasiones ( SSTC 75/2000 de 27 de Mar , 76/2000 de 27 , 92/2000 de 10 Abril , 122/2000 de 16 May , 139/2000 de 29 de May y 221/2001 de 31 Oct ).

Así, la pena en abstracto, de la que debemos partir, es la del art. 138 del C.P . prisión de 10 a 15 años, que al tratarse de delito intentado (art. 16 C.P .) procede su rebaja en un grado (prisión de 5 a 10 años) toda vez que la propia naturaleza del hecho, especialmente contumaz en la agresión cometida, provocando múltiples lesiones, y abusando de la posición desventajosa que tenía la víctima, debajo suyo tumbada en el sofá.

Al concurrir dos agravantes (art. 66-3º C.P .) debe imponerse la pena en su mitad superior, esto es, de 7 años y 6 meses a 10 años, considerándose ajustada al contenido de lo injusto de la conducta desarrollada la mínima legal de 7 años y 6 meses de prisión.

Es de aplicación lo dispuesto en el art. 57-2º del CP , en relación con el art. 57, 1º, 2ª del CP , de modo que se impone la prohibición de comunicación con la víctima y acercamiento a distancia no inferior a 500 m. al lugar donde se halle por periodo de 14 años, simultáneamente al de la pena de prisión, como establece el propio art. 57, 1º in fine C.P .

SEPTIMO.- Los responsables criminalmente loson también civilmente,y las costas se entienen impuestas, por ministerio de la Ley a los culpables del delito, incluídas las de la acusación particular, al haber recogido su calificación jurídica.

Respecto a la primera cuestión, lo primero que hay que poner de manifieseto es que el aseguramiento de una total indemnización de los daños y perjuicios causados o sufridos no pasa de ser una expresión teórica, ya que cuando hablamos de una "reparación íntegra" tratándose de daños personales, lo es siempre de un modo relativo, en cuanto que la integridad viene referida, en principio, a todos los aspectos cualitativos de la damnificación recayente sobre la víctima, a todas las vertientes vitales y dedicacionales en que se manifiesta la dinámica del ser humano. A diferencia de lo que ocurre con los daños materiales, en los que su objetividad permite precisiones matemáticas, los personales están marcados por un fuerte índice de subjetividad y su entidad va ligada a muy diversos factores determinantes de graves dificultades al tiempo de su valoracion.

Lo anterior se une a la evidencia de que singularidad de cada caso, siempre apreciable en su individualidad, ha de determinar y justificar las diferencias de trato a la hora de fijar el monto de las diferentes partidad en que se traduzca la indemnización. La reparación ha de ser adecuada, en justa correspondencia -no sobrepasar ni tampoco quedarse en menos- con la entidad del daño causado.

Puede verse una formulación clara de esta idea en el voto particular del Magistrado Mendizábal Allende a la STC nº 21/2001, de 29 de enero , quien renuncia a la restitutio in integrum por considerarla abiertamente imposible. Según dice el texto de aquél "se trata de un desideratum, algo que se ve como deseable aún a sabiendas de la impposibilidad de hacerlo realidad... las indemnizaciones de dinero son siempre aproximativas, nunca exactas por diversos motivos, el primero y pricipal la diferencia entre valor y precio; otro muy importante también, la concurrencia de elementos inmateriales, como el valor afectivo o el dolor moral y, en fin, la dificultad de probar no sólo el daño emergente sino el lucro cesante que ha obligado en ocasiones a utilizar el método estadístico, exacto en los grandes números pero impreciso en el caso individual" cifrando las SSTS de 20 de septiembre y 15 de octubre de 1990 .

Así, Rosario necesitó 458 días impeditivos para su curación (folio 1641) que a razón de 60 euros/día, debe percibir 27.480 euros y 30.000 euros por las secuelas, al tratarse de múltiples cicatrices, deformantes como ha visto la Sala, en zona visible, como son las manos, y con producción a nivel de mano derecha, importante limitacion a la fexión MCF metacarpofalángicas e interfalángicas (movilidad pasiva) de 3º, 4º y 5º dedos. Disminución de potencia muscular en flexor de 3º dedo y ausencia de función en flexores profundos de 4º y 5º dedos, así como alteraciones de la sensibilidad: anestesia 5º dedo, hiperestesia cara cubital de 3º y 4º dedos, ya nivel de mano izquierda limitación a la flexión 3º dedo en últimos grados, así como alteraciones de la sensibilidad: hiperestesia de cara cubital 3º dedo, hiperestesia radial 2º dedo zona proximal.

Tan es así que consa al folio 100 del Rollo la Resolución de la Dirección Provincial de la Seguridad social, reconociendo la imcapacidad permanente total para su profesión habitual, con pensión de 165,36 euros.

Además, el acusado indemnizará al Hospital Civil de Basurto en 1.924,61 euros por los gastos médicos de asistencia a la Sra. Rosario con aplicación en todo caso de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC .

Vistos además de los citados los artículos 2,5,10,13,15,16,27,28,32,33,38,54,55,56,61,66,79,123 y 124 del nuevo Código Penal y los artículos 142, 239 al 241,742 y 793 de la Ley de Enjucimiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Franco como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, concurriendo las circunstancias modificativas agravantes de la responsabilidad criminal de parentesco y abuso de superioridad, a la pena de 7 AÑOS y 6 MESES DE PRISION, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, accesoria de prohibición de acercamiento o comunicación a Rosario , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro donde se encuentre, a una distancia inferior a 500 metros y prohibición de comunicarse por tiempo de 14 años y al pago de las costas procesales, incluídas las de la acusación particular.

Indemnizará a la víctima, en los términos ya fijados, en la suma de 57.480 euros y al Hospital Civil de Basurto, en 1.924,61 euros, con aplicación del art. 576 de la LEC .

Atendida la situación de prisión preventiva a la que está sujeto el acusado, procede acordar, atendida la pena impuesta, su prórroga hasta el límite legal (mitad de la pena impuesta) o hasta que gane fimeza esta Resolución.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.