Sentencia Penal Nº 48/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 41/2010 de 03 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00048/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACION DELITO 41/10

SENTENCIA NÚM. 48/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

DON JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

DON MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ LÓPEZ DE HIERRO

Dª SARA ARRIERO ESPÉS

En Zaragoza, a tres de Marzo de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado número 137 de 2009, procedente del Juzgado de lo Penal número Dos de Zaragoza, rollo número 41 de 2010, seguidas por DELITO CONTINUADO DE HURTO contra Ángel Daniel , hijo de Paul y de Nela, nacido el 29 de abril de 1976, natural de Bucarest (Rumanía), sin antecedentes penales y contra Esperanza , hija de Nicolae y de Gina, nacida el 16 de noviembre de 1987, natural de Bucarest (Rumanía), con antecedentes penales, representados por la Procuradora Dª Concepción Martínez Velasco y defendidos por el Letrado Don Miguel López Paul, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Magistrada Dª SARA ARRIERO ESPÉS, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 25 de noviembre de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo CONDENAR y CONDENO a don Ángel Daniel y doña Esperanza , como Autores responsables de un delito de HURTO CONTINUADO, previsto y penado en los artículos 234 y 74 del Código Penal , con la atenuante de drogadicción del art. 21-2ª del C.P . en ambos acusados y con la agravante de reincidencia del art. 22-8ª del C.P. en el caso de la segunda acusada, a las penas de NUEVE MESES DE PRISIÓN en el caso del primero y de DOCE MESES de prisión en el caso de la segunda, en ambos casos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .-. Del mismo modo, se condena a los dos acusados al pago de las costas por iguales partes entre ellos .-. Para el cumplimiento de las penas, abóneseles en su caso el tiempo que hayan permanecido privados de libertad por estos hechos. En concepto de responsabilidad civil CONDENO a los dos acusados a indemnizar conjunta y solidariamente a los perjudicados en las siguientes cantidades: 1.- A don Guillermo : 150 € .-. 2.- A doña Sara : 370 € .-. 3.- A doña Marí Jose : 700 € .-. 4.- A doña Alicia : 526 € .-. 5.- a doña Camino : 70 € .-. En todos los casos con los intereses legales correspondientes del art. 576 de la L.E.C . Se eleva a definitiva la devolución a sus titulares de los objetos recuperados en su día en poder de los acusados .-. Firme que sea esta resolución, remítase testimonio de la misma al Juzgado que lleve la Ejecutoria 319/2.007 (dimanante de la causa 11/2.007 seguida por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Hospitalet de Llobregat) a los efectos que procedan al constar suspendida la pena de prisión".

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "HECHOS PROBADOS: Queda probado y así se declara que los acusados don Ángel Daniel y doña Esperanza , ambos mayores de edad, de nacionalidad rumana, actuando al unísono de mutuo y pleno acuerdo y guiados siempre por el propósito de obtener un lucro económico, sin que conste el empleo de fuerza alguna, a las personas, en las fechas y en los establecimientos que respectivamente se pasan a mencionar, se apoderaron de los objetos que se detallan a continuación: 1.- Sobre las 00:45 horas del día 25 de Octubre de 2.008, en el interior del bar "Malabares" (C/ Cinegio de Zaragoza) sustrajeron a don Guillermo bolso con cartera, documentación, llaves, móvil, tarjetas de crédito y 40 € en efectivo; todo ello, salvo el dinero en efectivo y el móvil valorado en 30 €, recuperado en poder de los acusados. La renovación del permiso de conducir le acarreó gastos por importe de 80 € .-. 2.- Sobre las 00:15 horas del día 10 de Noviembre de 2.008, en el interior del pub "Belle Epoque" (Pº Constitución de esta ciudad), sustrajeron a doña Sara bolso con móvil, documentación y 250 € en efectivo; todo ello, salvo el dinero en efectivo y el móvil, valorado en 120 €, recuperado en poder de los acusados .-. 3.- Sobre las 19:15 del día 6 de noviembre de 2.008 en el interior de la empresa "Deco Bimbo" (C/ Don Jaime I de Zaragoza) sustrajeron a doña Marí Jose bolso con agenda, tarjetero cartera, documentación, diversos juegos de llaves, tarjetas de crédito y comerciales y 500 € en efectivo; todo ello, salvo el dinero en efectivo y la documentación recuperado en poder de los acusados. La renovación de las llaves le acarreó gastos por importe de 200 € .-. 4.- Sobre las 00:30 horas del día 11 de Noviembre de 2.008, en el interior del bar "Rock & Blues" (C/ Cuatro de Agosto de Zaragoza), sustrajeron a doña Alicia bolso con cartera de piel de serpiente, 120 € en efectivo, documentación, tarjetas bancarias, gafas graduadas y móvil, todo ello recuperado en poder de los acusados salvo el móvil (que era de empresa y por el que no reclama) y el dinero. La renovación de las llaves le acarreó gastos por importe de 406 € .-. 5.- Sobre las 21:45 horas del día 16 de octubre de 2008 en el interior del establecimiento "Pasta Fiore" (Plaza Aragón de esta ciudad), sustrajeron a don Balbino cartera con 30 € en efectivo, tarjetas bancarias y documentación, no reclamando nada .-. 6.- Sobre las 22:50 horas del día 3 de noviembre de 2.008, en el interior del bar "Morrisey" (C/ Alférez Provisional de Zaragoza), sustrajeron a doña Camino bolso con cartera, documentación, tarjetas bancarias, llaves y móvil, todo ello recuperado en poder de los acusados salvo el móvil valorado en 70 € .-. Ambos acusados tienen un patrón de consumo abusivo de drogas, habiendo cometido estos hechos para procurarse dinero con que satisfacer su adicción.-. Don Ángel Daniel carece de antecedentes penales .-. Doña Esperanza ha sido ejecutoriamente condenada por sentencia de 8/2/2.007 (firme el mismo día) por delito de hurto en grado de tentativa cometido el 7/2/2007 a pena de 3 meses y 20 días de prisión (Ejecutoria 319/2.007 dimanante de causa seguida por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Hospitalet de Llobregat, consta la pena suspendida); y por sentencia de 24/6/2.008 (firme el mismo día) por delito de hurto cometido el 24/6/2.008 a pena de 4 meses de prisión (Ejecutoria 796/2.008 dimanante de causa seguida por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcobendas)". Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de ambos acusados, alegando como motivos de recurso los que constan en su escrito y que luego se dirán y, admitido en ambos efectos, se dio traslado tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia señalándose para votación y fallo del recurso el día 2 de marzo de 2010 , en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- El motivo de recurso articulado por la parte apelante se centra en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por basar la condena en una prueba preconstituida de registro practicada en el domicilio de unos detenidos a los que no se había nombrado abogado defensor, denunciando la parte recurrente que se ha vulnerado el derecho a la asistencia letrada desde la detención y el principio de contradicción procesal en la práctica de la prueba.

Invoca la parte apelante los artículos 17.3, 18 y 24 de la C.E., 118, 520.2, 302, 326, 333, 767 y 768 de la L.E.Crim.

En síntesis expone la parte apelante que no ha intervenido letrado en la diligencia de entrada y registro, habiéndose, según su recurso, conculcado un derecho del imputado, que motivaría que dicha diligencia y prueba resultara ineficaz, por desvirtuar la presunción de inocencia, solicitando por ello la absolución de los acusados.

SEGUNDO.- La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 653/2007 (Sala de lo Penal, Sección 1) de 2 de julio , dictada en el recurso núm. 11285/2006, expone que no es necesaria la presencia de abogado cuando se practica el registro con autorización judicial. Expone dicha sentencia que tratándose de una diligencia de entrada y registro practicada no en virtud del consentimiento del morador sino por acuerdo judicial, no hubo lugar a plantearse la necesidad de la presencia de abogado; según la doctrina jurisprudencial --véanse sentencias de 4.3.2002 ( RJ 20023728) y 6.7.2000 ( RJ 20007458 ).

La STS núm. 1241/2000, (Sala II) de 6 de junio (RJ 2000/7458 ), expone: "Hemos declarado, por todas STS 15-3-2000 (RJ 20001197 ), que la exigencia contenida en el art. 569 de la Ley procesal sobre la presencia del interesado en la diligencia de entrada y registro es un requisito esencial para la validez de la diligencia. Sólo la imposibilidad de que acudiera a esa diligencia posibilita la cadena de sustituciones que permite el art. 569 de la Ley procesal. Por ello, la exigencia sobre la presencia del interesado no desaparece por el hecho de que el interesado estuviera privado de libertad. Como especificidad de la situación personal hemos señalado que el consentimiento a la realización de la diligencia, uno de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que ha de ser prestado ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza. (STS 2-12-1998 [RJ 199810077 ]).

Ahora bien, esa exigencia relativa a la asistencia letrada al tiempo de dar el consentimiento a la injerencia sobre un derecho personalísimo como es la inviolabilidad del domicilio de quien está privado de libertad por razón de delito no supone que a la misma diligencia deba asistir un Letrado que asista al interesado en la diligencia.

Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional que así lo expresa. (CFA. SSTC 196/1987 [ RTC 1987196 ) y 252/1994 [ RTC 1994252) y SSTS 30-9-1998 [ RJ 19987372) y 10-1-1996 ).

La presencia de Letrado en una diligencia de entrada y registro domiciliario no es una exigencia legal ni constitucional. La ley no lo exige, pues los arts. 520 y 118 de la Ley procesal refieren la exigencia a los actos procesales de carácter personal, como declaraciones y diligencias de reconocimiento, y no para otras diligencias de investigación en que habrán de observarse las garantías propias de cada diligencia. Ha de señalarse, en el sentido indicado, que el fundamento final de la exigencia de la presencia del interesado, o de su representante, en el registro domiciliario radica en la afectación de un derecho personalísimo constitucional, la intimidad personal, y por ello la Ley procesal establece la garantía del interesado en el registro por ser el titular de la vivienda o inquilino o morador de la misma, estableciendo una relación de posibles sustituciones en personas que no guardan relación alguna con el derecho de defensa y sí con la protección de la intimidad, bien jurídico afectado por la diligencia."

Descendiendo al caso concreto aquí enjuiciado, pese a que la dirección letrada de la defensa alega en el recurso la vulneración del derecho de defensa por la práctica de la diligencia de entrada y registro sin la presencia de abogado que asistiera a los acusados, invocando el artículo 520 de la L.E.Crim ., la Ley no exige este requisito, siendo reiteradísima la doctrina jurisprudencial que establece pacíficamente que la presencia de letrado no es exigible en estas diligencias de entradas y registros domiciliarios. (STS núm. 624/2006, de 13 de junio [RJ 20063206], 1.525/2005, 16 de diciembre [RJ 200510151] y 1665/2000, de 27 de octubre [RJ 20009278 ], entre otras).

En el presente caso la diligencia tuvo como causa la autorización judicial mediante el correspondiente auto habilitante, habiéndose además acreditado la presencia de los interesados en la habitación de la pensión Ávila, donde se ocuparon los efectos, que en aquel momento constituía su domicilio, sin perjuicio de que se negasen a firmar la diligencia, lo que fue hecho constar también.

Cuestión distinta hubiera sido que la diligencia de entrada y registro hubiera tenido lugar con el consentimiento, pero sin la asistencia letrada. La Jurisprudencia viene estimando necesaria la asistencia letrada para la prestación de la autorización de entrada en el domicilio, cuando quien la presta se halla detenido. Pero éste no es el caso de autos.

Siendo la entrada y registro regular, constando el Auto habilitante y concurriendo los presupuestos legales para su práctica, así como los requisitos que la ley rituaria preceptúa, no habiéndose conculcado ningún derecho constitucional ni presupuesto de legalidad ordinaria, el motivo de recurso formulado debe perecer.

TERCERO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Esperanza y Ángel Daniel , confirmamos la sentencia dictada con fecha 25 de noviembre de 2009 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez Titular de lo Penal número Dos de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 137 de 2009 .

Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.