Sentencia Penal Nº 48/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 14/2011 de 13 de Febrero de 2012

Encabezamiento

PO: 14/11

S: 14/09

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N.º 2 DE MADRID

SENTENCIA N.º 48/12

MAGISTRADOS/AS:

PILAR DE PRADA BENGOA

CARLOS FRAILE COLOMA (ponente)

JUAN PABLO GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Madrid, a 13 de febrero de 2012.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público el Procedimiento Ordinario n.º 14/11, dimanante del Sumario n.º 14/09 del Juzgado de Instrucción n.º 2 de Madrid, seguido por delitos de homicidio y lesiones y por faltas de lesiones contra los procesados, Adrian , de 22 años de edad, hijo de Williams y de Raquel, natural de San Isidro (República Dominicana), con domicilio en Móstoles, CALLE000 , NUM000 , NUM001 .º- NUM002 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, privado de libertad por esta causa desde el día 6 de agosto de 2009, representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Luis Navas García y asistido del Letrado D. Luis Felipe Aguado Arroyo; Bruno , de 23 años de edad, hijo de Javier y de María Victoria, natural de Quito (Ecuador), con domicilio en Torrejón de Ardoz, AVENIDA000 , NUM003 , NUM004 .º- NUM005 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por esta causa, habiendo sido privado de ella desde el 2 de agosto hasta el 29 de octubre de 2009, representado por el Procurador de los Tribunales D. Raúl Martínez Ostenero y asistido de la Letrada D.ª María Carolina Castro Pérez; y Federico , de 21 años de edad, hijo de William Mauricio y de Noemí Magali, natural de Quito (Ecuador), con domicilio en Getafe, CALLE001 , NUM006 , portal NUM007 , NUM008 .º- NUM007 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por esta causa, habiendo sido privado de ella desde el 5 hasta el 7 de agosto de 2009, representado por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Rodríguez Pereita y asistido de la Letrada D.ª Vilma Violeta Benel Calderón; compareciendo, como acusación particular, Jorge , Rosana , Sandra y Tarsila , representados por el Procurador de los Tribunales D. José García Zúñiga y asistidos de la Letrada D.ª Cyntia Favero Ballesteros; siendo también parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes actuaciones se iniciaron por un atestado policial, que dio lugar a la incoación, en el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Madrid, de diligencias previas, posteriormente transformadas en sumario, en el que resultaron procesados Adrian , Bruno y Federico . Concluida la fase de instrucción, la causa fue remitida a este Tribunal, por ser el competente para el enjuiciamiento, donde, tras los trámites preceptivos, se señaló la vista del juicio oral, llevándose a cabo su celebración los pasados días 8 y 9 de febrero de 2012. En dicha vista se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los procesados; declaraciones testificales de Sandra , Raúl , Severino , Victoriano , agentes del Cuerpo Nacional de Policía con identificaciones profesionales NUM009 , NUM010 y NUM011 , Cecilia , Diana , Jesús Manuel , Juan Pedro , Abilio , Ambrosio , Arsenio , Lina y Casiano ; pericial médico-forense y documental.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de homicidio, previsto y penado en el art. 138 del Código Penal , un delito de lesiones de los arts. 147.1 y 148, apartados 1 y 2, del mismo cuerpo legal , y una falta de lesiones del art. 617.1 del referido texto, considerando autores de ambos delitos a los procesados Adrian y Bruno y cómplice de ellos al procesado Federico , y además al procesado Bruno , autor de la falta de lesiones, sin concurrir en ninguno de ellos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó la imposición de las penas de doce años y cuatro meses de prisión e inhabilitación absoluta, por el delito de homicidio, y de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, por el delito de lesiones, a cada uno de los dos procesados Adrian y Bruno , y además a este último de la de multa de dos meses, a razón de seis euros de cuota diaria, por la falta, y al procesado Federico de las de cinco años de prisión, por el delito de homicidio, y un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, por el delito de lesiones, así como a todos ellos el pago de las costas procesales y la condena a indemnizar, conjunta, solidariamente y por partes iguales, a la esposa y la hija menor del finado, en 250.000 €, y a Sandra en 1.750 € por las lesiones y 725 € por la secuela estética; y de Bruno a Severino en 100 € por las lesiones; interesando además que, de conformidad con el art. 89.5 del Código Penal , se sustituya en la sentencia la pena de prisión que se imponga al procesado Adrian por la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada durante 10 años, cuando el penado acceda al tercer grado o cumpla las tres partes de la condena; y retirando la pretensión de condena del procesado Adrian como autor de una falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal , inicialmente formulada en sus conclusiones provisionales.

TERCERO .- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio del art. 138 del Código Penal , y un delito de lesiones de los arts. 147.1 y 148, apartados 1 y 2, del mismo cuerpo legal , considerando autores a los procesados Adrian y Bruno , y cómplice al procesado Federico , sin concurrir en ninguno de ellos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó la imposición a cada uno de los procesados Adrian y Bruno , de las penas de doce años y seis meses de prisión e inhabilitación absoluta, por el delito de homicidio, y dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, por el delito de lesiones, y al procesado Federico , de las de cinco años de prisión e inhabilitación absoluta por el delito de homicidio, y un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, por la el delito de lesiones, así como a todos ellos el pago de las costas procesales, y la condena a indemnizar, conjunta, solidariamente y por partes iguales, a Tomasa en 150.000 euros, a Tarsila en 80.000 €, a Jorge en 10.000 € y a Rosana en 10.000 €, con aplicación a dichas indemnizaciones del interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y reservándose las acciones civiles que pudieran corresponder a Sandra .

CUARTO .- En sus conclusiones definitivas, la defensa del procesado Adrian calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio del art. 138 del Código Penal , considerando autor a su defendido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada del art. 21.1, en relación con el art. 20.2, del Código Penal , y de la atenuante analógica del art. 21.6 del mismo cuerpo legal , interesando la imposición de la pena de cinco años de prisión y la libre absolución del delito de lesiones.

En igual trámite, las defensas de los procesados Bruno y Federico , alegando que no habían cometido ningún hecho constitutivo de infracción penal, solicitaron la libre absolución de sus respectivos defendidos.

Hechos

Sobre las 6 horas del día 2 de agosto de 2009, a la salida de la discoteca Aqua Barra, frente al número 31 la calle Cea Bermúdez de Madrid, se originó una discusión entre dos grupos de personas que terminaron por agredirse mutuamente. En uno de dichos grupos se encontraban, entre otros, el procesado Adrian , mayor de edad, sin antecedentes penales, ciudadano de la República Dominicana, sin autorización administrativa para residir en España, cuyas facultades de entendimiento y voluntad estaban ligeramente afectadas por el consumo previo de bebidas alcohólicas, y los también procesados Bruno y Federico , mayores de edad y sin antecedentes penales. El otro grupo estaba compuesto por Roque , de 21 años de edad -que mantenía una relación de pareja con Tarsila , teniendo ambos una hija menor común-, la hermana de Roque , Sandra , Cecilia , Severino y Diana , añadiéndose a ellos poco después Raúl .

Tras un primer intercambio de golpes, en el cual el procesado Bruno ocasionó a Severino contusiones en el cuero cabelludo, los brazos y las piernas, que curaron con una única asistencia, en dos días y sin impedimento para sus ocupaciones habituales, el procesado Adrian se dirigió hasta unas jardineras situadas en la citada calle, a la altura del número 37, donde había escondido antes de entrar en la discoteca un cuchillo y, empuñándolo, volvió al lugar de la pelea, en el que, instantes después de su llegada, como consecuencia de los diferentes golpes y forcejeos de los intervinientes, Sandra , Cecilia , Diana y Severino cayeron o fueron empujados a una zanja de obras de aproximadamente un metro de profundidad, sin que conste que Adrian asestase a Sandra una puñalada, causándole una herida inciso contusa de 4 centímetros de longitud en la cara anterior de rodilla derecha, de la que fue atendida ese mismo día en un centro sanitario y para cuya curación requirió tratamiento con sutura, tardando en sanar 21 días, 14 de ellos de impedimento para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela una cicatriz en la zona de la lesión que supone un ligero perjuicio estético.

Acto seguido, mientras Federico , se mantenía apartado a varios metros de distancia, Adrian y Bruno , actuando de común acuerdo, con el propósito de causar a aquel la muerte o aceptando la posibilidad de causársela, se dirigieron hacia donde se encontraba Roque , situándose el primero frente a él y el segundo, que tenía a la vista el cuchillo que empuñaba Adrian , entre la espalda y el costado derecho de Roque , procediendo a forcejear con este y a golpearle, al tiempo que Adrian le asestaba tres puñaladas. Una de dichas puñaladas alcanzó a Roque en el lado izquierdo del cuello, produciéndole una herida de 4 centímetros de anchura que penetró en el músculo esternocleidomastoideo hasta las vértebras cervicales, seccionando la arteria yugular; otra, también de 4 centímetros, afectó a la zona pectoral derecha, penetrando con trayectoria ascendente en el espacio intercostal situado entre la tercera y la cuarta costilla, y la última, incidió en la región infracostal, por el lado izquierdo. Además, al tratar de protegerse, Roque sufrió una herida punzante superficial en la mano izquierda. Como consecuencia de las heridas, especialmente de las dos primeras, Roque cayó desplomado con medio cuerpo dentro de la zanja antes citada, sufriendo una parada cardio respiratoria y falleciendo instantes después.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos, en primer término, de un delito de homicidio, previsto y penado en el art. 138 del Código Penal .

Es un hecho no controvertido en el presente procedimiento que la muerte de Roque en la madrugada del día 2 de agosto de 2009, fue ocasionada por una agresión dolosamente dirigida a conseguir tal resultado. No puede inferirse otra cosa de la naturaleza de las heridas que condujeron a tal desenlace, que se revela a través de la prueba pericial médico- forense evacuada en el plenario. Los facultativos que llevaron a cabo la autopsia aluden a la condición necesariamente mortal de al menos dos de las heridas apreciadas en el cadáver. Señalan, a este respecto, que Roque fue víctima de cuatro heridas incisas, producidas con un cuchillo o instrumento similar: una, de pronóstico letal, en el lado izquierdo del cuello, de 4 centímetros de anchura, que penetró en el músculo esternocleidomastoideo y seccionó la arteria yugular, llegando hasta las vértebras cervicales; otra, también letal, de 4 centímetros, que se inicia en el espacio intercostal derecho, entre las costillas tercera y cuarta, y sigue una trayectoria ascendente; otra, con entrada por debajo de la parrilla costal izquierda; y una última, punzante superficial, en la mano izquierda, que apunta a una maniobra defensiva de la víctima. En virtud de tales heridas, según los peritos, la muerte hubo de ser instantánea, y ello concuerda con las declaraciones prácticamente unánimes de quienes estaban presentes en el momento de los hechos.

Del número, naturaleza y entidad de las heridas en sí se desprende ya necesariamente que la muerte de Roque es fruto de una acción constitutiva delito de homicidio, pues no pueden infligirse aquellas de otro modo que no sea con la intención de producir dicha muerte. Pero además de esa inferencia incontestable, y tampoco discutida en el juicio, las diferentes declaraciones de las personas que estaban presentes en el momento de los hechos son unánimes en este punto: Roque fue violentamente agredido y murió, a consecuencia de tal agresión, de manera prácticamente instantánea.

El procesado Adrian , variando la postura que había venido adoptando a lo largo de la tramitación de la causa, reconoce en el juicio oral que fue él quien apuñaló a Roque , al menos una vez el día de autos. El tribunal estima probado más allá de cualquier duda, por las razones que se dirán a continuación, que el referido procesado fue el autor de todas las puñaladas que causaron la muerte a Roque .

Adelanta la Sala también que, con idéntica convicción y por los motivos que se irán desgranando en esta resolución, considera probado que el procesado Bruno fue coautor de dicho resultado letal pues, aunque no empuñó el arma blanca con la que se hirió a la víctima, participó de la intención de Adrian de acabar con la vida de Roque , ya que se acercó a este para agredirle y le agredió, haciendo ambas cosas de manera simultánea a Adrian , a sabiendas de que este procesado empuñaba un cuchillo de grandes dimensiones y de que se proponía utilizarlo contra Roque para causarle la muerte.

Por otra parte, siguiendo con el avance de las conclusiones que el tribunal extrae de la actividad probatoria desarrollada respecto del delito de homicidio, no se estima suficientemente acreditado que el también procesado Federico , colaborase con los otros dos, impidiendo que la hermana y los amigos de Roque le auxiliasen cuando estaba siendo apuñalado, mediante la interposición de unas vallas metálicas en su camino, acción esta en la que las acusaciones basan la pretensión de condena de Federico , como cómplice del delito de homicidio al que nos venimos refiriendo.

Las conclusiones anteriormente avanzadas se sustentan, aparte de en los elementos más objetivos que se desprenden de la prueba pericial, en las declaraciones de los procesados y de los testigos. Las defensas han resaltado algunas contradicciones que pueden apreciarse en tales declaraciones, tanto entre los diversos declarantes, como entre las que cada uno de ellos ha prestado a lo largo del desarrollo del procedimiento. El tribunal es perfectamente consciente de dichas discordancias, pero también lo es de que, en hechos del tipo de los aquí enjuiciados, los relatos de quienes los presencian siempre presentan estas características. Hay que tener en cuenta que, siendo ya de por sí confusas este tipo de situaciones, en esta, los que declaran, o la mayor parte de los que lo hacen, participaron en el incidente, agredieron y fueron agredidos, dieron y recibieron golpes. La percepción de los hechos por parte de los testigos se produjo, por lo tanto, en condiciones de gran tensión. No observaron los hechos desde el exterior; no estaban tranquilos; no se sentían seguros; no tenían, en definitiva, un estado de ánimo que les permitiese percatarse de los detalles de la actuación de cada uno de los intervinientes, o retener la secuencia de los acontecimientos sucesivos. Por el contrario, fueron protagonistas de los hechos, los vieron desde dentro, cuando estaban guiados por el interés primordial de evitar sufrir daños o lesiones, de protegerse de la agresión de sus oponentes, de agredirles o de responder a su agresión. Por otra parte, cuando el desenlace es de la naturaleza del aquí contemplado, su impacto produce efectos no especialmente beneficiosos o propicios para el mantenimiento ordenado de los detalles, abonando la posibilidad de que estos se difuminen bajo una capa de emotividad, y pudiendo instigar a la vez vívidos recuerdos de cosas no presenciadas, que, de buena fe, se perciben como si lo hubiesen sido.

Bajo estas premisas deben ser analizadas las posibles contradicciones, y ello sin merma alguna del derecho constitucional a la presunción de inocencia de los procesados. La Sala ha analizado la prueba con esa perspectiva, tratando de discernir si las discrepancias obedecen a la natural confusión que este tipo de acontecimientos proyectan sobre quienes los presencian y, especialmente, sobre los que en ellos intervienen como víctimas, como agresores o simultáneamente en ambos conceptos, a pesar de lo cual, presentan coincidencias en lo fundamental, permitiendo alcanzar certeza sobre los hechos nucleares o, por el contrario, si dichas contradicciones son de tal naturaleza que afectan a lo esencial e impiden obtener convicción alguna sobre todos o parte de los hechos enjuiciados, o sobre la participación de los procesados o de alguno de ellos.

Teniendo todo ello en cuenta, el tribunal estima que las diversas declaraciones de los procesados y testigos presenciales acreditan la siguiente secuencia fáctica que desembocó el día de autos en el delito de homicidio que tuvo como víctima a Roque : en la calle Cea Bermúdez, de Madrid, se produjo un enfrentamiento entre dos grupos de jóvenes que salían de la discoteca Aqua Barra; uno de dichos grupos estaba integrado por los procesados Adrian , Bruno y Federico , entre otros; el grupo oponente estaba formado por Roque , su hermana Sandra , Cecilia , Severino y Diana , a los que poco después de comenzar el incidente se uniría Raúl ; el incidente se originó por un comentario ofensivo dirigido a Sandra , bien por el procesado Adrian , bien por el procesado Bruno ; el comentario molestó al hermano de la destinataria, que se lo reprochó a quien lo había hecho, lo que desembocó en una pelea, con cruce de agresiones entre ambos grupos; el procesado Adrian intercambió golpes con Roque ; en un momento de la pelea, el procesado Adrian se dirigió hasta unas jardineras situadas en la citada calle, donde había escondido antes de entrar en la discoteca un cuchillo y, empuñándolo, volvió al lugar de dicha pelea; una vez allí Adrian , con el cuchillo en la mano, y Bruno se dirigieron hacia donde se encontraba Roque y el primero procedió a apuñalarle mientras el segundo forcejeaba con Roque y le golpeaba, todo ello mientras Federico , se mantenía apartado a varios metros de distancia.

Reseñaremos a continuación lo esencial de lo declarado por cada una de las personas que presenciaron o intervinieron en todo o en parte de los hechos.

Como ya hemos avanzado, el procesado Adrian , abandonando la postura negativa, adoptada durante la fase de instrucción respecto a la admisión de su participación en la muerte de Roque , sostiene en el juicio oral que propinó al menos una puñalada a Roque , con el cuchillo que, separándose de la pelea ya iniciada, había ido a coger a una jardinera cercana, donde lo había escondido antes de entrar en la discoteca. Declara ahora este procesado que en la pelea contra el grupo de Roque , intervinieron los otros dos procesados, con quienes había estado en la discoteca esa noche. Afirma también que el procesado Bruno estaba a su lado cuando apuñaló a Roque , pero niega que tuviese intervención alguna. Lo anterior contrasta con lo manifestado en la fase de instrucción por Adrian , ya que en su primera declaración ante el juzgado, obrante al folio 340, dijo que él solamente había utilizado en la pelea un hierro con el que atacó a una chica y que había sido Bruno quien había acuchillado a Roque . Lo anterior fue mantenido en esencia por Adrian en su segunda declaración judicial, que consta en los folios 262 y siguientes, si bien aclarando que no vio que Bruno llevase un cuchillo en la mano.

El procesado Bruno manifiesta en el juicio oral que participó en la pelea para ayudar al también procesado Federico , que ya estaba peleándose, como también lo estaba el procesado Adrian ; que recibió un golpe con un vaso en la cabeza, lo que le hizo cesar en el intercambio de golpes que estaba manteniendo con un chico; que, mientras tanto, vio peleando a los otros dos procesados; que Federico le dijo que se fuesen, porque llegaba la policía; que al irse, vio que Adrian continuaba peleándose, pero no vio el cuchillo ni el apuñalamiento. Esto último contrasta en parte con las declaraciones anteriores de Bruno , pues en la primera, que prestó ante la policía, señaló que no recordaba bien cómo sucedieron los hechos, pero que empezó a pelear con un individuo y que varias personas les separaron; que también intervinieron en la pelea los otros dos procesados; que vio a Adrian agredir a un individuo que, seguidamente, se desplomó; que, aunque no vio cuchillo o navaja, estaba convencido de que Adrian era el autor de las puñaladas; y que Federico fue separado de la pelea a la vez que él. Lo anterior fue mantenido en lo esencial en las declaraciones posteriores ante el Juzgado de Instrucción, obrantes a los folios 119 y 205.

El procesado Federico manifiesta que iba con los otros dos procesados; que Bruno se metió con un grupo de jóvenes; que Adrian dio tres bofetadas a uno del otro grupo; que los otros dos procesados se pelearon con otros dos chicos; que las chicas del grupo oponente se enfrentaron a él; que Bruno recibió un golpe con un vaso y se retiró de la pelea; que a él lo apartó su prima Lina ; que Adrian se separó de la pelea y fue a por un cuchillo, con el cual se dirigió otra vez al lugar de la disputa; que cuando su prima y él se alejaban, oyeron gritos y vieron otra vez a Adrian con el cuchillo manchado de sangre. La versión dada en el plenario por Federico viene a ser reproducción de la ya expresada en sus declaraciones sumariales, obrantes a los folios 194 y 268.

Pasamos ahora a resumir lo declarado por los testigos más relevantes, siguiendo el orden de su comparecencia en el juicio oral.

Sandra , hermana de la víctima, declaró ante la policía (folio 92) que, encontrándose ella y su grupo, tras salir de la discoteca en un cajero automático bancario, pasó el otro grupo y uno de los integrantes, Adrian , le dijo una obscenidad; que su hermano Roque se lo recriminó y el joven le dio una bofetada y lo tiró al suelo; que el resto del grupo la agredieron a ella y a sus amigos; que en la pelea estaba Bruno ; que se fueron y que regresaron corriendo; que no sabía quién le había dado las puñaladas a ella en la pierna porque se desmayó; que no vio quién apuñaló a su hermano. Ante el Juzgado de instrucción (f. 241) manifestó que, en el cajero, Bruno le dijo algo que no oyó; que Roque dijo a este que se tranquilizase, que era su hermana; que Adrian dio a Roque dos puñetazos en la cara; que Roque respondió con puñetazos; que intentaron separarles, pero los del otro grupo les agredieron y se extendió la pelea; que esta se interrumpió al irse Adrian , Bruno y Federico , pero volvieron instantes después; que se dirigieron contra Roque y ella se interpuso; que cayó a la zanja y mientras caía Adrian le lanzó una cuchillada, alcanzándola en la pierna; que desde allí vio que Adrian y Bruno iban hacia Roque ; que Adrian llevaba un cuchillo; que Bruno se situó al lado de Roque , le golpeó y le sujetó de los brazos; que Adrian hizo gestos como de golpearle y Roque se desplomó. En el juicio oral, esta testigo relata el incidente originario de la misma manera que en la policía y el juzgado, sin precisar quién hizo el primer comentario. Alude de igual modo a la interrupción de la pelea y a la marcha de los oponentes y también al regreso al poco de Adrian , Bruno y más personas. Dice que Adrian la apuñaló en una pierna y la tiró a la zanja; que desde allí vio que Adrian apuñaló a Roque y que Bruno estaba al lado, tras lo cual salieron los dos corriendo.

Lo más destacable a la hora de analizar las declaraciones de esta testigo es el hecho de que, en la prestada ante al policía, dijo que no vio quien apuñaló a su hermano, y ello parecía ser consecuencia del desmayo que dijo haber sufrido como consecuencia de sus propias lesiones. Esto no fue así, si nos atenemos a las declaraciones posteriores, ya que en ellas sí afirma haber visto el apuñalamiento y describe la intervención activa en él de Adrian , como autor de las puñaladas, y de Bruno , como agresor simultáneo. Es cierto que la testigo probablemente era la más directamente afectada por los hechos, dado su cercano parentesco con la víctima, y dada también su condición de sujeto pasivo de una agresión con resultado lesivo. Ambas notas pueden explicar esta profunda discrepancia entre la primera declaración y las siguientes, y parecen apuntar a una reelaboración efectuada sobre la base de las declaraciones de los restantes testigos. En cualquier caso, podemos extraer con plena certeza de las declaraciones de Sandra que los procesados Adrian y Bruno tuvieron una activa participación en la pelea como agresores del grupo de Roque .

El testigo Raúl declaró ante la policía (f. 86) que le llamó por teléfono Cecilia ; que cuando llegó, había unos 10 varones, agrediendo a dos chicos, uno de ellos el luego fallecido, y a tres chicas, una de ellas Cecilia ; que recibió un golpe en la ceja con un cinturón y comenzó a sangrar; que la pelea cesó; que poco después los agresores regresaron, dos de ellos más adelantados, de los cuales uno llevaba un cuchillo con mango de madera que le pareció de cocina y el otro era Bruno ; que los dos se dirigieron al luego fallecido y tras forcejear con él, el más alto le dio al menos una vez con el cuchillo en el abdomen y que a continuación los dos huyeron. En el juzgado (f. 229), dijo que vio a Adrian , Bruno y Federico agrediendo a Roque y su grupo; que separó a Sandra y Cecilia ; que la pelea cesó; que Adrian volvió a agredir a Roque con puñetazos; que Sandra trató de pararlo; que él intentó separar a Sandra y recibió un golpe, procedente de detrás, con la hebilla de un cinturón en un ojo; que Adrian y Bruno tiraron a Severino , Sandra y Cecilia a una zanja y a Roque a la acera; que se fueron, pero regresaron los tres un minuto más tarde; que Adrian , que llevaba un cuchillo en la mano, y Bruno se dirigieron hacia Roque ; que tras apartar de un empujón a Sandra , comenzaron a forcejear con Roque ; que este estaba en el centro y los otros uno a cada lado suyo; que Bruno empujaba a Roque y Adrian hacía gestos de agredirle; que no sabe quien apuñaló, pero Adrian llevaba el cuchillo y luego la camiseta rasgada y las manos ensangrentadas; que Bruno no agarró a Roque ; que mientras tanto Federico estaba a unos dos metros; que seguidamente se fueron corriendo y Roque se desplomó. En el juicio, señala que al llegar él ya había empezado la pelea; que le golpearon, no sabiendo quién; que Adrian y Bruno fueron a por Roque ; y que en el apuñalamiento, estaban ambos forcejeando con Roque .

El testigo al que acabamos de referirnos es persistente a poner de manifiesto que, instantes antes del apuñalamiento, vio que el procesado Adrian , empuñando un cuchillo de grandes dimensiones, y el procesado Bruno se dirigieron hacia la víctima; que el cuchillo era perfectamente visible; que los dos procesados acometieron simultáneamente a Roque ; y que el apuñalamiento se produjo mientras Bruno forcejeaba con él. Todo ello revela un acuerdo de ambos procesados en llevar a cabo la agresión, y también en el objetivo letal perseguido, puesto que no podía desprenderse otra cosa de la condición del arma empleada, de la naturaleza e intensidad del ataque, de la repetición de las acometidas y del mantenimiento de los forcejeos por parte de Bruno , limitando las posibilidades de defensa del sujeto pasivo, siendo consciente a la vez de la entidad necesariamente letal de las puñaladas que estaba propinando el otro procesado.

El testigo Severino declaró ante la policía (f. 60) que en la discoteca hubo un roce con Bruno porque no dejaba pasar al baño a Roque ; que fuera de la discoteca, en el cajero, pasaron Adrian , Bruno y Federico junto con otras personas; que Adrian dijo una obscenidad a Sandra , por lo que Roque se lo reprochó, ante lo cual Adrian le pegó dos bofetadas; que él los separó y que Bruno y Federico quisieron agredir a Roque ; que se fueron y regresaron poco después con otras personas más y que los tres procesados comenzaron a agredir a Roque y Sandra ; que él, con Chipu y Cecilia , fueron a separarlos; que Bruno le dio él una patada en el ojo izquierdo y cayó a una zanja; que vio a Adrian golpear a Roque con un cinturón; que los tres procesados agredieron a Roque , sin poder precisar quien le dio con la navaja; que Sandra fue agredida por Adrian y Bruno . En el juzgado (f. 236) manifestó que en el cajero pasaron unos seis chicos, entre ellos los tres procesados; que Bruno dijo algo a Sandra ; que Roque replicó; que Adrian le dio dos bofetadas; que se pelearon; que los separaron; que Bruno se acercó a Sandra y Roque le dijo que se fuese; que se enzarzaron; que Adrian y Federico intervinieron golpeando a Roque ; que él intervino para defender a este; que se peleó con Bruno ; que las tres chicas trataron de separar, rompiendo Sandra la camiseta de Adrian ; que él se separó de Bruno y fue hacia Roque , al que estaban golpeando Adrian y Federico ; que se fueron los tres procesados y volvieron con piedras; que Adrian les lanzó una piedra y no les alcanzó; con más gentes les rodearon contra la zanja; que se inició una nueva pelea; que Sandra se lanzó contra Adrian , el cual le dio un puñetazo; que Adrian se enzarzó con Roque ; que los adversarios los atraparon en la zanja, no dejándoles salir; que Bruno le dio una patada; que quedó aturdido en el suelo junto a la zanja, pero vio a Adrian y Bruno dirigirse hacia Roque ; que Adrian tenía un cuchillo en la mano; que Bruno se puso a un lado de Roque y le agarró de los brazos; que Adrian hacía gestos con las manos como si estuviera pinchando a Roque . En el juicio, ratifica que fue golpeado por Bruno ; y que este estaba al lado de Roque mientras Adrian le apuñalaba.

Las declaraciones de este testigo confirman la agresión de los procesados a Roque , especialmente, en la última parte de la pelea, de Adrian y Bruno . No se incide en la declaración policial en el relato de esa última parte, aunque tampoco puede determinarse si fue interrogado por ello, ya que no consta el texto de las preguntas. Llama la atención la referencia a que no vio quien apuñalaba a Roque , efectuada en la declaración policial, lo que contrasta con lo señalado en las dos ulteriores, en las que afirma que era Adrian quien llevaba el cuchillo y que hacía ademanes de pinchar a Roque . Esta discrepancia puede apuntar también a que el testigo ha enriquecido su relato con lo escuchado a los restantes. Lo mismo cabe decir de la ausencia de referencias específicas a la participación activa del procesado Bruno , y no del procesado Federico en el momento del apuñalamiento. Por lo tanto, lo acreditado a través de este testigo no puede ir más allá de esa actuación agresora inespecífica de los procesados.

Dejando de lado lo declarado por el testigo Victoriano , que ratifica lo ya manifestado ante la policía y el juzgado, en el sentido de que no vio los hechos, se limitó a atender al herido que falleció, debemos detenernos en la testigo Cecilia , quien, ante la policía (f. 72), dijo que, a la salida de la discoteca, cuando se encontraban en el cajero automático, pasó un grupo de 6 o 7 jóvenes; que uno de ellos, Bruno , dijo algo a Sandra y Roque le replicó diciendo que no se pasase, que era su hermano; que Adrian le propinó una bofetada a Roque , por lo que este y Severino comenzaron a pegarse con los del otro grupo; que se fueron, pero volvieron con más gente, llegando a ser unos 10 en el grupo; que se sacaron los cinturones y rompieron unos vasos para agredirles; que Adrian dio un puñetazo a Sandra y la tiró al suelo; que Roque se enfrentó con Adrian ; que Roque cayó al suelo y Adrian y Bruno aprovecharon para golpearle con los cinturones y darle patadas; que el resto formaban corrillo; que ella y sus amigas golpearon con los tacones a Bruno para que soltara a Roque , por lo que Bruno tenía que llevar un raspón a la altura del ojo izquierdo; que luego se fueron todos y se percató de que Roque estaba en el suelo, inconsciente y sangrando; Adrian la golpeó, pero no le causó lesiones. En el juzgado (f. 224), dijo que en el cajero, Bruno había dicho algo a Sandra ; que Roque había respondido; que Adrian había dado dos bofetadas a Roque ; que se pelearon estos y, a su vez, Bruno con Severino ; que se fueron los del otro grupo; que regresaron Adrian , Bruno y otro chico alto con pelo pincho y camiseta a cuadros; que Adrian peleó de nuevo con Roque y Bruno con Severino ; que Adrian y Bruno pegaron a todos los del otro grupo con los cinturones; que Roque y Severino se defendieron con sus cinturones; que el chico de pelo de pincho dio con una botella en la cabeza a Roque ; que Bruno tiró al suelo a Severino y le dio una patada en la cabeza; que Roque fue hacia Severino ; que Sandra rompió la camiseta a Adrian , quien le dio un puñetazo y la tiró al suelo; que Roque se acercó y se enzarzó con Adrian ; que también intervino Sandra ; que Adrian los tiró a los dos al suelo; que tras levantarse, Sandra se lanzó contra Adrian , que la volvió a tirar; que fueron hacia Roque Adrian y Bruno ; que Adrian por delante y Bruno por detrás, agarrándole de los brazos; que el chico de pelo de pincho se puso al lado; que a continuación Roque cayó al suelo sangrando, tras lo cual se fueron Adrian , Bruno y el chico de pelo de pincho; que no vio ningún cuchillo ni que Adrian abandonase en ningún momento la pelea; que mientras Bruno sujetaba a Roque , ella estaba levantando del suelo a Sandra . En el juicio, manifestó que Adrian peleó en el primer incidente con Roque y Bruno con Severino ; que a ella la golpearon ambos pero no la lesionaron; que, en la segunda parte, les tiraron a la zanja; que no podían salir porque Federico se lo impedía interponiendo una valla; que mientras, Adrian se puso delante de Roque y Bruno detrás sujetándole; que no vio el cuchillo; y que no dijo lo de la sujeción de Bruno a Roque en la policía porque se encontraba mal.

Las declaraciones de esta testigo en el Juzgado de Instrucción y el juicio oral se contradicen frontalmente con la prestada ante la policía en un punto fundamental, ya que en esta dijo que Adrian y Bruno golpearon a Roque y que ella, tras irse todos, se percató de que Roque estaba en el suelo, inconsciente y sangrando, lo que implica necesariamente que no vio el apuñalamiento, mientras que en las siguientes declaraciones aporta detalles que señalan lo contrario. No podemos extraer, por tanto, de esta testigo conclusiones en materia probatoria respecto a la autoría del delito de homicidio.

Diana , ante la policía (f. 76), declaró que, en el cajero, Adrian dijo algo a Sandra ; que Roque la defendió, Severino intentó separarlos y cayó al suelo; que Bruno dio una patada en la cara a Severino ; que Adrian agredió a Roque con un cinturón; que Adrian , Bruno y más personas agredieron a Roque , sin poder precisar quién le dio las puñaladas. En el juzgado (f. 253), manifestó que en el cajero, Bruno dijo algo a Sandra ; que Roque se lo recriminó; que Adrian dio varias bofetadas a Roque ; que se pelearon ambos y, cuando Roque cayó al suelo, Bruno le golpeó también; que ella y sus amigos intervinieron para separarles y se enzarzaron en una pelea con Adrian , Bruno y otro chico; que Bruno dio una patada en la cabeza a Severino ; que los agresores utilizaron cinturones, botellas y vasos; que Adrian y Bruno se alejaron; que poco después regresaron con más chicos; que Adrian y Bruno se fueron a por Roque , poniéndose uno delante y el otro detrás; que el resto tiraron a una zanja a ella a Sandra , Cecilia y Severino ; que ayudó a salir a Sandra y vio que se interponía entre Roque y Adrian y Bruno ; que cuando estaba ayudando a Cecilia , vio a Roque en el suelo sangrando. En el juicio, señala que Adrian y Bruno fueron a por Roque y los demás del otro grupo a por el resto de los acompañantes de la testigo; que les tiraron a la zanja y que, cuando ella se dio cuenta, Roque ya estaba en el suelo.

Aunque esta testigo ha mantenido en todo momento que no vio el instante del apuñalamiento, ya desde la declaración ante la policía, ha señalado a los procesados Adrian y Bruno como agresores de Roque , especificando en el Juzgado de Instrucción que ellos eran quienes se habían dirigido contra él en actitud agresiva y que estaban ambos a su lado en el momento inmediatamente anterior a que cayera en el suelo, con lo cual viene a corroborar claramente lo declarado por Raúl .

Jesús Manuel declaró a la policía (f. 175) que fue a la discoteca con su sobrino Federico y Casiano ; que allí se encontraron con Bruno , al que conocían, que iba con Adrian ; que, al salir, unas chicas gritaban y Bruno les llamó la atención; que un chico que iba con ellas se lo recriminó; que Adrian le dio tres bofetadas y se inició una pelea entre el luego fallecido y dos chicas, por un lado, y Adrian y Bruno , por otro; que el luego fallecido dio en la cabeza a Bruno con un vaso y este se apartó sangrando en la cabeza; que Federico intentó separar; que el acompañante del luego fallecido lanzó una piedra a Adrian , tras lo cual este fue a por un cuchillo y regresó a la pelea, donde el fallecido estaba en el suelo y le apuñaló dos veces, tras lo cual huyó y se metió en el metro; que Bruno también accedió al metro por otra entrada. En el juzgado (f. 248) dijo que, al salir de la discoteca, unas chicas gritaban y Bruno les llamó la atención; que un chico que iba con ellas dijo que no se metiese con su novia o su hermana; que Adrian le dio tres bofetadas; que Adrian se fue, seguido por Bruno con la cara ensangrentada, y que ambos volvieron, llevando Adrian un cuchillo en la mano que había sacado de una jardinera; que dio dos puñaladas a uno de los chicos del otro grupo, mientras Bruno estaba al lado, a un metro; que no podía precisar si Bruno peleaba con el apuñalado. En el juicio, dice que, cuando Adrian le dio la puñalada a Roque , Bruno estaba a seis o siete metros y que no había fijado esta distancia en el juzgado en un metro, sino en varios.

Lo manifestado por este testigo, ajeno completamente al grupo del fallecido, confirma que Adrian apuñaló a Roque y también la condición de agresor de Bruno , sin que, respecto de este pueda irse más allá, pues solamente la declaración ante el juzgado instructor permite situarle junto a Roque en el instante del apuñalamiento.

No presentan interés las declaraciones de Juan Pedro , pues tanto ante la policía (f. 70), como en el Juzgado de Instrucción y en el juicio oral, se limita a relatar que el día de autos conducía un vehículo en el que uno de los ocupantes fue señalado como hermano de uno de los agresores.

Tampoco nos detendremos en este momento en las declaraciones en el plenario de Abilio , Ambrosio y Arsenio , amigos del procesado Adrian , que aluden a que le vieron beber una gran cantidad de cerveza (de 20 a 40 litros, compartidos con otras 8 o 10 personas) y fumar marihuana, porque la materia de estas declaraciones será abordada al tratar de las circunstancias modificativas.

Por su parte, la testigo Lina , declara en el juicio oral que es prima de Federico ; que vio volver a Adrian con el cuchillo a la pelea; que luego le vio otra vez con el cuchillo manchado de sangre; que Adrian y Bruno estaban muy borrachos; y que Bruno gritaba a Federico que fuese con ellos.

Lo declarado por esta testigo abona la prueba de la autoría del apuñalamiento por parte de Adrian , a la vez que pone de manifiesto la existencia de un acuerdo con él del procesado Bruno .

En el mismo acto de plenario, Casiano no declara nada de especial interés, salvo que el día de autos había ido a la discoteca con Federico y con Jesús Manuel .

Tampoco aportan nada destacable las declaraciones testificales de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con números de identificación profesional NUM009 , NUM010 y NUM011 .

Quedan por reseñar los testigos Custodia y Isaac , los cuales no comparecen en el juicio oral, y a cuyas declaraciones se dio lectura en dicho acto, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 730 de la LECrim ..

La primera dijo ante la policía (f. 164) que vio un grupo de unas diez personas peleándose en la calle; que luego vio a un chico moreno, que vestía una camiseta de tirantes amarilla clara, que pasó a su lado y se dirigió a un macetero en la misma acera, del cual cogió un cuchillo que escondió bajo el brazo, yendo a continuación al lugar de la pelea; que podo después luego vio al mismo chico con el torso desnudo, que llevaba en las manos la camiseta y el cuchillo ensangrentados. En el juzgado (f. 246), que ella y Isaac vieron una pelea y seguidamente a un chico negro que se dirigía a unas jardineras, cogía un cuchillo y volvía a la pelea; que luego vieron al mismo chico con las manos ensangrentadas y un cuchillo y una camiseta.

Isaac dijo ante la policía (f. 168) que iba con la anterior; que de la pelea se salió un chico que vestía una camiseta amarilla sin mangas; que fue a una jardinera y cogió un cuchillo de grandes dimensiones; que regresó a la pelea; que poco después vio al mismo chico con el torso desnudo, las manos manchadas de sangre y el cuchillo envuelto en una camiseta blanca también manchada de sangre. En el juzgado (f. 234) manifiesta que vieron la pelea; que luego vieron pasar a un chico corriendo; que fue a unas jardineras y sacó de ellas un cuchillo; que volvió al lugar del altercado; que luego vio al mismo chico con las manos ensangrentadas y sin camiseta, con una camiseta blanca en las manos y el cuchillo.

Lo manifestado por estos testigos viene a corroborar los datos relativos a la separación del procesado Adrian del lugar en el que se estaba produciendo la pelea con objeto de recoger el cuchillo, a la recogida de dicho instrumento, a su regreso y al apuñalamiento de Roque .

El análisis de las declaraciones precedentes nos conduce a la convicción de que Adrian causó a Roque , clavándole repetidamente un cuchillo de grandes dimensiones, las heridas que provocaron su muerte de manera prácticamente instantánea, llevando a cabo dicha agresión con dolo dirigido a producir la muerte del agredido o asumiendo el resultado letal como un efecto naturalmente asociado a una acción que ponía de manera tan intensa en peligro la vida de la víctima. La admisión por el procesado de la agresión es corroborada por los testigos, sin ofrecer duda al respecto las declaraciones del testigo Raúl . También declara en el mismo sentido el testigo Jesús Manuel . Aunque no vieron el momento del apuñalamiento, los testigos Diana Lina , Custodia y Isaac presenciaron todos o alguno de estos hechos, inmediatamente anteriores y posteriores, que acreditan en su conjunto la agresión antes mencionada: dirección del procesado hacia la víctima cuchillo en mano, acometimiento, caída al suelo del agredido y huida del procesado con el cuchillo ensangrentado. Lo mismo cabe inferir de lo declarado por el procesado Federico . En cuanto a la concurrencia del dolo de matar, no se plantea duda alguna, a tenor del arma empleada, la intensidad del ataque, la repetición de las acometidas y las zonas de la anatomía de la víctima hacia las que se dirigieron los golpes.

Por otra parte, la misma prueba testifical revela que el procesado Bruno participó de ese dolo homicida de Adrian , pues se dirigió con él a agredir a Roque , a sabiendas de que iba a acuchillarle, y mientras Adrian lo llevaba a cabo, golpeó a la víctima y forcejeó con ella. La prueba fundamental en este caso es la declaración clara, sostenida y persistente del testigo Raúl . Los demás testigos, dada la fluctuación entre sus declaraciones policiales y judiciales, no pueden tomarse en consideración a la hora de establecer otra cosa que no sea la actuación agresora genérica de este procesado contra Roque y su grupo. No obstante, del conjunto de las declaraciones, y, especialmente de las de Custodia y Isaac , se desprende que era evidente que el procesado Adrian empuñaba un cuchillo. Por lo tanto, acreditado mediante la testifical de Raúl que Bruno se dirigió con Adrian hacia la víctima, debe estimarse necesariamente probado que lo hizo teniendo presente que su acompañante empuñaba el arma blanca y que, al forcejear con Roque y propinarle golpes al mismo tiempo que Adrian , compartía la voluntad de este de darle muerte, lo que le hace coautor del delito de homicidio.

A este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2011 expone que la jurisprudencia de dicho órgano, recogida entre otras en la Sentencia de 27 de abril de 2005 , ha declarado que según se desprende del artículo 28 del Código Penal , son autores los que realizan el hecho conjuntamente. Así pues, la coautoría, como señala la sentencia de 27 de septiembre de 2000, núm. 1486/2000 , aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, a) de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos como el último expuesto, en el que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación. Y, b) en segundo lugar, la coautoría requiere una aportación al hecho que pueda valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, lo cual integra el elemento objetivo, que puede tener lugar aun cuando el coautor no realice concretamente la acción nuclear del tipo delictivo. Sobre la trascendencia de esa aportación, un importante sector de la doctrina afirma la necesidad del dominio funcional del hecho en el coautor. Declara la STS n.º 251/2004, de 26 de febrero , que "cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta a la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Esta es la ejecución conjunta a la que se refiere el Código Penal". Y añade que "su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que no resulta prescindible. La doctrina de esta Sala en materia de autoría conjunta" (sentencias de 14 de diciembre de 1998 , 14 de abril de 1999 , 10 de julio de 2000 , 11 de septiembre de 2000 , y 27 de septiembre de 2000 , entre otras), señala que la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal de 1995 como 'realización conjunta del hecho' implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, y concretamente en el homicidio la materialización de la agresión letal, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum scaeleris' y del co-dominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución".

La mencionada STS de 21 de junio de 2011 , concluye que en el caso allí enjuiciado, el apuñalamiento de la víctima por uno de los acusados mientras era agredido por los otros con las manos, los convierte a todos en coautores del homicidio intentado. Según esta sentencia el pactum scaeleris concurre: no era necesario que surgiera expresamente y con anticipación a la acción mortífera, porque puede evidenciarse de forma simultánea a la ejecución de la acción conjunta y manifestarse de forma tácita. La hipótesis alternativa planteada por los recurrentes de una inicial aceptación de agresión lesiva limitada y sin buscar la muerte de la víctima, sería admisible si en la dinámica del ataque hubiera sobrevenido la gravísima puñalada lanzada por uno de ellos, como un inesperado cambio cualitativo de la acción realizada por uno, sorprendiendo a los demás por el exceso respecto al plan del conjunto.

En el presente supuesto, como ya se ha puesto de manifiesto, Bruno se unió a la iniciativa agresora tomada por Adrian , iniciativa de cuyo alcance no podía dudar, puesto que tenía a la vista el cuchillo que este empuñaba. Pese a ello, le acompañó y golpeó a Roque al tiempo que Adrian le clavaba el cuchillo, y continuó golpeándole y forcejeando con él tras la primera cuchillada, cuando ya era patente la voluntad homicida. Hubo, por lo tanto, un acuerdo previo de ambos procesados en matar a Roque . Además, Bruno , aunque no realizó materialmente la acción nuclear de matar, actuó de manera eficaz, orientada a tal finalidad, al golpear a la víctima y forcejear, de manera simultánea al apuñalamiento, teniendo con ello una aportación decisiva para la consecución del resultado letal pretendido. Es decir, hubo dominio funcional del hecho, en el sentido expresado por la jurisprudencia antes citada.

Pese a lo argumentado por la defensa de Bruno , no resultan obstáculo para llegar a estas conclusiones las imágenes que, de parte de la secuencia fáctica aquí enjuiciada, fueron captadas por las cámaras de seguridad del Ministerio del Interior, en la calle Cea Bermúdez, números 35-37, y de la sucursal del Banco Español de Crédito del número 31 de la misma vía. La diligencia policial de visionado de lo grabado por la primera de dichas cámaras consta al folio 308 del sumario. Según los agentes que llevaron a cabo tal diligencia, a la 1:41:51 horas puede observarse a un varón de tez negra, que viste camiseta blanca de manga corta y cuello redondo y pantalón oscuro, acercándose a un portal con algo en las manos, que desaparece de la imagen dos segundos y vuelve a aparecer sin nada en las manos. A las 06:06:47 horas, se ve un individuo con similares características, pero que viste una camiseta de tirantes, con una tela clara en la mano, que se acerca al mismo sitio, desaparece dos segundos de la imagen y vuelve a aparecer, marchándose a la carrera hacia los números inferiores de la calle.

Evidentemente lo primero podría reflejar el momento en el que el procesado Adrian oculta el cuchillo antes de entrar en la discoteca y lo segundo al instante en el que, iniciada ya la pelea con el grupo de Roque , vuelve a recuperar el cuchillo antes de proceder a apuñalar a este último. En tales imágenes, Adrian aparece solo, pero ello no excluye que, como señala alguno de los testigos en las declaraciones antes reseñadas, en el momento en que Adrian , cuchillo en mano, acometió a Roque , lo hiciese acompañado de Bruno , puesto que ese instante no queda recogido por la cámara de seguridad. Tampoco hay imágenes de todo el trayecto recorrido por Adrian desde la recogida del cuchillo hasta la pelea, por lo que bien en ese trayecto, bien en el lugar del incidente, es perfectamente posible que, como se recoge en las declaraciones testificales antes citadas, Adrian y Bruno , se reuniesen antes de la acometida final conjunta contra Roque .

Por otra parte, al folio 306 figura la diligencia policial de visionado de las cámaras de seguridad de la sucursal del Banco Español de Crédito del número 31. En ella se refleja que pueden distinguirse varias personas, que se señalan como: A), varón de tez negra, con camiseta blanca de cuello redondo y manga corta y pantalón oscuro; B), varón que viste polo blanco de manga corta con tres franjas horizontales oscuras en pecho y mangas (que coincide con la entregada a la policía por Severino ), pantalón oscuro y calzado claro; C), varón que lleva camiseta blanca, pantalón oscuro y calzado negro con logotipo de la marca Nike blanco (las prendas coinciden con las que vestía el difunto Roque ); D), varón de pelo corto rapado en los laterales, que viste polo oscuro de manga corta; E), con pelo corto de punta, rapado por los laterales y la nuca, que viste polo claro y pantalón oscuro; y F), mujer con camiseta de tirantes negra y pantalón claro. Los agentes expresan en la diligencia que, a las 06:08:18 horas, aparecen A, B y C y desaparecen unos segundos; que, a las 06.08:25 horas, vuelven a aparecer; que A golpea a C, el cual cae al suelo, donde A continúa agrediéndole; que B intenta separarles, pero se lo impide D; que F se interpone entre C y A, golpeando a A; que A golpea a F y la tira al suelo; que E agarra y golpea a B; y que D agarra por la espalda a A, separándolo de C y E, que se encuentran en el suelo.

Si nos atenemos al horario que figura en las dos grabaciones, estas últimas imágenes corresponderían a una secuencia de los hechos acaecida después de que Adrian hubiese cogido el cuchillo, pues se producen más de un minuto después de las primeras. En tal caso, las imágenes acreditarían que no era evidente que Adrian estuviese armado. No obstante, no puede aceptarse esta conclusión pues, además de que no se ha efectuado ningún análisis sobre la sincronización de los relojes de los dos sistemas de grabación, con lo que podría haber un desfase en virtud del cual las imágenes del segundo se hubieran tomado con anterioridad a las del primero, el propio contenido de las segundas imágenes acredita que así ha ocurrido, porque puede verse que Adrian golpea y tira al suelo a Roque , donde continúa golpeándole, y que, tras ello, Adrian se aleja y Roque se incorpora, con lo que lo grabado pertenece a un momento del apuñalamiento, ya que, producido este, todos los testigos han coincidido en que la víctima se desploma y no vuelve a levantarse.

Distinta ha de ser la conclusión en lo que atañe a la condena, pretendida por las acusaciones, del procesado Federico , como cómplice de los otros dos procesados, fijando su colaboración en el delito de homicidio en la interposición de unas vallas entre el lugar en el que Roque estaba siendo apuñalado y la hermana y los amigos de la víctima, con objeto de impedir que le auxiliasen. Sin embargo, tal actuación no ha sido acreditada, aunque es indudable que Federico formaba parte del grupo que se enfrentó el día de autos al de Roque , ninguno de los presentes en el momento de los hechos ha relatado que Federico llevase a cabo la mencionada cooperación a la acción homicida. Solamente se ha expresado en ese sentido Cecilia , pero lo ha hecho en el juicio oral, sin precedente alguno en sus declaraciones anteriores ante la policía y el juzgado instructor, con lo cual se suscitan dudas que deben conducir a la absolución de este procesado, habida cuenta de que lo relatado ex novo en el plenario por la testigo antes citada no encuentra corroboración alguna en otros elementos probatorios.

Los hechos que se estiman probados son también constitutivos de una falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal , al haber quedado acreditado, mediante la prueba testifical anteriormente reflejada, así como a través de los datos objetivos que se desprenden de los partes facultativos, obrantes en las actuaciones y del informe médico-forense correspondiente, que, en el curso de los hechos aquí enjuiciados, el procesado Bruno agredió deliberadamente a Severino , con dolo de menoscabar su integridad física, causándole con diversos golpes unas lesiones que requirieron para su sanidad una única asistencia facultativa.

De lo actuado no se desprenden elementos suficientes que permitan estimar acreditado el delito de lesiones del art. 147.1, en relación con el art. 148, apartados 1 y 2, del Código Penal , cuya autoría las acusaciones atribuyen a los procesados Adrian y Bruno , interesando la condena como cómplice del procesado Federico .

Las pruebas médicas acreditan que Sandra sufrió el día de autos una herida inciso contusa en la rodilla que requirió tratamiento mediante sutura para su curación. Como ya hemos visto, la lesionada declaró en el juzgado de instrucción y ratifica en el juicio oral que fue apuñalada Adrian , pero hemos de insistir en la escasa fiabilidad de estas declaraciones, por cuanto en la policía manifestó que se había desmayado y que no sabía quién la había herido. Por otro lado, ningún otro testigo ha presenciado el momento de producción de la lesión, por lo que no puede corroborar que se causase del modo que reseña la lesionada. Aunque en los partes de asistencia de los folios 425 y 426 se refleja que la herida se produjo por arma blanca, lo que podría apuntar a la autoría del procesado Adrian , pues es el único que consta emplease un instrumento de tal naturaleza, el informe del médico-forense del folio 424 solamente alude a una herida inciso contusa, sin refrendar que en la etiología estuviese presente el arma mencionada en aquellos. Lo anterior introduce dudas, dado que la mayor parte de los declarantes ha coincidido en que durante la pelea hubo caídas, entre ellas de la lesionada, y en que en el suelo había cristales rotos. Las dudas no han sido aclaradas en el juicio oral, puesto que no se ha practicado prueba pericial alguna sobre el particular. Por todo ello, la sentencia no puede ser sino de tenor absolutorio en este apartado.

Finalmente, dado que el Ministerio Fiscal ha retirado en el juicio la pretensión de condena dirigida contra el procesado Adrian , como autor de una falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal , por agresión a Cecilia , procede absolver libremente a dicho procesado de la mencionada falta, de conformidad con el principio acusatorio que rige en el proceso penal.

SEGUNDO .- Del referido delito de homicidio son responsables en concepto de autores, por su participación directa y material, en virtud de lo establecido en los arts. 27 y 28 del Código Penal , los acusados Adrian y Bruno , siendo además este último autor de la falta de lesiones.

TERCERO .- Concurre en Adrian la circunstancia atenuante analógica del art. 21.6, en relación con los arts. 21.1 y 20.2, del Código Penal , al haberse acreditado que en el momento de los hechos tenía sus facultades de entendimiento y voluntad ligeramente afectadas como consecuencia de la ingesta de bebidas alcohólicas.

Las declaraciones testificales de Abilio , Ambrosio y Arsenio , amigos del procesado citado, que comparecen en el juicio a instancias de su defensa, acreditan que se produjo tal ingesta, si bien no evidentemente en la medida reflejada por los testigos, que refieren que la tarde anterior a estos hechos, bebieron, entre ocho o diez personas, de 20 a 40 litros de cerveza. Dicha cantidad es difícilmente sostenible si tenemos en cuenta el despliegue físico efectuado por el procesado en la pelea, tras tomar muchas más bebidas e incluso alguna droga, según afirma, en las horas posteriores a la ingesta realizada con los testigos.

Por lo tanto, habiendo transcurrido bastantes horas entre el consumo de bebidas realizado por el procesado en compañía de los testigos y el momento de los hechos, no habiéndose acreditado la cantidad consumida ulteriormente, pues solamente se cuenta con las declaraciones del procesado, y no constando tampoco el concreto alcance de los efectos del alcohol ingerido en las facultades de Adrian , ha de estimarse la atenuante analógica anteriormente señalada, en detrimento de la eximente incompleta del art. 21.1, en relación con el art. 20.2, del Código Penal , propuesta por su defensa.

Tampoco puede estimarse la atenuante analógica de dilaciones indebidas que, con apoyo en el art. 21.6 del texto punitivo, dicha defensa interesa, alegando que la tramitación de la causa estuvo parada alrededor de un año, a la espera de dictarse el auto de procesamiento, sin otra diligencia durante ese período que un traslado al Ministerio Fiscal, que el Juzgado de Instrucción ordenó para informar sobre la posible competencia del Tribunal del Jurado para el enjuiciamiento de estos hechos.

A propósito de las dilaciones indebidas, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2011 señala, citando la STS 77/2011 de 23 de febrero , que la reforma introducida por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 del Código Penal , que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27 de diciembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 25 de enero , 30 de marzo y 25 de mayo de 2010 ).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta sala hace referencia a ello, por ejemplo STS 30 de marzo de 2010 , lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7 de noviembre , 892/2008 de 26 de diciembre , 443/2010 de 19 de mayo , 457/2010 de 25 de mayo , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS nº 1151/2002, de 19 de junio , "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )".

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS nº 1497/2002, de 23 septiembre , "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar estas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3.7 , 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 de febrero de 2009 ).

Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17 de marzo de 2009 ).

En cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada esta sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS de 3 de marzo y de 17 de marzo de 2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS de 31 de marzo de 2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar "mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria".

De acuerdo con toda esta doctrina, la citada STS de 12 de diciembre de 2011 descarta la apreciación de la atenuante en una causa sentenciada en un plazo de dos años desde la incoación, porque en modo alguno puede considerarse como una dilación extraordinaria, señalando que la solicitud de practica de pruebas o la interposición de recursos para clarificar uno de los aspectos fundamentales cual es la responsabilidad civil comporta una dilación en la tramitación de la causa pero responden al ejercicio de elementos derechos de defensa de las acusaciones, por lo que la dilación propia de la tramitación de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida (ver STS. 356/2009 de 7.4 ).

En el presente caso, es evidente que se ha producido la falta de actividad procesal, a excepción de la resolución sobre la competencia, a la que la defensa alude. No obstante, paralización incluida, la instrucción de una causa de notable complejidad como la presente, en la que se han tomado numerosas declaraciones y se han llevado a cabo otras muchas actuaciones de investigación, ha durado alrededor de año y medio hasta el auto de procesamiento. Esa duración no puede calificarse de desproporcionada o inusual en relación con las dificultades que la instrucción ha planteado, con la gravedad de los hechos objeto del procedimiento y con la entidad de los delitos y de las penas a ellos asociadas. Por lo tanto, no procede apreciar dilaciones indebidas suficientes como para sustentar la circunstancia atenuante mencionada.

En cuanto a la solicitud formulada por el Ministerio Fiscal, de sustitución de la pena de prisión del procesado Adrian , conforme a lo dispuesto en el art. 89.5 del Código Penal , por la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada durante 10 años, una vez que el penado acceda al tercer grado o cumpla las tres partes de la condena, sin perjuicio de la falta de vigencia de tal disposición en el momento de los hechos, no procede su estimación pues, aun cuando podría aplicarse el párrafo segundo del apartado 1 del mencionado art. 89 que entonces estaba en vigor, en dicho precepto se establecía la posibilidad de no dar lugar a la mencionada expulsión, excepcionalmente y de forma motivada, cuando se apreciase que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España, cosa que en este supuesto evidentemente procede, habida cuenta de la gravedad de la infracción aquí contemplada, y de la residencia en nuestro país de las víctimas, así como del arraigo familiar del procesado, pese a la carencia de autorización legal para residir.

CUARTO .- En virtud de lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta, lo es también civilmente, estando obligada al resarcimiento en los términos señalados en los artículos 109 y siguientes del mismo cuerpo legal .

En el presente caso, se estiman adecuadas las cantidades interesadas por la acusación particular para indemnizar los perjuicios derivados de la muerte de Roque a la esposa, a la hija menor y a los padres de aquel, cuya suma coincide con la solicitada globalmente por el Ministerio Fiscal para las dos primeras. No procede fijar indemnización alguna a favor de Sandra , al haberse reservado las acciones civiles pertinentes su representación procesal.

QUINTO .- A tenor de lo establecido en los artículos 123 del Código Penal y 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Adrian del delito de lesiones y la falta de lesiones de que venía siendo acusado, condenándole como autor responsable de un delito de homicidio, precedentemente definido, con la concurrencia de una circunstancia atenuante analógica de intoxicación etílica, a la pena de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante igual tiempo, así como al abono de una sexta parte de las costas procesales, y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice, conjunta, solidariamente y por partes iguales con el procesado Bruno , a Tomasa en 150.000 euros, a Tarsila en 80.000 €, a Jorge en 10.000 € y a Rosana en 10.000 €, cantidades que devengarán el interés legal, incrementado en dos puntos, desde la fecha de esta sentencia.

Absolvemos libremente a Bruno , del delito de lesiones del que venía siendo acusado, condenándole como autor responsable de un delito de homicidio y una falta de lesiones, infracciones precedentemente definidas, a las penas de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante igual tiempo, por el delito, y multa de un mes, a razón de tres euros de cuota diaria, por la falta, así como al abono de una sexta parte de las costas procesales, y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Severino en 100 €, y, conjunta, solidariamente y por partes iguales con el procesado Adrian , a Tomasa en 150.000 euros, a Tarsila en 80.000 €, a Jorge en 10.000 € y a Rosana en 10.000 €, cantidades que devengarán el interés legal, incrementado en dos puntos, desde la fecha de esta sentencia.

Absolvemos libremente a Federico de los delitos de homicidio y de lesiones de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de cuatro sextas partes de las costas procesales, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubiesen adoptado respecto de él durante la tramitación de la causa, incluyendo el Rollo de Sala y las piezas separadas.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se declara de abono todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.