Sentencia Penal Nº 48/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 105/2011 de 16 de Abril de 2012

Encabezamiento

P.A. 105/2011

S E N T E N C I A Nº 48/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres./Sras.:

Presidenta

Dª. Paz redondo Gil

Magistrados/as

D. Pascual Fabiá Mir

Dª. Pilar González Rivero

En Madrid, a 16 de abril de 2012

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, P. A. nº 105/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública, contra Benedicto , nacido el 28 de mayo de 1960 en Madrid, hijo de Martín y de Ana María, D.N.I. nº NUM000 , con antecedentes penales susceptibles de cancelación por delito contra la salud pública y en libertad provisional por estas actuaciones, y Cristobal , nacido el 23 de septiembre de 1984 en Madrid, hijo de José Fernando y de María del Carmen, D.N.I. nº NUM001 , con antecedentes penales cancelables y en libertad provisional por estas actuaciones; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Eduardo Prados Frutos, y dichos acusados, Benedicto , representado por la Procuradora Dª. María Llanos Palacios García y defendido por la Letrada Dª María Teresa Parejo Sousa, y Cristobal , representado por la Procuradora Dª Sonia López Caballero y defendido por la Letrada Dª. María Begoña Garcés García; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, de los artículos 368 y 369.1.3º del Código Penal , del que debían responder en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, los acusados, Benedicto y Cristobal , para los que solicitó la imposición de las penas de siete años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.000 euros, así como las costas y el comiso de la sustancia y del dinero intervenido.

SEGUNDO.- La defensa de Benedicto , en el mismo trámite, interesó su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables, al no ser los hechos constitutivos de delito alguno.

TERCERO.- La defensa de Cristobal , igualmente en sus conclusiones definitivas, pidió su libre absolución, al no ser los hechos constitutivos de ilícito penal alguno.

Hechos

Ante las sospechas de que en el locutorio de nombre comercial "JM", sito en el nº 1 de la C/ Tapicería de esta capital, se pudieran estar realizando operaciones de venta de drogas al menudeo, en los primeros días del mes de diciembre de 2008, se organizó un dispositivo de vigilancia en torno al establecimiento por parte de funcionarios del Cuerpo de Policía Local pertenecientes a la Unidad Integral del Distrito de San Blas.

Durante las vigilancias los agentes apreciaron que numerosas personas acudían al locutorio de forma habitual, permaneciendo en el interior muy poco tiempo y entrando en contacto con el acusado, Benedicto , mayor de edad, con antecedentes penales susceptibles de cancelación por delito contra la salud pública y en libertad provisional por estas actuaciones, que era el titular del negocio, mientras el también acusado, Cristobal , mayor de edad, con antecedentes penales cancelables y también en libertad provisional por estas actuaciones, permanecía expectante en la entrada o en las inmediaciones del locutorio.

A las 13:15 horas del día 4 de diciembre de 2008, se aproximó al establecimiento el posteriormente identificado como Leoncio y Cristobal desde la puerta le hizo un gesto, asintiendo con la cabeza, tras lo cual el joven entró en el local, mientras Cristobal permanecía fuera en actitud vigilante. Leoncio salió poco después, guardándose algo en el interior del bolsillo derecho del pantalón y, al pensar uno de los policías que pudiera tratarse de sustancia estupefaciente, le siguió y le interceptó, a la altura del nº 31 de la C/ Amposta, ocupándole en el citado bolsillo derecho del pantalón media bellota de una sustancia que resultó ser hachís, con un peso de 2,84 gramos y un valor de 14,48 euros en el mercado ilícito.

A continuación, los agentes de la Policía Local entraron en el locutorio, cachearon a los que allí se encontraban y ocuparon: a Benedicto , una bolsa de plástico transparente, que llevaba en un bolsillo, en la que había seis trozos de hachís, con un peso de 10,27 gramos y un valor de 52,38 euros; a Cristobal , una bellota y media de hachís, que coincidía en tamaño y color con la aprehendida a Leoncio , que estaban ocultas dentro de los calcetines, siendo su peso de 14,55 gramos y su valor de 74,21 euros; y al identificado como Jesús Manuel un trozo de hachís, de 0,18 gramos de peso y un valor de 0,92 euros.

Los funcionarios policiales procedieron a la inspección de las distintas dependencias del establecimiento y hallaron: en un cajón del mostrador, un trozo de hachís, con un peso de 1,58 gramos y un valor de 8.06 euros, y una bolsita de color blanco que contenía cocaína, con un peso de 430 miligramos, pureza del 35% y un valor 18,19 euros, y, en el interior de un aparato telefónico, una bolsa transparente en la que había cuatro bolsitas de color blanco que contenían cocaína, con pesos, respectivamente, de: 409 mg, con riqueza media del 28,8%, 423 mg con riqueza media del 28,8%, 459 mg, con riqueza media del 30%, y 417 mg, con riqueza media del 33,6%, bolsitas valoradas en 61,63 euros, y nueve trozos de hachís, del mismo formato y características que los ocupados a Benedicto , con un peso de 8,80 gramos y un valor de 44,88 euros.

En el curso de la inspección, entró en el locutorio una persona, Antonio , con un billete de cinco euros en la mano, diciendo "Dame cinco euros" y, al percatarse de la presencia de los agentes, añadió "de cambio para el bar", pudiendo comprobar los policías en el vecino bar "La Taurina", del que se suponía que venía Antonio , que nadie le había encomendado cambiar el billete.

En el registro se hallaron, además, 930 euros, repartidos en veintidós billetes de 20 euros, cuarenta y un billetes de 10 euros y dieciséis billetes de 5 euros.

Todo el hachís intervenido (38,22 gramos, valorados en 194,93 euros) se entiende que estaba destinado a la venta a terceras personas o que procedía de dicha ilícita actividad.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados en el anterior apartado han quedado acreditados para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de los acusados, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución .

En este sentido, la prueba esencial de cargo vine constituida por el testimonio de los agentes de la Policía Local de Madrid, funcionarios nº NUM002 , NUM003 y NUM004 , quienes declararon en el plenario sobre la investigación realizada y las conclusiones a las que llegaron sobre la participación delictiva de cada uno de los acusados, sin que, en principio, pueda cuestionarse su imparcialidad, dada la condición de funcionarios públicos no vinculados a las partes y al encontrarse avalado su relato por el hallazgo de la sustancia estupefaciente en el registro del local. Los agentes fueron lo suficientemente claros y precisos en sus manifestaciones y declararon de forma coincidente sobre la intervención realizada por cada uno, sin que conste animadversión previa contra los acusados u otras circunstancias que hagan dudar de su credibilidad.

Los policías municipales relataron que la investigación se inició ante las denuncias y quejas recibidas en la Oficina de Atención al Ciudadano de su Unidad, por la posible venta de droga en el locutorio; que montaron el correspondiente servicio e hicieron diversas vigilancias en los días previos a la intervención, a distintas horas; que observaron que había personas que entraban en el local y salían rápidamente del mismo mientras Cristobal permanecía en la puerta en actitud de vigilancia o se desplazaba a un domicilio próximo para regresar de inmediato al local y que alertaba cuando veía a alguien que no era conocido del lugar, lo que les hizo pensar que hacía labores tanto de vigilancia como de correo; que el día 4 de diciembre una persona, se acercó a Cristobal , quien le hizo un gesto de afirmación con la cabeza, para a continuación entrar los dos en el locutorio, donde permaneció unos minutos; que cuando esa persona salió observaron que se guardaba algo en el bolsillo derecho del pantalón, por lo que la interceptaron y le ocuparon un trozo de hachís; que en el registro del locutorio ocuparon al a Benedicto seis trozos de hachís y a Cristobal dos trozos;, que el trozo ocupado a la persona a la que habían interceptado coincidía con los ocupados a Cristobal ; que en local encontraron hachís y cocaína, en uno de los cajones del mostrador y en una de las cabinas del locutorio, en la que había un cartel que ponía "averiado", dentro del cajetín del teléfono; y que entró el que identificaron como Antonio , con un billete de cinco euros en la mano diciendo "Dame cinco euros" y que al verles dijo que era para cambio para el bar, pero que se acercaron al bar "LA TAURINA" del que se suponía que venía el individuo y el dueño dijo que no había mandado a nadie a por cambio.

Por otro lado, la naturaleza, cantidad y calidad de las sustancias estupefacientes ocupadas se ha determinado por el informe pericial emitido por los facultativos del Departamento de Madrid del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, en el que consta el tipo de sustancias, peso y tanto por ciento de pureza, informe incorporado a la causa (folios 62 a 65) y no impugnada por las partes.

Para la fijación del valor de la droga en el mercado ilícito, se ha atendido a la tasación efectuada por la Unidad de Droga y Crimen Organizado Central (folios 95 a 98).

Los acusados han negado que en el locutorio se dedicaran a la venta de droga o incluso que Cristobal tuviera otra relación con el local que no fuera la de cliente y afirman que las sustancias estupefacientes que les ocuparon eran para su propio consumo. Los testigos, Jesús Manuel y Leoncio , también negaron que el hachís que se les intervino lo hubieran adquirido en el local.

Sin embargo, no obstante los argumentos exculpatorios de Benedicto y de Cristobal y el testimonio de Jesús Manuel y de Leoncio , concedemos mayor verosimilitud a las manifestaciones de los agentes policiales, con arreglo a lo arriba señalado y también en atención a que, por la experiencia del Tribunal, los consumidores de sustancias estupefacientes, normalmente, no suelen delatar a sus proveedores.

Ahora bien, entendemos que tan sólo se ha probado que el hachís hallado en el local estaba destinado a su transmisión a terceras personas, pero no las bolsitas de cocaína, por lo que no sería de aplicación el inciso agravado del artículo 368 del Código Penal , relativo a las sustancias que causan grave daño a la salud.

Así, no consta que hubiera existido transacción de cocaína, pues a las personas que se encontraban en el locutorio sólo se les ocupó hachís y la cantidad de cocaína intervenida era escasa (menos de un gramo puro) y no permite presumir razonablemente su destino al tráfico.

SEGUNDO.- De este modo, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.3ª del Código Penal .

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier tipo de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

El objeto material del delito ha de ser alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas. En concreto, el hachís está conceptuado como sustancia que no causa grave daño a la salud y se encuentra incluido en las Listas I, II y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966, enmendado por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 y el Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena el 21 de febrero de 1971.

El ánimo tendencial, que constituye el elemento subjetivo del injusto, consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, intención que, frecuentemente, tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe "el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", a que se refiere el artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al regular los presupuestos de la prueba de presunciones.

En este caso, la cantidad de hachís aprehendida en el local y la ocupada a las personas que allí estaban (casi cuarenta gramos), su distribución en plurales trozos guardados en diversos lugares, el dinero hallado y las diferentes fracciones en que ese encontraba repartido (veintidós billetes de 20 euros, cuarenta y un billetes de 10 euros y dieciséis billetes de 5 euros) y el resultado de las vigilancias policiales efectuadas nos lleva a concluir que se trataba de droga destinada necesariamente a su transmisión a terceros.

Es también de aplicación la agravación de venta de la droga en establecimiento abierto al público, contemplada en el artículo 369.1.3ª del Código Penal , pues se ha acreditado que los acusados utilizaron el locutorio del que era titular Benedicto para la realización de su ilícita actividad. El fundamento material de esta agravación se encuentra en el peligro para el bien jurídico general derivado del aprovechamiento de la normal explotación de un establecimiento para el tráfico de sustancias estupefacientes, sirviéndose de las facilidades propiciadas por un aparente marco de legalidad, que implica un mayor reproche en el plano de la culpabilidad (vid. SSTS. 15-2-1995 y 15-12-1999 ).

TERCERO.- Del anterior delito son criminalmente responsables, en concepto de autores, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , los acusados, Benedicto y Cristobal , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran.

En los delitos contra la salud pública la complicidad únicamente cabe en supuestos excepcionales, atendido el amplio abanico de conductas que describe el tipo penal como susceptibles de ser subsumidas en el mismo. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, con quienes comparte el dolo, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial (vid. SSTS 1277/2004 , 1387/2004 , 1371/2004 y STS 24-3-2005 ), de modo que su colaboración, de segundo grado, se realiza desde fuera del núcleo de la ejecución, lo que no entendemos que haya sucedido en el caso de Cristobal , dada la entidad de su participación.

CUARTO.- En la ejecución del delito, no concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Para la graduación de las penas, deben tenerse en cuenta la totalidad de circunstancias y apreciamos como relevantes la no concurrencia de agravantes ni de atenuantes, la ausencia de antecedentes penales computables, la cantidad de droga ocupada, etc., lo que nos lleva a considerar adecuadas y proporcionadas las penas de: tres años y un día de prisión (mínima prevista para el tipo aplicado), con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 300 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago, de conformidad con lo preceptuado por los artículos 368 , 369 , 66 , 53 , 54 y 56 del Código Penal .

SEXTO.- Se debe imponer a los acusados el abono de las costas procesales causadas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y, como consecuencia accesoria, se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente ocupada y del dinero y demás efectos intervenidos, con arreglo a lo establecido en los artículos 374 y 127.1 del Código Penal , por tratarse de efectos de la acción delictiva.

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados, Benedicto y Cristobal , como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 300 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago, así como al pago de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente ocupada y del dinero y demás efectos intervenidos.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.