Sentencia Penal Nº 48/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 39/2010 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 5ª

Rollo: PO 39/2010

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE NAVALCARNERO

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 39/2010

SENTENCIA Nº 48/12 BIS

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 5ª

Dª. PAZ REDONDO GIL

D. PASCUAL FABIÁ MIR

Dª. PILAR GONZÁLEZ RIVERO

En Madrid, a 30 de marzo de 2012

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial la causa del Procedimiento Ordinario número 39/10, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Navalcarnero, seguida por un delito de tentativa de violación y de agresión sexual, contra el procesado Ángel , mayor de edad, nacido en Marruecos el día 16 de octubre de 1986, sin antecedentes penales, detenido con fecha 20 de febrero de 2012 por encontrarse en busca y captura, y en situación de prisión provisional desde el día siguiente 21 de febrero de 2012 y hasta el día 28 de marzo de 2012, fecha en la que, concluida la celebración del juicio, fue puesto en libertad por auto de esta Sala; en la que han sido partes EL MINISTERIO FISCAL; el procesado, representado por la Procuradora Ruth María Oterino Sánchez y defendido en la sesión inicial del juicio por el Letrado Francisco Ariza Brugarolas, y en la segunda sesión del juicio por la Letrada María Josefa Torres Bernardo.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. PILAR GONZÁLEZ RIVERO, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito intentado de violación del artículo 179 y 180.1.3ª del CP , y alternativamente, como un delito de agresión de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal ; respondiendo Ángel en concepto de autor, y debiéndosele imponer la pena de nueve años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, si fuera condenado de acuerdo a los artículos 179 y 180.1.3ª del CP ; alternativamente, se le impondrá si fuera condenado por el delito de agresión sexual del artículo 178 del CP , la pena de dos años de prisión.

El acusado indemnizará, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC a Adela en la cantidad de 2.000 euros por los daños morales ocasionados. Además de ello, el acusado deberá responder por el pago de las costas procesales, con arreglo a lo previsto en el artículo 123 del CP .

SEGUNDO .- La defensa del procesado elevó las conclusiones provisionales a definitivas, solicitando la absolución de su defendido.

TERCERO .- El juicio oral se ha celebrado los días 23 y 28 de marzo de 2012, habiéndose procedido a continuación a la deliberación por este Tribunal, quedando pendiente de la redacción, firma y publicación de la sentencia.

Hechos

De la valoración de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que Ángel , nacido el 16 de octubre de 1986, natural de Marruecos, con pasaporte NUM000 , y sin antecedentes penales, con la intención de atentar contra la libertad e indemnidad sexual de Adela , de 13 años de edad, en cuanto nacida el 1 de julio de 1995, el día 20 de noviembre de 2008, sobre las 19:15 horas, siendo ya noche cerrada, abordó a la mencionada cuando ésta se dirigía sola, al haberse despedido poco antes de su amiga Genoveva , hacia su domicilio sito a las afueras de la localidad de Villamanta por el camino que discurre paralelo a la carretera M-507, saliendo de manera sorpresiva de detrás de unos matorrales, tras lo cual, aprovechando que no había otras personas en las cercanías, se le insinuó preguntándola de manera insistente si tenía novio y requiriéndola para que le diera un beso, a lo que la menor, con la intención de que el acusado se marchara y la dejase seguir su camino, accedió, dándole dos besos, tras lo cual trató de marcharse corriendo, impidiéndoselo el acusado, quien la propinó una patada en la pierna que la hizo caer al suelo, circunstancia que aprovechó para, tratar, sin conseguirlo debido a la resistencia de Adela , de quitarle los pantalones. A continuación el acusado su puso sobre ella, momento en el que llegaron en su vehículo Mario , Teodora y Genoveva , a quienes Adela había llamado pidiendo auxilio desde su teléfono móvil, lo que provocó la huida del acusado.

El procesado Ángel estuvo privado de libertad por esta causa desde el día 20 de febrero hasta el 28 de marzo de 2012.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en el artículo 178 Código Penal , al concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos de dicho tipo penal, como resulta de la prueba practicada en el plenario, examinada con la inmediación, concentración y contradicción características de dicha fase, la cual tiene entidad bastante para destruir claramente la presunción de inocencia del acusado.

El procesado, Ángel , ha negado los hechos, declarando que conoció ese día a Adela en el pueblo al lado de un bar, y que ella le pidió un cigarro. Después, ella se habría ido, y al cabo de unos minutos habría vuelto para decirle que, por favor, le acompañara a su casa, pues estaba sola. Sigue manifestando el procesado que ambos fueron andando hacia la casa de Adela , y de repente, en un momento, ella le pidió que le diera un beso, a lo que él contestó que no podía tocarla y que sólo podía besarla en la cara. En ese momento se tuvo que despedir de ella. Justo en el momento en el que se despedía de ella, vio un coche que venía a gran velocidad y para evitar que ese coche atropellara a Adela , tuvo que empujarla un poco hacia un lado. Que con posterioridad, la persona que salió del coche portaba un cuchillo, por lo que él tuvo que huir y Adela se quedó allí.

Por su parte, este Tribunal ha oído el testimonio que en el acto del juicio prestó la víctima Adela . Éste fue prestado en forma que a este Tribunal le pareció sincera, y a la vez contundente, sin que se apreciara motivo alguno en la manera en que fue expuesto para dudar de su veracidad. Nos encontramos ante una declaración persistente, coherente, carente de incredulidad subjetiva y corroborada objetivamente, siendo que, además, la declaración de la víctima ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 2004 de 29.11 (RJ 2005, 23 ), 313/2002 (RJ 2002, 3665), como del Tribunal Constitucional (SS. 201/89 (RTC 1989 , 201 ), 173/90 (RTC 1990 , 173 ), 229/91 (RTC 1991, 229)).

Corroboración y persistencia que no es predicable de la declaración del procesado, quien en su día ante el Juzgado dijo que él le había pedido un beso y ella se lo había dado voluntariamente, y en el plenario, cambia la declaración, manifestando que había sido ella la que le había solicitado que él le diera un beso.

Por todo ello, la declaración de la víctima, Adela , resulta plenamente creíble para este Tribunal, habiendo manifestado que el día de los hechos salió del locutorio de Villamanta y se dirigía a su casa. Con anterioridad había estado con su amiga Genoveva . Ambas iban hablando y, en un momento dado, su amiga se fue a la casa de su hermana y la declarante continuó andando hacia su casa. Yendo hacia su casa, escuchaba música en el móvil, momento en que fue abordada por el procesado quien comenzó a preguntarle si tenía novio, y requiriéndola para que le diera un beso, a lo que ella, con la intención de que el acusado se marchara y la dejase seguir su camino, accedió, dándole dos besos, tras lo cual trató de marcharse corriendo, impidiéndoselo el procesado, quien la propinó una patada en la pierna que la hizo caer al suelo, circunstancia que aprovechó para, tratar, sin conseguirlo debido a la resistencia de Adela , de quitarle los pantalones.

Asimismo manifiesta la víctima que a continuación el acusado su puso sobre ella, momento en el que llegaron en su vehículo Mario , Teodora y Genoveva , a quienes Adela había llamado pidiendo auxilio desde su teléfono móvil, lo que provocó la huida del procesado.

Además de la credibilidad que le merece a este Tribunal la declaración de la víctima, dicha declaración viene corroborada por la declaración prestada en el plenario por Genoveva , Mario y Teodora , quienes declararon también que cuando llegaron se encontraron al acusado encima de la víctima, y que cuando aquél vio la luz del coche, salió huyendo del lugar.

Genoveva y Teodora declararon en el plenario, que Genoveva había recibido varias llamadas de la víctima en la que le indicaba que necesitaba su ayuda porque había un hombre que no la dejaba en paz. Genoveva , amiga de Adela , y con la que ésta había estado hace escasos momentos, le pidió a su hermana Teodora que acudieran en ayuda de Adela , pues ésta estaba pidiendo urgentemente ayuda y creyendo que la había pasado algo.

Por su parte, debe valorarse por este Tribunal la trascripción de la Guardia Civil de las llamadas telefónicas realizadas por Adela al teléfono de Genoveva , que obran al folio 48 de las actuaciones. En ella, queda patente cómo la víctima se niega a que la toque el agresor y hoy acusado, a quien le dice que la deje en paz, que no se quiere sentar, y que ya le ha dado dos (besos) y que si se puede ir ya. Además de ello, trascribe la guardia civil como la víctima contesta al agresor que tiene trece años, que es muy pequeña y que la deje en paz, que quedaran otro día.....

SEGUNDO.- Por todo ello, entiende este Tribunal que c oncurren todos los elementos del tipo del artículo 178 del Código Penal que castiga al que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación. En consecuencia, requiere este delito los siguientes elementos: a) una acción lúbrica de contacto corporal o tocamiento impúdico siempre con significado sexual; b) la presencia de violencia o intimidación en su realización; c) un elemento subjetivo o tendencial que viene definido como ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción de apetito sexual del agente. Tratándose de un delito de tendencia, que se consuma instantáneamente y por la sola ejecución del elemento objetivo, aunque sea elemental o base ( STS 4-6-99 (RJ 1999, 5463)).

Para apreciar dicho propósito lúbrico de excitar, despertar o satisfacer la propia lascivia, debe entenderse suficiente el comportamiento de el agresor en el caso presente consistente en asaltar a la víctima en una zona descampada, tirarla al suelo golpeándola, besarla (acto de inequívoco carácter sexual), mientras intenta quitarle de manera insistente los pantalones.

El Ministerio Fiscal considera que los hechos constituyen un delito agravado del art. 179 Código Penal en grado de tentativa. La diferencia entre el delito básico del artículo 178 C.P y el subtipo agravado del art. 179 C.P ., cuando el grado de ejecución es la tentativa, debe buscarse en la intencionalidad del autor, derivándose de ello que si de las circunstancias concurrentes se llega a la conclusión de que lo pretendido por el sujeto activo del delito era tener acceso carnal con la víctima, los hechos deben incardinarse en el art.179 del CP , mientras que si la satisfacción libidinosa se pretende sin llegar al contacto sexual, serian incardinables en el art.178 del CP . Intención que como elemento del arcano del sujeto, cuando no es declarado por éste, ha de deducirse de los actos y circunstancias que rodean la agresión, indicando al STS de 15 de noviembre de 1994 (RJ 1994, 9274) que los actos de agresión suponen dar comienzo ejecutivo a la agresión del subtipo agravado si la agresión material que de hecho con aquellos ya esta cometiendo aparece inequívocamente dirigida en natural progresión a la realización de cualquiera de los actos del subtipo agravado.

En el presente caso, en atención a las circunstancias de los hechos, esta Sala no puede llegar a la conclusión de que estamos ante un intento de violación. Así, pese a que la agresión duró un tiempo, el procesado permaneció vestido, consistiendo los actos de agresión únicamente en dos besos e intentos de quitarle los pantalones. Es verdad que el procesado pretendía quitarle los pantalones a la víctima, y que se encontraba encima de ella cuando fue descubierto, pero en ningún momento procede a tocarle por sus zonas genitales, ni intenta quitarse él la ropa o, al menos, bajarse la bragueta del pantalón. Razón por la cual, junto con los actos sexuales concretos cometidos y la duración del incidente, entendemos que los hechos constituyen un delito de agresión sexual básico del art. 178 C.P .

TERCERO .- De conformidad con el art. 28 del CP , de dichos delitos aparece como responsable criminalmente Ángel , por haber realizado directamente los hechos que los integran.

CUARTO .- No concurren en el procesado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO .- Por lo que se refiere a la pena, atendidas las circunstancias de los hechos, la violencia desplegada por el procesado, las circunstancias del lugar y tiempo (era noche cerrada en las afueras de un pueblo, en una zona descampada, no habiendo gente, lo que dificultaba las posibilidades de auxilio de la víctima), la entidad del abuso y las circunstancias personales del procesado, sin antecedentes penales, entendemos adecuada por el delito de agresión sexual la pena de un año y dos meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

SEXTO .- El responsable criminal de un delito lo es también civilmente de los daños y perjuicios acusados y probados ( art. 109 y 116 CP ). Por ello, el procesado deberá indemnizar a Adela en 2.000 € por el daño moral causado.

Es necesario partir del carácter relativo e impreciso del concepto de daño moral ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1991 (RJ 1991, 1908) , 3 (RJ 1993, 8397 ) y 22 de noviembre de 1993 (RJ 1993 , 8654) , 26 de septiembre de 1994 ( RJ 1994, 7193 ) y 28 de abril de 1995 ( RJ 1995, 3386 ) , y de 5 de octubre de 1998 ( RJ 1998, 8367), esta última de la Sala 1 ª ). Como afirma la STS 21-10-1996 (RJ 1996, 7836), su apreciación no resulta tangible, de modo que su valoración no puede obtenerse de una prueba objetiva, por lo que su cuantificación ha de ser establecida por los Tribunales de Justicia, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, lo cual no permite su rechazo de plano con base en el argumento de falta de pruebas; criterio reiterado en S.T.S. 5-10-1998 ( RJ 1998, 8367), que aclara que la relatividad e imprecisión forzosa del concepto impide una exigencia judicial estricta respecto de su existencia y traducción económica o patrimonial; doctrina de la que se infiere que lo habitual es que no sea necesaria puntual prueba o exigente demostración ( STS 15 febrero 1994 ) y que, a priori, no quepa exigir probanzas de tipo objetivo ( SSTS 23 julio 1990 , 29 enero 1993 , 9 diciembre 1994 ), especialmente en aquellos supuestos en que la determinación del daño moral depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa, que justifica la operatividad de la doctrina de la «in re ipsa loquitur», o cuando se da una situación de notoriedad ( SSTS 15 febrero 1994 y 11 marzo 2000 ). Recogiendo, por su parte, la STS 22-2-2001 (RJ 2001, 2242), el concepto y presupuestos necesarios para su apreciación, apuntando que concurren cuando se produce un sentimiento de zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre que desazona al afectado. Procederá la indemnización por daños morales cuando se haya producido un sufrimiento o padecimiento psíquico, y la más reciente doctrina jurisprudencial, se ha referido al impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, angustia, trastorno de ansiedad, impacto emocional ( SSTS de 23 de julio de 1990 ( RJ 1990, 6164), 22 de mayo de 1995 ( RJ 1995, 4089), 27 de enero de 1998 ( RJ 1998, 551), 31 de mayo de 2000 (RJ 2000, 5089 ) y 11 de noviembre de 2003 (RJ 2003, 8289)). Se trata, en definitiva, de resarcir el dolor y angustia de las personas perjudicadas por el actuar injusto, abusivo o ilegal de otro, para lo cual han de tenerse en cuenta y ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso; precisamente por ello, la apreciación del daño, en su existencia y alcance, es cuestión de hecho reservada al arbitrio del Tribunal de instancia ( SSTS 27 mayo 1987 , 28 y 30 septiembre 1988 , 20 diciembre 1989 y 19 octubre 1990 ).

En cuanto a la doctrina sentada en torno al daño moral por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, es constante la que declara que dicho perjuicio no necesita estar especificado en el relato de hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico; por lo que el daño moral no necesita, en principio, de prueba cuando se infiera de forma inequívoca de los hechos y, como reconocen las SSTS 4-7-1985 (RJ 1985, 3953 ) y 2-12-1994 (RJ 1994, 9369), existen infracciones que «in re ipsa» llevan aparejada la producción de un daño moral «stricto sensu»; más concretamente, la STS 5-3-1991 (RJ 1991, 1908) la cual añade que toda ofensa, si tiene naturaleza de infracción penal o moral, conlleva un daño moral indemnizable. Por su parte, la STS núm. 105/2005 de 29 enero (RJ 2005, 1832) , citando la de 24-3-1997 (RJ 1997, 1950), nos dice que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos; resolución que añade, en relación al cuestionado trauma psicológico, que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 16.5.98 ( RJ 1998, 4878), 29.5.2000 ( RJ 2000, 4145), 29.6.2001 ).

Sentada la anterior doctrina, resulta patente que el propio relato de los hechos probados permite deducir la existencia de daño moral indemnizable, ante la gravedad de una agresión sexual, de un enorme carácter vejatorio para la mujer que ve afectada su libertad y su integridad física, sexual y emocional. Más ninguna prueba se ha realizado en el caso enjuiciado sobre la concreta incidencia de los hechos en la víctima, a la que nada se pregunta sobre ello, no sabiéndose si necesitó o no ayuda psicológica, si ha tenido o no temor alguno, su estado anímico inmediato a los hechos y el actual. Por esta razón estimamos adecuada la indemnización de 2.000 €, a falta de prueba sobre una mayor afectación o aflicción por parte de la acusación, quien tiene la carga de la prueba del perjuicio.

SÉPTIMO .- Por imperativo del art. 123 C.P . y 240 LECrim ., se imponen al procesado las costas procesales.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Ángel como autor de un delito de agresión sexual del art. 178 Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y DOS MESES DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; y a que indemnice a Adela en dos mil euros (2.000 €) por el daño moral causado. Y al pago de las costas de este juicio.

Para el cumplimiento de la pena abónese el tiempo que el procesado haya esto privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a Adela en los términos del art. 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.