Sentencia Penal Nº 48/2012, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 30/2012 de 19 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00048/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Nº Rollo : 30/2012

Nº. Procd. : PA 483/2010

Hecho : Apropiación indebida

Procedencia: Juzgado de lo Penal de Zamora

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Presidente Ilmo. Sr.

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA

Magistrados Ilmos. Srs.

Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

D. JESÚS PÉREZ SERNA

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El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA, como Presidente, Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. JESÚS PÉREZ SERNA, Magistrados, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 48

En Zamora a 19 de junio de 2012.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del Procedimiento Abreviado número 483/2010, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora, contra el acusado Gumersindo , representado por el Procurador Sr. Lobato Herrero y asistido del Letrado Sr. Ramos Macías, en cuyo recurso son partes como apelante el acusado y como apelados la Federación de Piragüismo de Castilla y León, representado por el Procurador Sr. Lozano de Lera y asistido del Letrado Sr. Hernández Hernández y el Ministerio Fiscal; y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

No se aceptan los hechos declarados como probados los que lo fueron en la sentencia dictada en la primera instancia, y en su lugar se establecen los siguientes:

HECHOS PROBADOS : "Que Gumersindo , a la sazón mayor de edad y sin antecedentes penales, fue nombrado Delegado-Gestor Provincial de Zamora de la Federación de Piragüismo de Castilla y León por el Presidente de la misma Oscar con fecha 14 de marzo de 2005, cargo que desempeño hasta su cese el día 7 de octubre de 2005, por decisión del precitado presidente que le nombró actuando en el ejercicio de sus facultades.

Que el día 15 de abril de 2005 por Gumersindo como Delegado Provincial y en nombre y representación de la Federación Territorial de Piragüismo de Castilla y León y el Ilmo. Sr. Alcalde del Excmo. Ayuntamiento de Zamora en nombre de este, en la representación que ostenta por razón de su cargo, concluyeron un convenio de colaboración entre ambas entidades para la gestión y mantenimiento de las instalaciones deportivas denominadas "Centro Municipal de Piragüismo y Remo", en cuyo convenio se establece en la cláusula quinta una aportación económica anual por parte del Ayuntamiento a dicha Delegación Zamorana de Piragüismo y las correlativas contraprestaciones por parte de la Federación, estableciéndose en su cláusula sexta que el Ayuntamiento ejercerá la necesaria intervención administrativa , el control, la vigilancia y cuantas funciones impliquen ejercicio de autoridad y sean de su competencia. Asimismo, en su cláusula décima se constituye una comisión de seguimiento a la que le corresponde el nombramiento del director del Centro. Por último en la cláusula decimoquinta se establece dada la naturaleza administrativa del convenio la competencia de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa para resolver las cuestiones litigiosas que puedan suscitarse.

Con fecha 17 de abril de 2005 fue propuesto por la Federación Zamorana de Piragüismo Gumersindo como Director del Centro Municipal de Piragüismo y Remo de Zamora, propuesta que fue aceptada por los Concejales del Ayuntamiento que representaban a su Alcalde, aceptando el nombramiento y comprometiéndose a cumplir lo establecido en el convenio a que nos hemos venido refiriendo.

Que el día 23 de abril se reunió el Consejo de dirección del Centro Municipal de Piragüismo y Remo de Zamora, compuesto por los mismos miembros que los designados como directivos de la Federación Zamorana de Piragüismo, con excepción de Juan Miguel que por razones personales no acepto su designación, actuando como Secretario el que lo era de la delegación Benito , y en dicha sesión acordó aprobar "que Gumersindo cobre el Kilometraje por los viajes realizados desde su domicilio habitual en Pontevedra por los asuntos relacionados por el Centro".

Que con cargo a este concepto de viajes por 20 desplazamientos de Pontevedra-Zamora-Pontevedra se justificaron por Gumersindo gastos por cuantía de 2.652'00 €, que fueron percibidos por él mismo.

En el Estatuto de la Federación Castellano-Leonesa de Piragüismo no consta como exigencia que el Delegado Provincial tenga su domicilio en esta ciudad constando exclusivamente como exigencia para ser miembro de los Órganos de Gobierno la condición de ciudadano castellano-leones, conforme a lo dispuesto en el Estatuto de Autonomía de Castilla y León.

Con posterioridad a su cese se aceptó por la Federación de Castilla y León a la persona de su sucesor en el cargo de Delegado la justificación de gastos de desplazamientos a su domicilio en Cuellar (Segovia).

PRIMERO.- Con fecha 1/12/2011, por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: "Que el acusado Gumersindo , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue nombrado por el Presidente de la Federación de Piragüismo de Castilla y León, y en su condición de Delegado Provincial de Zamora de dicha Federación, Director del Centro Municipal de Piragüismo y Remo de la ciudad de Zamora, sito en la bajada de Los Tres Árboles s/n de dicha localidad, ejerciendo dicho cargo desde el día 14 de marzo de 2005 hasta el 7 de octubre del mismo año, fecha en que fue cesado por el propio Presidente. Que en tal condición procedió, sin conocimiento de la Federación de Piragüismo de Castilla y León, al nombramiento de un Consejo de Dirección para el referido Centro de Piragüismo, como un órgano colegiado de apoyo al Director, formado por personas de su confianza, al cual propuso autorizar a su favor, y con propósito de ilícito beneficio, el pago de gastos de desplazamiento desde la localidad de Zamora, donde residía de lunes a viernes, hasta la localidad de Pontevedra, a la que acudía los fines de semana, como así se hizo en la reunión de fecha 23 de abril de 2005. Que las órdenes de pago, que emitía el Tesorero del Centro de Piragüismo, y que firmaba el propio acusado, se libraban contra la cuenta bancaria abierta en la entidad Caja Rural, y destinada a que en la misma se efectuaran los ingresos de las sumas que el Excmo. Ayuntamiento de Zamora destinaba a sufragar los gastos del Centro de Piragüismo en virtud del Convenio de Colaboración de fecha 15 de abril de 2005 suscrito entre el Ayuntamiento y la Federación de Piragüismo de Castilla y León para la gestión de dicho Centro, sin que se diera cuenta de los referidos pagos ni al Ayuntamiento de Zamora ni a la Federación. Que la suma que el acusado incorporó a su patrimonio procedente de los fondos destinados a sufragar los gastos del Centro de Piragüismo, con la aparente legalidad que para ello le confería el acuerdo del Consejo de Dirección que autorizó sufragar sus gastos de desplazamiento, ascendió a la suma de 2.652 euros, correspondientes a un total de 20 órdenes de pago por un importe de 132,60 euros cada una, comprendidas entre los meses de abril y octubre del año 2005".

SEGUNDO.- En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: "Que debo CONDENAR y CONDE NO a Gumersindo como criminalmente responsable, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 249 del C.P ., a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a la Federación de Piragüismo de Castilla y León, en la cantidad de 2.652,00 €, con más el interés previsto en el art. 576 de la L.E.C .".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Gumersindo se presentó recurso de apelación, en base a las alegaciones que constan en el mismo y que se dan por reproducidas. Dado traslado del mismo a las demás partes para alegaciones, por el Ministerio Fiscal y por la Federación de Piragüismo de Castilla y León fue impugnado el mismo, en base a las alegaciones que constan en sus respectivos escritos y se dan por reproducidas, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, habiéndose observado en este procedimiento las formalidades legales en ambas instancias.

QUINTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia; habiéndose observado en este procedimiento las formalidades legales en ambas instancias.

Fundamentos

I.- Contra la sentencia dictada en esta causa en la instancia por el Juzgado de lo Penal se ha formulado recurso de apelación por la representación procesal de Gumersindo que en su recurso solicita la íntegra revocación de la sentencia de instancia que le condena por un delito de apropiación indebida por incidir en error de hecho en la declaración de hechos probados y en su valoración interesando se dicte absolutoria con todos los pronunciamientos favorables por no ser autor del delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado.

Es evidente que al regir en nuestro ordenamiento jurídico el principio de inmediación, la apreciación que el Juez a quo hace, en conciencia y con la amplia libertad de criterio que la Ley le otorga, habida cuenta el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que objetiva lo enjuiciado bajo la descripción de hechos probados, no puede modificarse por el Tribunal ad quem, a no ser que hubiese un manifiesto error en la apreciación de la prueba.

Tras el análisis de las alegaciones realizadas por el recurrente en su escrito de recurso de apelación, en el presente caso, revisando la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral así como la fundamentación de la valoración de la prueba realizada por el Juez " a quo", este Tribunal ha estimado que un análisis lógico y racional de dichas pruebas no permite llegar a la conclusión de la comisión por parte del acusado del delito de Apropiación indebida, y esto es así por que, conforme enseña la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 2 de junio de 2011 , revocando la sentencia de 17 de Noviembre de 2009 de esta Audiencia Provincial de Zamora , y recogiendo la sentencia de 7 de julio de 2003 , los cuatro puntos cardinales del examen de la prueba en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en la verificación de si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada, pues como, establecía la Sentencia de dicho Alto Tribunal de fecha 19 de Marzo del 2010 , el principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (STC 38/ene/2002, STS 14/feb/2002 ). Por otra parte, para que pudiera decirse que este canon ha sido respetado, sería preciso integrar en el cuadro probatorio los elementos que la defensa señala que no han sido objeto de valoración, pues como prueba de descargo deben contribuir decisivamente a configurar los términos exactos de la relación entre el imputado y la Federación denunciante, implicados en esta causa.

En el caso de autos la Juzgadora de la instancia se ha decantado por el planteamiento de la acusación publica y de la entidad denunciante en cuyo nombre se ejerce la acusación particular, en una elaborada sentencia, pero, aquejada de un grave defecto y es que prescinde prácticamente de la prueba favorable a la defensa, pues, en vez de establecer con fidelidad los términos de la contradicción, relacionando con rigor descriptivo los elementos de cargo y de descargo; opera desde el principio de manera exclusiva con los primeros y desde la única perspectiva de la hipótesis acusatoria.

Lo cierto es que se omite en la sentencia, como supuesto más llamativo, cualquier referencia a que tras el cese del acusado, el posterior delegado que le sucedió a su cese siguió gozando del mismo derecho a que le fueran abonados los gastos por desplazamiento, ya que tenia su residencia fuera Zamora, sin que contra el mismo se haya formulado denuncia alguna por tal hecho ni repugnase a la parte denunciante que no tuviera su residencia en esta ciudad, situación que obliga a deducir lógicamente que si tal derecho y situación es correcta frente al segundo delegado no puede, sin prueba fehaciente en contrario, estimarse que las exigencias frente a Gumersindo sean las que pretende sostener el Delegado Territorial de la Federación en su declaración pese a que las mismas hayan sido acogidas como eficaces por la Juzgadora "a quo", por más que el dicho Delegado, Oscar , hubiera tenido que reconocer que estuvo merendando en su casa o "en la de su mujer", como elusivamente dijo, en Pontevedra.

Consta que los gastos de desplazamiento a Gumersindo le fueron autorizados por el Consejo de Dirección del Centro de Piragüismo y Remo, compuesto en efecto por hombres de la confianza del Delegado Provincial, pero que, con excepción de uno, son los mismos que componen la directiva de la Delegación Provincial de Zamora, cuyo nombramiento le corresponde por disposición estatutaria contenida en los estatutos vigentes al momento de los hechos que constan compulsados con fecha 30 de Julio de 1992, que fueron aportados por el acusado, toda vez que los que obraban en autos, aportados por la denunciante fueron redactados y entraron en vigor con posterioridad al cese como delegado del acusado. Nada consta en autos que permita establecer que el Consejo de dirección se creo por Constantino con ánimo de ilícito beneficio, ni menos que sus componentes no fueran personas dignas e independientes que adoptaron sus acuerdos conforme a su saber y que gozaban de la confianza del Delegado de la Federación Territorial, por lo que es gratuito presumir que adoptaron tal acuerdo en aras de los intereses de Gumersindo , desconociendo su procedencia o la lógica y racional posibilidad de adoptarlo habida cuenta de las circunstancias, máxime cuando consta que ha quedado acreditado que Severiano , sucesor en la delegación de Gumersindo continúo percibiéndolos.

Es sumamente extraño que tales partidas por gastos de desplazamientos no fueran reprobadas al ser aprobadas las cuentas de la Delegación zamorana y del Centro Deportivo por la propia Delegación Territorial y por el Ayuntamiento de esta ciudad, que previamente no había aceptado su cese como director del Centro de Piragüismo lo que dio lugar a que por la Federación se renunciara al convenio de colaboración con el Ayuntamiento, y colaborando con tal extrañeza el hecho de que la denuncia fuera presentada a los dos años de cesado el recurrente, y que tal situación no haya merecido observación en la sentencia de la instancia.

Dicho lo que antecede procede recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo de forma reiterada (SS. 8/feb/2003 , 11/jul/2005 , 2/oct/2007 ), ha establecido los requisitos caracterizadores del delito de apropiación indebida, tipificado en el 252 del CP. de 1995, que consisten en:

a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos, valores o cualquier cosa mueble o activo patrimonial.

b) Un título posesorio determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito-, o en destinarlos a algún negocio o alguna gestión, en beneficio, claro está del transmitente de los bienes, -bienes entregados en comisión o administración- o en cualquier otra finalidad -que puede ser la entrega en calidad de comodato siempre con la obligación del receptor de los bienes de devolverlos o restituirlos cuando proceda; habiéndose admitido por esta Sala un criterio de "numerus apertus", en cuanto a los posibles títulos originadores de la posesión inicial en el delito de apropiación indebida.

c) El incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento o la negativa de haberlos recibido, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor -lo que implica la distracción.

d) El elemento subjetivo, integrante del dolo y del ánimo de lucro, comprensivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación o disposición de fondos, y que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa poseída como propia y en darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito.

En relación con tales requisitos ninguna duda ha quedado del cumplimiento de los requisitos a) y b) por el propio reconocimiento tanto del acusado como de la Federación denunciante, por lo que debemos analizar en primer lugar el requisito c) estableciendo que no se producido la distracción denunciada toda vez que el cobro de los desplazamientos no puede reputarse como un acto de ilícita disposición toda vez que los ha percibido autorizado por el Consejo de dirección, con independencia de que este Consejo no estuviera previsto en el organigrama federativo, pero que tampoco estaba prohibido y en todo caso estaba conformado por los mismos que habían sido designados como miembros de la directiva de la Delegación Provincial de Zamora, conforme a las disposiciones estatutarias vigentes, pero es que, aunque se considerase que dicho acuerdo había ido acordado fuera de sus facultades por los miembros directivos e indebidamente percibido por Gumersindo , en ningún caso ha quedado acreditado que concurra el elemento subjetivo del tipo que acredite una voluntad del agente de disponer de la cosa como propia y darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito.

Por todo lo expuesto no cabe considerar que los hechos enjuiciados tengan su cabida y reproche en el Derecho Penal, por lo que, si, a la citada Federación denunciante conviniere, podrá utilizar las acciones que a su derecho convengan ante la jurisdicción competente.

II.- De conformidad con lo razonado precedentemente, revocando la sentencia de la instancia, procede absolver libremente a Gumersindo del delito de apropiación indebida tipificado en el art. 252 del Código Penal , del que venia siendo condenado por aquella resolución, con declaración de oficio de todas las costas causadas en la primera instancia.

III.- La estimación del recurso de apelación interpuesto determina la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada visto lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y concordantes.

Fallo

Con estimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Gumersindo , debemos revocar y revocamos íntegramente la sentencia apelada dictada por el Juzgado de lo Penal de Zamora con fecha 1 de diciembre de 2.011 en el procedimiento abreviado nº 483/2010, absolviendo libremente al susodicho Gumersindo del delito de apropiación indebida, con todos los pronunciamientos favorables; declarando de oficio la totalidad de las costas causadas en la primera instancia, e, igualmente, se declaran de oficio las costas causadas en este recurso de apelación.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe interponer recurso en vía jurisdiccional ordinaria.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.