Sentencia Penal Nº 48/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 4/2013 de 27 de Mayo de 2013

Encabezamiento

ROLLO P.A. nº 4 /2013

Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado nº 7708/2008

Procedentes del Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid.

S E N T E N C I A Nº 48/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jesús Ángel Guijarro López

Magistrados:

Dñª. Paz Redondo Gil

D. Pascual Fabiá Mir

En Madrid, a veintisiete de Mayo de dos mil trece.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa nº 4/2013, seguida, por supuesto delito de apropiación indebida y estafa, contra Felicisimo , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1966, natural de Madrid y vecino de la localidad de Malagón (Ciudad Real), sin antecedentes, por esta causa en libertad provisional, representado por el Procurador Don Ignacio Batllo Ripoll y defendido por la Letrada Doña Rocío Camacho Ayllon. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y la acusación particular de la mercantil 'Bosques Naturales, S.A.' representada por el Procurador Don Manuel Alvarez Buylla Ballesteros y defendida por el Letrado Don Manuel Moreno Bellosillo.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dñª. Paz Redondo Gil, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

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PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , en relación con los artículos 249 y 250.1.5 º y 74.2 del mismo cuerpo legal , o alternativamente, de un delito societario (administración fraudulenta o desleal), previsto y penado en el artículo 295 del Código Penal , reputando responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición al mismo de las penas de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10 meses con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, pago de las costas procesales causadas y que indemnice a la mercantil 'Bosques Naturales, S.A.' en la cantidad de 70.428,82 euros, cantidad que devengara los interese previstos en el artículo 576 de la L.E.C .

SEGUNDO.- La acusación particular de la mercantil 'Bosques Naturales, S.A.', en igual trámite, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en el artículo 250.1.6 ª y 7ª del Código Penal , y un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 y 248 del Código Penal , reputando responsable de los mismos, en concepto de autor, al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición al mismo de las penas de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12 meses con cuota diaria de 400 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, conforme establece el artículo 53 del Código Penal , pago de las costas procesales y que indemnice a la misma en la cantidad de 379.783,98 euros, cantidad que devengara los intereses legales.

TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, sostuvo que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito alguno, por lo que solicitó la absolución de su defendido.

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El acusado Felicisimo , mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de obtener un beneficio ilícito, en su condición de socio, apoderado y director financiero de la mercantil 'Bosques Naturales, S.A.', durante los años 2005 y 2006, ordenó contra la cuenta bancaria de la mencionada mercantil el cargo de los siguientes talones bancarios, disponiendo el acusado del efectivo:

1.- Talón NUM002 , por importe de 15.00 euros. Este talón fue cobrado por el empleado de la mercantil 'Bosques Naturales, S.A.', D. Isidro , con fecha 17 de octubre de 2005 en el Banco Santander, siendo entregado el importe del mismo al acusado.

2.- Talón NUM003 y talón nº NUM004 , cada uno de ellos por un importe de 7.500 euros, con fecha 20 de septiembre de 20005, talones estos también cobrados por el Sr. Isidro en el Banco Santander, y cuyo importe también fue entregado al acusado.

3.- Talón NUM005 , por importe de 13.095,97 euros, cantidad esta que fue ingresada en la cuenta bancaria cuyo titular era el acusado en la entidad Banesto, nº de cuenta NUM006 , con fecha 13 de diciembre de 2006.

4.- Talón NUM007 , por un importe de 9.946,17 euros, importe este que fue ingresado en la cuenta bancaria nº NUM008 de la entidad Banesto, cuyo titular era Tania , esposa del acusado, constando como autorizado en dicha cuenta con fecha 13 de diciembre de 2006 el acusado.

5.- Talón NUM009 , por importe de 8.693,34 euros, importe ingresado por orden del acusado en la cuenta bancaria NUM010 , de la entidad Banesto, cuyo titular era la mercantil 'Construcciones Deportivas Importan Sau', con fecha 17 de mayo de 2005.

6.- Talón NUM011 , por importe de 8.693,34 euros, talón que fue compensado en fecha 24 de mayo de 2005 con la finalidad de pagar obras realizadas por la familia del acusado.

7.- Talón NUM012 , por importe de 29.840 euros, fue ingresado por orden del acusado en la cuenta bancario de la mercantil 'Escalante 2000, S.L.', mercantil de la que el acusado es apoderado.

Igualmente ordenó la transferencia de diversas cantidades de la mercantil 'Bosques Naturales, S.A.' a la mercantil 'Escalante 2000, S.L.', por venta de las acciones de la que era titular de la mercantil 'Bosques Naturales del Mediterraneo' a la mercantil 'Bosques Naturales, S.A.', pese a conocer que las mismas se encontraban embargadas por impago del préstamo no devuelto que dicha mercantil le había otorgado, por prestaciones de servicios no realizados ó doblemente facturado, por compensación de bajada de remuneración, etc.

La mercantil 'Bosques Naturales, S.A.' como consecuencia de la actuación del acusado sufrió importantes perjuicios.

Fundamentos

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PRIMERO.- Los hechos anteriormente declarados probados resultan acreditados por las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y por las obrantes en autos (artículo 741 de la L.E.Crm.).

En el acto del juicio oral el acusado reconoce haber emitido los talones que se expresan en la relación fáctica de esta sentencia por tener facultades para ello, también reconoce haber percibido del Sr. Isidro el importe de los talones que se le entregaron para su cobro, no obstante, manifiesta que su importe se destinó a pagos requeridos por la mercantil 'Bosques Naturales, S.A.' para la que prestaba sus servicios laborales. Respecto de las cantidades por él cobradas o ingresadas en cuentas bancarias a su nombre o a nombre de su esposa, manifiesta, que realizó tal operación al surgir necesidades económicas que había que solventar rápidamente, pero, en todo caso, nos dice el acusado dichas cantidades le correspondían por los conceptos de 'retribución variable' que percibía.

Igualmente manifiesta que percibió la cantidad de 16.400 euros en concepto de 'bajada de sueldo', percepción autorizada por el Sr. Cosme que era su superior jerárquico, hecho este que sucedió en mayo de 2006, como declara el testigo Don. Cosme , que depuso en el acto del juicio oral, no obstante en las nóminas del acusado que constan en autos, no reflejan dicha bajada de remuneración en los años 2006 y 2007.

Igualmente reconoce haber cobrado en efectivo 10.000 euros si bien, declara que 'cree que fue el único pago en metálico que se hizo al constructor de la nave...', ignorando porque el talón se emite al portador y no a nombre del titular de la mercantil constructora.

Reconoce el acusado ser el apoderado y administrador de hecho de la mercantil 'Escalante 2000, S.L.', declarando que la transferencia hecha el 20 de enero de 2006, a dicha mercantil por 'Bosques Naturales, S.A.' por importe de 69.522,63 euros (folio 38 de las actuaciones), se realizó por 'error', pues la factura se emitió a nombre de Boscalia, si bien esta mercantil, tras la reclamación de 'Bosque Naturales, S.A.', abonó dicha factura. Declara que el pago para la realización de la pista de padel en la finca de su familia, fue autorizado por Don. Cosme , si bien este en su declaración en el acto del juicio oral, manifiesta no conocer tal hecho, y que se realizó 'como parte de retribución en especie'.

Respecto de la transferencias por importe de 90.000 euros, que la mercantil 'Bosques Naturales, S.A.' realizó a 'Escalante 2000, S.L.', declara el acusado que responde a la venta de acciones de las que era titular ésta última mercantil de la primera, a pesar de que el titular de dicha acciones era él, no obstante el testigo Don. Cosme , declara en el acto del juicio oral que dicho negocio jurídico nunca llegó a materializarse pues el acusado dejó impagado un préstamo que le había realizado la mercantil 'Bosques Naturales del Mediterraneo' y ésta para asegurarse su cobro embargo dichas acciones 'la operación no se realizó'.

Niega haber percibido doblemente por los servicios prestados, ni que se emitieran facturas dobles para justificar tales servicios. Declara que tuvo que asumir el trabajo del departamento de sistemas suprimido y esto le fue remunerado económicamente y a esta remuneración responden algunas de las facturas controvertidas.

El testigo Cosme , que depuso en el acto del juicio oral, declara que fue presidente del Consejo de Administración de 'Bosques Naturales, S.A.', órgano que determinaba la retribución a percibir por el acusado y los demás integrantes de la mercantil, si bien, manifiesta el testigo que en un primer momento era él como Director General el que fijo la retribución a percibir. El Consejo de Dirección, integrado por el declarante y 4 o 5 Directores, entre los que se encontraba el acusado, fijaron la retribución 'fija' a percibir y también la retribución 'variable', que se percibía mediante el pago de las facturas que la sociedades patrimoniales de cada uno de ellos emitían a 'Bosques Naturales, S.A.'. Como Director General el declarante percibía una cantidad mayor que el resto 'y cree recordar que el Director Financiero, Felicisimo , luego hacía el reparto'. Manifiesta el testigo que el acusado percibía la retribución variable 'a través de una sociedad', así estaba establecido, si bien a la hora de ejecutar el acuerdo esto se realizaba en Administración, no obstante, en especie no se abonaba tal retribución variable 'pero tenía libertad en el sentido de, cobrando una cantidad, la parte que fuera, la variable, cobrarla en la nómina o bien a través de una sociedad que él tenía', pero no en efectivo 'en la sociedad que sepa, nunca se manejo efectivo', tampoco se hacían talones al portador salvo excepciones, como el pago de pequeñas cantidades 'para pagar cosas en el campo, de alguna fiesta que se hizo, de invitación a clientes...'.

Declara el testigo que 'los cheques al portador estaban prohibidos', el emitió uno por importe de unos 10.000 euros para el pago de los gastos ocasiones por la fiesta celebrada en Toledo 'que se invitó a clientes y a todo el personal de la empresa'. Los talones al portador a partir de 600 euros debían ser firmados por dos personas autorizadas para ello 'pero cheques al portador, que sepa y recuerde, no se hacían nunca o prácticamente nunca salvo alguna excepción muy puntual'. En cualquier caso debía el gasto llevar un presupuesto, la orden de compra firmada por el Director del Departamento de Administración 'y si la cantidad era importante, la tenía que firmar el declarante'.

Manifiesta el testigo que hasta mayo de 2006 se estuvo cobrando parte de la retribución en el concepto de variable y a partir de esa fecha, ante las dificultades económicas por las que atravesaban se acordó una bajada del 25% en las retribuciones que percibían los directivos, quedando entre 1 y 3 meses para justificar tales retribuciones variables 'mientras se cerraba la contabilidad'. Respecto del salario percibido por el acusado entiende el testigo que la parte fija se encontraría entre los 70.OOO ó 90.000 euros y la parte variable, que dependía de las ventas y de los beneficios, entre los 140 mil o 150 mil euros. No recuerda el testigo haber autorizado al acusado compensación alguna como consecuencia de la bajada de las retribuciones.

Respecto de las transferencias por importe aproximado de 90.000 euros que se efectuaron a favor del acusado en relación con la venta por este de las acciones de las que era titular de 'Bosques del Mediterraneo', declara el testigo que dicho negocio jurídico nunca llegó a efectuarse pues el acusado tenía embargadas tales acciones como consecuencia del impago del préstamo que le mencionada mercantil le había realizado.

Declara el testigo que entre las mercantiles 'Boscalia' y 'Bosques Naturales, S.A.' había relación de socios, la primera hacía trabajos para la segunda, facturando por consiguiente, por dichos trabajos a la segundo mercantil. Manifiesta que el acusado se hizo cargo del departamento de sistemas de la mercantil 'Bosques Naturales, S.A.', actividad por la que se le remuneró, pero en cualquier caso no era habitual que frente a la factura emitida se entregará para su pago un talón al portador.

El testigo Isidro , que depuso en el acto del juicio oral, declara que el acusado era su jefe directo cuando prestaba servicios en el departamento de administración en la mercantil 'Bosques Naturales, S.A.', 'llevaba la tesorería en relación con los bancos', no siendo responsable del pago de nóminas pese a que se realizaban en dicho departamento. Manifiesta que los Directivos cobraban por nómina y algunos presentaban también facturas 'por servicios que siempre cobraban a través de la sociedad'. La práctica habitual era que no se emitieran talones al portador, pero alguno si emitió el acusado, el testigo alude a cifras como de 7.500 euros, 16.000 euros, declarando que 'se emitían, se cobraran y ya está'. Reconoce que por orden del acusado cobró algunos talones que el mismo le había entregado y cuyo importe total entregó al acusado, con posterioridad se procedía a la justificación de tales entregas de dinero 'pero eso no era competencia suya'. Igualmente recuerda haber ordenado alguna transferencia de dinero a la mercantil 'Escalante 2000, S.L.', pidiendo la correspondiente factura pero 'no siempre llegaban las facturas y tampoco podían insistir mucho'. Respecto de la firma que figura al folio 33 de las actuaciones, la reconoce como suya, y manifiesta que el sello respondía a que el Departamento de Administración cuando tenía soporte documental o pago de factura 'contabilizaba y ponía el número de asiento', no obstante podría no existir factura alguna al respecto 'es decir, la factura es una cosa y el pago es otra'. El asiento contable tanto puede referirse a la factura como al pago.

La testigo Tania , que depuso en el acto del juicio oral, ex esposa del acusado, declara que presto servicios laborales en la mercantil 'Bosques Naturales, S.A.' e ignora el ingreso en la cuenta bancaria de la que es titular en la entidad Banesto de 9.946,17 euros, dicha cuenta la apertura en la entidad bancaria con el acusado, disponiendo el acusado de la misma pues estaba autorizado en la cuenta bancaria, y además disponía de poderes otorgados por ella para realizar todo tipo de operaciones, desconociendo el uso que de los mismo ha efectuado el acusado e ignorando los movimientos de tal cuenta bancaria. Es socia de la mercantil 'Escalante 2000, S.L.' y pese a que es apoderada de la entidad jamás ha dispuesto materialmente del documento en el que consta tal poder. Ignora si la mercantil tiene algún tipo de actividad o no o cuenta con empleados, si bien conoce que factura a la mercantil 'Bosques Naturales, S.A.' aunque no porque conceptos, siendo el acusado el titular y apoderado real de la mercantil.

El testigo Laureano , que depuso en el acto del juicio oral, declara que ha ostentado la cualidad de socio de derecho no de hecho de la mercantil 'Escalante 2000, S.L.', siendo el apoderado de la misma, con poderes amplísimos, el acusado que era el Administrador de hecho y dueño de la compañía. Se constituyó para percibir a través de ella parte del sueldo que recibía de la mercantil 'Bosques Naturales, S.A.' para la que prestaba servicios laborales. El declarante llevaba la gestión administrativa y fiscal de la entidad pero en enero de 2008 al desconocer todas las gestiones que efectuaba la compañía, procedió a revocar su poder 'en su despacho tenía una persona dedicada a la contabilidad, la cual nunca recibió documentación, soportes documentales de Escalante', por ello procedió a su dimisión ante Notario y en febrero de 2010 fue nombrado el acusado. En todo caso era su despacho quien realizaba lo impresos fiscales denominados 347 y en caso de constar las facturas a que se aluden en autos figurarían en los mismos al igual que las cantidades de los talones que se indican 'pues cobrado o no cobrado hay que declararlo. Si no está en el 347, puede asegurar que no estaba en la contabilidad'. El declarante nunca dispuso de los importes ingresados en las cuentas bancarias a nombre de la mercantil, de ese dinero disponía el acusado 'porque realmente era el dueño de la compañía'.

La testigo María Virtudes , que depuso en el acto del juicio oral, declara como representante legal de la mercantil 'Construcciones Deportivas Importan' que realizó unas obras en una finca de la localidad de Malagón (Ciudad Real) consistente en la construcción de una pista de padel, facturándose estos trabajos a la mercantil 'Escalante 2000, S.L.', en concreto un cheque y una transferencia lo abonó dicha mercantil y una tercera transferencia consta como ordenante la mercantil 'Bosques Naturales, S.A.'.

El testigo Miguel , que depuso en el acto del juicio oral, declara que prestó servicios laborales para la mercantil 'Bosques Naturales, S.A.' y por eso conoció los emolumentos percibidos por el acusado y así en el año 2004 percibió 40 mil euros al año, en los años 2004 al 2006 50 mil euros al año y como variable en el año 2003 33 mil euros al año, en los años 2004 y 2005 40 mil euros al año, a partir de noviembre de 2006 fueron 15.000 que percibía a través de la mercantil 'Escalante 2000, S.L.'. Declara que los pagos imputados por el acusado en el ejercicio de 2005 de 300.000 euros 'eran imposibles'. Manifiesta que los pagos imputados por trabajos informáticos, de aspecto técnico y económico sobre fincas, búsqueda de fincas, etc. se facturaban por la mercantil 'Escalante 2000, S.L.' y la mercantil 'Bosques Naturales, S.A.' declaraba el correspondiente IVA a través del modelo tributario 347. Conoce que se pago al acusado una venta de acciones pero manifiesta que nunca vio el contrato de compraventa de las mismas.

El testigo Pio , que depuso en el acto del juicio oral, declara que trabajó en la mercantil 'Bosques Naturales, S.A.' como Director Financiero y en esa época la contabilidad de la mercantil 'estaba bastante desordenada', pues existían salida de dinero que no tenían justificación, la mayoría habían sido realizadas a favor del acusado, bien como persona física bien a través de la mercantil 'Escalante 2000, S.L.'. Se detectaron salidas de caja sin justificación, estaban contabilizadas en una cuenta donde existían pagos a un contratista pero no había facturas, aclarando tal contratista, tras ser requerido para ello, que facturas había realizado el mismo y cuales no. Se pidieron, igualmente soportes documentales a lo bancos para conocer donde había ido el dinero de las partidas sin justificar. La factura presentada por el acusado como documento nº 6, manifiesta el testigo no estaba contabilizada y tampoco declarada y la identificada como nº 7 estaba contabilizada y pagada dos veces, la señalada como documento nº 8 estaba contabilizada, declarada y pagada y la señalada como documento nº 9 no esta contabilizada, ni declarada y tampoco era de la mercantil 'Escalante 2000, S.L.', después de comprobar los documentos tributarios conocidos como modelo 347.

Igualmente lo hechos que se declaran probados resultan acreditados de la prueba documental obrante en autos y así consta en autos las facturas emitidas por la mercantil 'Escalante 2000, S.L.' y los justificantes de pago de los ejercicios 2003 a 2007, las copias de los talones cobrados por el acusado y los documentos bancarios que acreditan tales cobros así como las trasferencias efectuadas a cuentas bancarias del acusado y de su ex esposa, los documentos bancarios de compensación de talones emitidos por la mercantil 'Bosques Naturales, S.A.' y utilizados en su beneficio por el acusado, así como los documentos bancarios que acreditan el cobro de talones emitidos por el acusado en su calidad de Director Financiero de la mercantil 'Bosques Naturales, S.A.', cobrados por el Sr. Isidro , cuyo importe como ha declarado éste y reconoce el acusado fue entregado al acusado, los documentos bancarios que acreditan el ingreso de talones emitidos por el acusado en su calidad de Director Financiero de la mercantil 'Bosques Naturales, S.A.', ingresados en cuentas bancarias del acusado y de la mercantil 'Escalante 2000, S.L.' de la que es apoderado y titular de hecho y del resto de la prueba documental obrante en autos y aportadas por las partes en el acto del juicio oral

SEGUNDO.- Los hechos así declarados probados presentan los caracteres de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , en relación con los artículos 249 y 74.2 de dicho cuerpo legal .

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (Stas. de 11 de diciembre de 2001 y 30 de abril de 2004, entre otras) destaca como requisitos para apreciar dicho tipo penal: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier cosa mueble o activo patrimonial, existiendo una inicial posesión legítima de los mismo; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor del delito en virtud de alguno de los títulos que general la obligación de entregarlos o devolverlos, transferencia esta que puede llevarse a efecto en virtud de una gran variedad de figuras contractuales, pues el delito que tipifica el artículo 252 del Código Penal contiene en esta materia un 'numerus apertus' que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble se incorpora al patrimonio de quien antes no era dueño: bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero y otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta consistente en dar a la cosa un determinado destino, o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación jurídica diferente cuando se trata de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó; c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se produciría bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto de aquel para el que fue entregada; y d) un elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad de dicho agente de disponer de la cosa como propia, produciendo un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En el delito de apropiación indebida se dan dos momentos cronológicamente sucesivos, uno inicial, consistente en la recepción válida del objeto típico en virtud de un título que obligue a reintegrarlos, y otro posterior, cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro de lo recibido, que ni siquiera requiere par la consumación delictiva el 'animus rem sibi habendi', sino que basta un comportamiento material de apropiación por el ejercicio de hecho de facultades propias del dominio, sea gozando de cualquier modo de la cosa o disponiendo de ella como dueño; en definitiva, no advirtiéndose una voluntad seria de devolución puede afirmarse el propósito de apropiación(Stas. del Tribunal Supremo de 8 de marzo y 4 de julio de 2002, entre otras.

En el presente caso concurren en los hechos que se declaran probados los elementos característicos del delito de apropiación indebida, pues el acusado, en su calidad de apoderado y Director Financiero de la mercantil 'Bosques Naturales, S.,A.' emitió en nombre de esta talones cuyo importe incorporó ilícitamente a su patrimonio, igualmente en nombre de dicha mercantil ordenó transferencias bancarias cuyo importe, también incorporó ilícitamente a su patrimonio, ocultando tales actividades a la mercantil que representaba, no habiendo devuelto el importe de los mismos.

No tratándose en el presente caso de una cuestión civil, a dilucidar en el correspondiente procedimiento de este orden jurisdiccional, pues la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla inmersa dentro del concepto de tipicidad, de tal forma que solo cuando el engaño, el abuso de confianza o el quebrantamiento de la lealtad debida rebasa el ámbito civil para encuadrarse en los tipos penales correspondientes, puede afirmarse la consumación del delito, al transformarse la posesión jurídica que accidentalmente se recibió, en detentación ilegítima en el caso del delito de apropiación ilegítima, que es lo que ha ocurrido en este caso como antes hemos dicho.

En el caso de autos se cumplen los requisitos del delito de apropiación indebida y así el acusado recibió de la mercantil 'Bosques Naturales, S.A.', poderes para la emisión de talones al portador y la realización de transferencias bancarias para el pago de los gastos de tal mercantil, en la confianza de que los mismos iban a ser utilizados para el fin para el que fueron concebidos, con la obligación concreta de destinarlos al pago de los gastos de dicha mercantil para su buen funcionamiento, tal título de posesión legítimo se torna ilegítimo en el momento en el que el acusado se apropia del importe de tales talones y transferencias bancarias destinando los mismos a finalidades particulares del acusado. Dicha actuación conlleva un evidente perjuicio patrimonial para lo mercantil denunciante.

Ha entendido la acusación particular que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de estafa. Sin embargo este Tribunal no aprecia que se pueda hablar de delito de estafa. Los elementos del delito de estafa no son enteramente coincidentes con los de la apropiación indebida, así la jurisprudencia pone de manifiesto los elementos comunes a ambas figuras delictivas, como el resultado o enriquecimiento a costa del perjuicio a un patrimonio ajeno, pero insiste en la diferencia respecto al elemento subjetivo que preside cada uno de los tipos penales: dolo de engaño en la estafa, dolo de abuso de confianza en la apropiación indebida. Ambas infracciones tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas, pero en la estafa esa quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la victima y causante del mismo, a saber, el engaño antecedente, bastante y causante, en el delito de estafa, mientras que en el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y solo después, el receptor del bien mueble, no le da el destino a cuyo fin se efectúo el acto de disposición (Sta. del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2005, entre otras).

Esto último y no otra cosa es lo que sucede en el caso de autos, en el que lo que se evidencia en el acusado es una conciencia y voluntad de hacer como propios los importes de los talones y transferencias bancarias dichas que deberían haber sido destinados al pago de los gastos de la mercantil a la que representaba, vulnerando el deber de darles un destino distinto a aquel para el que se destinaban , que es en definitiva en lo que consiste el 'animus rem sibi habendi', esto es, el acusado incurre en una quiebra de lealtad en las relaciones económicas, con un desplazamiento patrimonial por tal causa y no por un engaño anterior o precedente.

Decimos que nos encontramos ante un delito continuado al reunir el mismo todos los requisitos exigidos en el artículo 74 del Código Penal , al existir una pluralidad de acciones (la incorporación al su patrimonio por el acusado y en su propio beneficio de las cantidades de las que dispuso en nombre de la mercantil 'Bosques Naturales, S.A.') en ejecución de un plan preconcebido o con aprovechamiento de una ocasión semejante, surgiendo un dolo unitario, cuya meta se trata de conseguir aprovechando idéntica ocasión, con las que se infringió el mismo precepto penal.

Concurre en el presente caso el tipo agravado del nº 5 del artículo 250.1 del Código Penal , pues el importe de la apropiación inedebida es cuando menos de 79.672,85 euros, sin perjuicio de la cantidad total que resulte en la fase de ejecución de esta sentencia por lo que la cuantía defraudada es evidente que ha causado a los perjudicados un notable perjuicio económico que justifica la apreciación de esta agravante específica, de conformidad con los criterios establecidos jurisprudencialmente (Stas. del Tribunal Supremo 300/2001 de 22 de febrero , 188/2002 de 8 de febrero y 252/2002 de 24 de febrero , entre otras).

Respecto de la agravación prevista en el nº 6 del artículo 250.1 del Código Penal , esta como tiene declarado el Tribunal Supremo queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantarse la confianza genérica, que subyace en la acción típica del delito de estafa,o de apropiación indebida se realice la acción típica desde aquellas situaciones de mayor confianza o credibilidad que viene a caracterizar determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, esto es, la aplicación de esta agravación debe derivarse de una situación distinta de la que por si misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa (Stas. de 3 de enero de 200º, de 20 de junio de 2001 y 28 de noviembre de 2002, entre otras).

Pues bien en el presente caso el abuso de las relaciones personales a que alude el precepto queda reservado para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, pero en el caso de autos el abuso de la confianza o falacia del acusado en el ejercicio de las funciones que como apoderado de la mercantil se le concedían fueron parte de la estratagema para obtener ilícitamente los importes de los talones y transferencias bancarias señalados en la relación fáctica de esta sentencia y tal actuación ya ha sido considerada para configurar el delito de apropiación indebida que se le imputa al acusado, por lo que dicha agravación no puede ser objeto de una doble valoración jurídica ya que esto vulneraria el principio 'non bis in idem', por lo que no cabe apreciar tal agravación solicitada por la acusación particular.

TERCERO.- De dichos delitos es responsable criminalmente, en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , el acusado Felicisimo , por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos que lo constituyen, como resulta acreditado por las pruebas practicadas y reproducidas en el acto del juicio oral.

El acusado en el acto del juicio oral reconoce haber emitido talones al portador y ordenado al testigo Sr. Isidro que los cobrara en la entidad bancaria y haber percibido el importe de tales talones, importe que incorporó a su patrimonio si bien considera que los mismos le eran debidos como retribución variable, igualmente reconoce haber ingresado determinadas cantidades en sus cuentas bancarias procedentes de la mercantil 'Bosques Naturales, S.A.', efectuando en el ejercicio de las facultades que como apoderado disponía transferencias bancarias desde esta mercantil, por necesidades económicas. Reconoce el acusado que con el dinero de la mercantil 'Bosques Naturales, S.A.' se abonaron la construcción de instalaciones deportivas en la finca de su familia, e igualmente que recibió determinadas transferencias de dinero por la venta de las acciones de las que era titular si bien consta en autos que dicha compraventa no se llegó a documentar e incluso, como pone de relieve el testigo Sr. Cosme , no se llegó a realizar por no disponer de las mismas al estar embargadas por la mercantil 'Bosques Naturales del Mediterraneo', por el impago del préstamo que dicha mercantil realizó al acusado y que resultó impagado.

CUARTO.- En la comisión de no concurre ni es de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- En cuanto a las penas a imponer, hay que tener en cuenta que al encontrarnos en presencia de un delito continuado existen dos vías para su concreción: aplicar las reglas establecidas en el artículo 74 del Código Penal o bien las penas especialmente previstas en el artículo 250, que resulta lo procedente puesto que la norma especial desplaza a la general, por lo que teniendo en cuenta la naturaleza de la infracción cometida y la concurrencia del tipo agravado de especial gravedad, se estima adecuado, de conformidad con lo ya mencionado y con las reglas establecidas en el artículo 66 del Código Penal , la imposición al acusado de 2 años de prisión y multa de 10 meses, a razón de 12 euros por día, que se corresponde con la solvencia del acusado y los posibles ingresos que se infieren de ella.

SEXTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios, como establece el artículo 116 del Código Penal , por ello el acusado Felicisimo indemnizara a la mercantil 'Bosques Naturales, S.A.' en la cantidad de 79,672,85 euros a que asciende el valor de los talones y transferencias bancarias realizadas y percibidas por el acusado y en la cantidad que en fase de ejecución de esta sentencia se acredite por los perjuicios causados a la mercantil 'Bosques Naturales, S.A.', cantidades estas que devengarán los intereses previsto en el artículo 576 de la L.E.C .

SEPTIMO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal , incluidas las de la acusación particular pues su actuación en este procedimiento se considera suficientemente necesaria pues sus pretensiones no han sido ni desproporcionadas, ni erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

CONDENAMOSal acusado Felicisimo , como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DEDOSAÑOSDEPRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses a razón de 12 euros por día, con 30 días de privación de libertad en caso de impago o insolvencia, conforme establece el artículo 53 del Código Penal , al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a la mercantil 'Bosques Naturales, S.A.' en la cantidad de 79.672,85 euros por los talones y transferencias bancarias percibidas ilícitamente y en la cantidad que en fase de ejecución de esta sentencia se acredite por los perjuicios sufridos, cantidades que devengaran los intereses previstos en el artículo 576 de la L.E.C .

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.