Sentencia Penal Nº 48/2013, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 45/2013 de 11 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00048/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PALENCIA

Domicilio: PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

Telf: 979.167.701

Fax: 979.746.456

Modelo:213100

N.I.G.:34120 37 2 2013 0110792

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000045 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de PALENCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000376 /2012

RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL, Tamara , Laureano

Procurador/a: , JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE , JOSE MANUEL TRECEÑO CAMPILLO

Letrado/a: , JORGE ABIA ONANDIA , JULIAN LASO TEJEDOR

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

La siguiente:

SENTENCIA Nº 48/13

SEÑORES DEL TRIBUNAL:

Ilmo. Sr. Presidente

Don Ignacio Javier Ráfols Pérez

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Mauricio Bugidos San José

Don Miguel Donis Carracedo

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En la ciudad de Palencia, a once de junio de dos mil trece.

Visto ante esta Audiencia Provincial el presente Recurso de Apelación nº 45/13, interpuesto en nombre, por un lado, del Ministerio Fiscal, con la adhesión de la acusación particular ejercida por Don Laureano , representado por el Procurador Don José Manuel Treceño Campillo, y de otro, por la acusada Doña Tamara , representada por el Procurador Don José Carlos Hidalgo Freyre y defendida por el Letrado Don Jorge Abia Onandía, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Palencia, de fecha 20 de febrero de 2013 , en el Procedimiento Abreviado nº 79/11, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Palencia, Rollo del Juzgado de lo Penal nº 376/12, seguido por un delito de apropiación indebida, habiendo sido recíprocamente partes apeladas los antes citados; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ignacio Javier Ráfols Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal de Palencia, con fecha 20 de febrero de 2013, dictó Sentencia en la causa indicada, pronunciando el siguiente Fallo: 'Que debo de condenar y condeno a Tamara como autora criminalmente responsable de una falta de apropiación indebida del art. 623.4 del CP a la pena de 8 días de localización permanente y costas, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil derivada de la infracción penal la condenada abonará a Laureano en la cantidad de 300 euros más el interés del art. 576 de la LEC '.

SEGUNDO.- En los antecedentes de hecho de la sentencia anteriormente indicada se relatan los hechos que el Juez de instancia estima probados y se recogen las conclusiones definitivas formuladas por las partes, antecedentes que se aceptan de manera expresa por la presente Sentencia y que son los siguientes:

'Se declara expresamente probado que en sentencia de divorcio de fecha 18 de junio de 2010 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Palencia (Autos de divorcio 733/09) se atribuyó el uso y disfrute del domicilio conyugal a Laureano y a su hijo menor, así como el uso del ajuar familiar, pudiendo su ex mujer Tamara retirar sólo los objetos de uso personal, previo inventario; sentencia que fue notificada a las partes el 30 de junio de 2010.

Así las cosas, en fecha no determinada del mes de julio 2010, unos días antes de tener la acusada que abandonar el domicilio familiar pudiendo sacar sólo sus enseres personales, la acusada Tamara , mayor de edad y sin conocidos antecedentes penales, procedió a destruir el dormitorio principal, compuesto de cama con cabeceros, dos mesillas, armario de cristalera central, cómoda con cristal, cuatro cajones.

Los muebles de dicho dormitorio tenía la consideración de bienes gananciales y han sido peritados en 600€'.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de Apelación la defensa de la condenada, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solicitando la revocación de la sentencia apelada y la absolución del mismo. Igualmente interpuesto recurso el Ministerio Fiscal, al que se adhirió la acusación particular, si bien por estas partes acusadoras se solicitó la revocación de la sentencia y la condena de la acusada como autora de un delito de apropiación indebida. Dados traslado recíproco de los recursos las partes apeladas solicitaron la desestimación del interpuesto de contrario.

No SE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, que se sustituyen por los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación y defensa de la acusada y condenada, Tamara , se impugna la sentencia de fecha 20 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal de Palencia , por la que se le considera autora criminalmente responsable de una falta de apropiación indebida, prevista y penada en el artículo 623.4 del Código Penal .

En el recurso se invoca como motivos de impugnación, además del principal de vulneración del principio de presunción de inocencia por inaplicación del artículo 24 de la Constitución , el de error de hecho en la valoración de la prueba y el de infracción de normas procesales y penales, solicitando, por todo ello, la libre absolución.

Por su parte, el Ministerio Fiscal, con la adhesión de la acusación particular, también solicitan la revocación de la citada sentencia si bien en un sentido contrario dado que interesan la condena de la acusada como autora de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , invocando en apoyo de tal pretensión la existencia de indebida aplicación de la norma penal por la que ha sido condenada la acusada.

Con carácter previo debe recordarse que la apropiación indebida, sea como delito o como falta, se caracteriza por la concurrencia de cuatro elementos. En primer lugar es necesario que el sujeto activo haya recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos. El segundo elemento viene dado por la acción delictiva que aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro, y que suponen un incumplimiento definitivo de la obligación de dar a la cosa el destino pactado, lo que ocurre cuando se trasmuta la inicial posesión legítima en propiedad ilegítima al incorporar el sujeto activo las cosas a su patrimonio, pero también cuando ejercita sobre ellas facultades dispositivas que no la pertenecen (empeño, donación, permuta, destrucción.). La consecuencia de tal acción sería el enriquecimiento del sujeto activo y el correlativo empobrecimiento del agraviado. Enriquecimiento que es buscado por el sujeto activo, pues como tercera característica del delito está el ánimo de lucro que impulsa toda la actuación del agente y que puede consistir en cualquier ventaja, utilidad, o beneficio incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia. Todo ello enmarcado por el dolo referido a la ajenidad de la cosa y al propósito de incorporación al propio patrimonio. Por último como elemento del tipo, la cuantía ha de sobrepasar los 400 euros para los supuestos de delito, quedando la falta reservada a los supuestos en que no se alcance tal límite cuantitativo ( SS. TS. 12 de noviembre de 1990 , 25 de febrero de 1991 , 31 de mayo de 1993 , entre otras muchas).

Centrados así los elementos de la infracción que nos ocupa, debe afirmarse que, ciertamente, ha existido una indebida aplicación de la norma penal en la que se basa el pronunciamiento condenatorio que contiene la sentencia apelada y, por ello, debe ser revocada, pero tal indebida aplicación no lo es por la disyuntiva delito-falta de apropiación indebida, como sostiene el recurso de las acusaciones, ni por los argumentos que se exponen en el recurso de la defensa, sino porque existe una manifiesta contradicción entre la acción descrita en el relato de hechos probados (por otra parte, no impugnado de forma expresa por las acusaciones), y el tipo penal aplicado, la apropiación indebida, pues aquella acción carece de encaje posible en la definición típica que caracteriza a esta infracción penal.

El Juez de instancia ha considerado probado, tras el oportuno juicio oral en el que se ha practicado la prueba propuesta y estimada procedente, que la acusada, hoy recurrente, 'procedió a destruir el dormitorio'. Estrictamente, esta es la acción que se atribuye como delictiva a la acusada tras la práctica de la prueba. Hechos probados que han devenido intangibles.

Pues bien, a juicio de esta Sala, tal conducta no puede ser subsumida en el tipo de la apropiación indebida, sea como delito o como falta, pues el verbo que define la conducta atribuida, 'destruir', carece de encaja en las conductas que definen la apropiación en el art. 252 CP , 'apropiar o distraer'.

La apropiación, en sentido estricto, supone 'tomar para sí alguna cosa, haciéndose dueño de ella' (Diccionario Real Academia de la Lengua), incorporándola al propio patrimonio, conducta típica que se aplica fundamentalmente a las cosas no fungibles. Por su parte, la distracción, como conducta referida a elementos materiales, es sinónimo de la alteración del destino de la cosa fungible dada en posesión, disponiendo el poseedor de la cosa más allá de lo que le autoriza el título de recepción ( SS. TS. 11 de julio de 2005 y 13 de octubre de 2009 , entre otras). Estas son las conductas cuya comisión, cuando recae sobre cosa ajena, integran la acción del delito de apropiación indebida antes referido.

Por su parte, destruir supone 'dañar algo material' (Diccionario Real Academia de la Lengua), lo que normalmente se identifica con la el total deterioro de la cosa afectada y que tiene su reflejo en el ámbito penal en el delito de daños recogido en los arts. 263 y siguientes del Código Penal , figura delictiva que no fue objeto de acusación.

Siendo evidente que, en el plano objetivo, la conducta declarada probada no tiene encaje en el tipo de la apropiación indebida, sea como delito o como falta pues las características son idénticas, esta exclusión en la aplicabilidad de tal delito resulta palmario si atendemos al elemento subjetivo del mismo pues junto al dolo o voluntad de cometer el hecho con conciencia y voluntad, la apropiación exige como elemento específico el ánimo de lucro o voluntad de obtener cualquier provecho, beneficio o utilidad, normalmente de carácter patrimonial o económico, ánimo que no puede deducirse en una conducta dirigida exclusivamente a la destrucción de la cosa, acción que supone ciertamente un perjuicio económico para el afectado pero que no comporta, por sus propia naturaleza, la búsqueda de un lucro por parte del agente pues aquel perjuicio, por definición, no puede apreciarse en la mera destrucción de la cosa que la hace inservible y, por ello, carente de cualquier valor económico o patrimonial.

La conclusión a todo ello no es otra más que afirmar la imposibilidad de la condena por apropiación indebida pues es evidente que la conducta probada no reúne los requisitos que esa figura delictiva requiere tanto en el caso del delito como de la falta. La taxatividad que impone el principio de legalidad penal ( art. 1.1 CP ) así lo exige.

Ciertamente, la conducta declarada probada tendría encaje en la figura de los daños, pues tiene perfecto acomodo tanto en su elemento objetivo como subjetivo, al ser la acción de destruir consustancial a la de dañar y no requerirse, más allá del dolo, ningún ánimo específico de lucro o de causar perjuicio. Sin embargo, la falta de acusación alternativa por este delito (pues tal nivel de gravedad hubiera merecido la conducta enjuiciada pues, como bien razona el Fiscal en su recurso, la valoración del objeto material, necesaria para delimitar el elemento objetivo que diferencia el delito de la falta, debe atender al valor en sí del objeto, apropiado o destruido, y no al importe del perjuicio para tercero, cuestión que tendrá reflejo en la responsabilidad civil pero no en el tipo aplicable) impide la condena pues se trata de delitos heterogéneos lo que impide al Tribunal variar el título de imputación y, con ello, de condena pues lo contrario supondría vulnerar el principio acusatorio que 'deriva del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, del derecho a ser informado de la acusación y del derecho a un proceso con todas las garantías, y, en cuya virtud, nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defensa de manera contradictoria', ( S. TC. 53/1987, de 7 de mayo ; S. TS. 29 de octubre de 2007 ), lo que sería el caso.

Como señala de forma muy descriptiva la jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2008 ): 'El principio acusatorio, que informa el proceso penal español particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado. La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse'.

Pero además, 'el otro elemento vinculante para el Tribunal es la calificación jurídica hecha por la acusación. La clase de delito, si este fue o no consumado, el grado de participación del acusado y las circunstancias agravantes han de estar recogidas en la acusación, de modo que en la sentencia no puede condenarse más gravemente que lo que por ley corresponda conforme a todos esos elementos concretados por los acusadores. No se puede condenar por un delito distinto, ni se puede apreciar en la sentencia un grado de perfección o de participación más grave, ni apreciar una circunstancia de agravación no pedida, salvo supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por las acusaciones y lo recogido por el Tribunal, que supongan tal semejanza que impida la posibilidad de indefensión, porque todos los puntos de la sentencia pudieron ser debatidos al haber sido contenidos en la acusación'.

La consecuencia de la anterior doctrina al presente caso es que siendo improcedente la condena por delito de apropiación indebida, es obligada la absolución de la condenada por dicha conducta típica; no siendo posible su condena por el posible delito de daños cometido porque tal delito no fue objeto de acusación, no habiendo formado parte del objeto del proceso.

SEGUNDO.- Procede, por tanto, la íntegra desestimación del recurso de apelación formulado contra la sentencia recurrida por parte de las acusaciones y la estimación, aunque por distintos argumentos, del planteado por la defensa, procediendo la revocación de la sentencia dictada y la absolución de la acusada, sin perjuicio de las acciones civiles que puedan corresponder al perjudicado.

En atención a lo expuesto, y de acuerdo con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

A tenor de los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Tamara y desestimando el interpuesto por el Ministerio Fiscal, con la adhesión de la acusación particular, contra la sentencia dictada el día 20 de febrero de 2013, por el Juzgado de lo Penal de Palencia en el Procedimiento Abreviado nº 376/12, de que dimana este Rollo de Sala, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia y, en su lugar, acordamos la libre absolución de la acusada Tamara de la falta de apropiación indebida por la que fue condenada en aquella sentencia, dejando sin efecto los pronunciamientos derivados de dicha condena y, sin perjuicio, de la acción civil que, por estos hechos pueda corresponder al perjudicado.

Todo ello declarando de oficio las costas del presente recurso de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de todo lo cual yo el Secretario, certifico.-