Sentencia Penal Nº 48/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 44/2014 de 24 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO DE APELACION Nº 44/2014-RP-

Procedimiento de Origen:PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 430/2013

Órgano de Procedencia:JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 DE MADRID

SENTENCIA Nº 48/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SÉPTIMA

ILMAS. SRAS.

PRESIDENTA

Dª. MARÍA LUISA APARICIO CARRIL

MAGISTRADAS

D. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

Dª. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA

===============================

En Madrid, a veinticuatro de febrero de dos mil catorce.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Matilde Sanz Estrada, en nombre y representación de D. Luis Pedro , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid, de fecha 10 de diciembre de 2013 en la causa citada al margen, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha d10 de diciembre de 2013 , siendo su relación de hechos probadoscomo sigue: 'Sobre las 23:50 horas del día 06/08/2013, el acusado, Luis Pedro , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, abordó a Ángel cuando se hallaba parado en un semáforo a bordo de su vehículo ....WWW , en la calle Camino Fuente La Mora Madrid e introduciéndose en el asiento del copiloto le conminó con un cuchillo de 13 cm de hoja, a que le entregara todo lo de valor que llevara, entregándole la víctima su cartera y unas monedas. A continuación, movido por el mismo ánimo, le obligó a que se bajara del coche bajo amenaza de apuñalarle y se llevó el vehículo. Cuando pasaba por la calle Gregorio Sánchez, paró al lado de Eugenio y Guillermo que caminaban tranquilamente. Entonces, se bajó del coche, y con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, las abordó por detrás, les exhibió el mismo cuchillo y forcejeó con la primera tirándola a suelo e hiriéndola con el cuchillo cerca del ojo, hasta que consiguió apoderarse de su bolso marca Luis Vuitton con todas su pertenencias, huyendo rápidamente del lugar.

Como consecuencia de estos hechos, Eugenio sufrió una contusión en región facial que precisó para su sanidad de una exploración por técnico de ambulancia que colocó un punto de aproximación con tira adhesiva. La perjudicada no reclama.

Alertados los servicios policiales, una dotación policial que patrullaba de paisano y en vehículo camuflado con el dispositivo luminoso, localizó al acusado en la gasolinera sita en la calle Tomás Redondo de Madrid. Los agentes salieron del coche y se identificaron verbalmente como policías, pero el acusado, al percatarse de que se trataba de agentes de la autoridad, se metió en el coche por la puerta del copiloto y arrancó el motor acelerando bruscamente a pesar de que uno de los policías tenía medio cuerpo introducido en el asiento del piloto. El policía fue arrastrado unas metros hasta que se cayó y el vehículo le pasó por encima del pie. El otro agente de policía consiguió meterse en el asiento del copiloto y trató de hacerse con las llaves del vehículo, lo que finalmente consiguió a pesar de que el acusado forcejeó tratando de lanzarle del coche en marcha.

Como consecuencia de estos hechos, el policía Nacional NUM000 sufrió contractura cervical que curó con una primera asistencia facultativa y 10 días no impeditivos. El Policía Nacional NUM001 sufrió heridas en el pie derecho y contractura cervical curando con una primera asistencia facultativa tras 6 días no impeditivos.

La policía recuperó el vehículo y todos los objetos sustraídos a las diferentes víctimas que se hallaban en su interior, así como el cuchillo empleado en la comisión de los hechos. El vehículo presentaba daños cuyo valor ascendió a la cantidad de 765 euros pero su propietario renunció a ser indemnizado.

El acusado, en el momento de los hechos, padecía una adicción grave a la heroína que le llevó a cometer los delitos contra el patrimonio.

El acusado está en prisión provisional por estos hechos desde el día 07/08/2013.'

Siendo su fallodel tenor literal siguiente: 'PRIMERO. CONDENO a Luis Pedro como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación y uso de arma blanca, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante de grave adicción a sustancias estupefacientes, a la pena de prisión de 4 años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- CONDENO a Luis Pedro como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia y uso de arma blanca, y una falta de lesiones, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante de grave adicción a sustancias estupefacientes, a la pena, por el delito, de prisión de 4 años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por la falta , de multa de 1 mes y 15 días a razón de 6 euros día, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

ABSUELVO a Luis Pedro del delito de lesiones por el que fue acusado por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas procesales.

TERCERO. CONDENO a Luis Pedro como autor criminalmente responsable de un delito de atentado a agentes de la autoridad en concurso ideal con dos faltas de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por el delito, de prisión de 1 año e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, por cada una de las dos faltas de lesiones, la pena de localización permanente de 12 días, así como al pago de las costas procesales.

CONDENO a Luis Pedro a que indemnice al Agente de la Policía Nacional NUM002 en la cantidad de 500 euros y al Agente de la Policía Nacional NUM001 en la cantidad de 300 euros, con los intereses del artículo 576 del la Lec .'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma recurso de apelación, por la Procuradora Dª. Matilde Sanz Estrada, en nombre y representación de D. Luis Pedro . Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas y fue impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO. - En fecha 10 de febrero de 2013, tuvo entrada en esta Sección Séptima el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 24 de febrero de 2014, sin celebración de vista.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO .- En el presente recurso de apelación interpuesto por la defensa, se invocan como motivos de recurso, el error en la valoración de la prueba, vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo; además por inaplicación del artículo 16.1 del Código Penal y 62 del mismo cuerpo legal y del artículo 20.3 o subsidiariamente de la eximente incompleta del artículo 21.1 del Código Penal o la atenuante del artículo 21.2 del mismo texto legal en relación con el artículo 66 y concordantes del citado Código Penal .

Explica la parte recurrente que la propia sentencia recurrida reconoce que ninguna de las dos mujeres reconoció al acusado en el reconocimiento en rueda que se practicó ante el instructor, sin embargo, esta circunstancia no impide considerar al acusado como autor del robo; señala la recurrente que ni siquiera en el acto del juicio se preguntó a las dos víctima de nacionalidad china si el acusado fue la persona que les abordó, no existió este reconocimiento y las otras pruebas son complementarias e indiciarias y no puede mantenerse una acusación firme y probada.

A continuación se pone de manifiesto por la parte recurrente que la sentencia llega a una conclusión errónea respecto del hecho imputado relacionado con Ángel ya que existen continuas contradicciones e incongruencias recogidas en los fundamentos de derecho de la sentencia; la víctima Sr. Ángel durante la vista declaró que no pudo verle la cara, que era de noche, no declaró de forma precisa y contundente; también dice el recurrente que de forma frívola el juzgador considera absurda e inconsciente la declaración del recurrente y esa declaración no fue nada absurda, dijo que un amigo le recogió en el coche sustraído, que lo desconocía y una vez que se subió en el coche, su amigo se fue y al observar que el vehículo estaba sin gasolina fue al surtidor más cercano y allí le detuvieron, esta declaración fue igual a lo declarado en el juzgado de instrucción.

Con respecto al delito de atentado se pone de manifiesto que las declaraciones de los dos policías que intervinieron en la detención no fueron muy coincidentes; el policía NUM001 declaró de manera exagerada su caída del vehículo y el policía NUM003 declaró que la intervención fue rápida y apenas pudo el vehículo avanzar unos metros, pero es que además, la detención al recurrente se produjo en breves instantes, la policía no se identificó, hecho reconocido por los policías al decir que iban de paisano y el acusado tan solo evitaba ser agredido por dos supuestas personas que se precipitaron sobre él; las lesiones sufridas por el agente no se acreditó que fueran compatibles con un atropello por vehículo y en consecuencia no se puede imputar el delito de atentado al recurrente cuando las circunstancias probadas de su detención se desprende que fue una actuación policial arriesgada, peligrosa y violenta por la actuación propia de los agentes, por las lesiones del recurrente fácilmente se puede determinar una actuación brutal y violenta de los propios agentes.

A continuación la parte recurrente sostiene que los hechos objeto de condena se ejecutaron de forma imperfecta ya que el supuesto autor fue detenido de forma casi inmediata y las víctimas recuperaron los objetos que les fueron arrebatados; al señalar la sentencia que los servicios policiales fueron alertados y el vehículo camuflado localizó al acusado en la gasolinera, hace pensar que fue detenido de forma inmediata, por lo que debe apreciarse la tentativa y se debe rebajar la pena uno o dos grados con imposición de penas situadas entre un año y nueve meses y tres años y tres meses; insiste en que no se ha acreditado la existencia de arma alguna y no se aplicaría el apartado 2 del artículo 242 y aquí encajaría el artículo 62 del Código Penal .

Por último, considera que debe apreciarse la eximente completa o incompleta de los artículos 20.2 y 21.2 o la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal en relación con el citado artículo 66 y concordantes del mismo texto legal , ya que el recurrente padecía una adicción grave a la heroína que le llevó a cometer los delitos contra el patrimonio, hechos que quedan acreditados con el historial penitenciario médico obrante en la causa que acredita sus continuos ingresos en prisión asociado al consumo de todo tipo de drogas duras; lleva más de quince años asociado al consumo grave de drogas; el informe del Sajiad también lo acredita y la detección de drogas en el momento de la detención, cannabis, benzodiacepinas y otros; el recurrente tiene pautada medicación psiquiátrica en el propio centro penitenciario unido al historial del consumo de drogas desde los catorce años por lo que es fácil entender que es una grave adicción; en cualquier caso, dice la parte recurrente que el juzgado comete el error de no aplicar conforme al artículo 66.1 del Código Penal la pena en su mitad inferior a cada uno de los delitos de robo con violencia así como la de atentado.

SEGUNDO.- A la vista de tales alegaciones, cabe recordar que constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional la que afirma que el principio de presunción de inocencia alegado solo alcanza a garantizar la interdicción en cuanto al dictado de resoluciones condenatorias en el ámbito penal, cuando aquellas carezcan de todo sustento probatorio o que, aun teniéndolo la prueba hubiera sido obtenida con violación o infracción de derechos fundamentales, no así cuando conste allegado al proceso, en mayor o menor medida, dicho aporte probatorio material, lo que hará, desde tal instante, que adolezca de virtualidad la invocación -abusiva, en tantas ocasiones- relativa a la violación por inaplicación del principio, elevado a rango de derecho fundamental, de presunción de inocencia, pues en tales supuestos lo que realmente se debate no es otra cosa que la divergente valoración que la parte realiza sobre el contenido o resultado de la prueba practicada, en cuanto se imputa al Juzgador una valoración errónea sobre su contenido, lo que ninguna relación guarda con el principio de referencia; es decir que no cabe confundir presunción con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador.

En este sentido el referido Tribunal tiene declarado (S. 36/83) que 'cuando en la instancia se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresión de la culpabilidad del autor presuntamente 'inocente', no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción queda desvirtuada por la prueba apreciada por el Juzgador en razón de su soberana facultad de valoración de la misma'.

Y en el caso concreto de autos, la Magistrada-Juez de lo Penal, para alcanzar su convicción sobre los hechos que se consideran probados en la sentencia, contó con suficiente prueba de cargo, que valoró libremente, y razonó en su resolución dando mayor credibilidad al testimonio de unos testigos frente a la declaración del acusado y con esas declaraciones alcanza un material probatorio indiciario suficiente y de cargo para emitir una sentencia condenatoria.

Sobre la cuestión planteada debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que no sucede en el caso de autos.

Expuesto lo anterior debe concluirse que tales alegaciones no pueden prosperar pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por la Juez a quo.

La sentencia está motivada suficientemente; la Magistrada-Juez a quo ha valorado las pruebas practicadas a su presencia y ha optado por las razones que indica en la sentencia para emitir un pronunciamiento condenatorio, el razonamiento que alcanza en la sentencia es lógico con el resultado de las pruebas practicadas, pruebas directas y pruebas por inferencias.

En definitiva, la opción del juzgador pertenece al ámbito de la apreciación de la prueba, no al de la existencia de la misma, y, por tanto, ha de ser inmune a la presunción de inocencia alegada.

No debe olvidarse que la prueba indiciaria es admitida tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, y que viene plenamente sintetizada en la sentencia del Tribunal Supremo nº1873/ 2002 de 15 de noviembre estableciendo que 'Se crearían amplios espacios de impunidad si la prueba indiciaria no tuviera virtualidad incriminatoria para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que se cumplan determinados requisitos reiteradamente establecidos por ese Alto Tribunal Sala y por el Tribunal Constitucional en un consolidado cuerpo de doctrina ( SSTS 12 de diciembre de 1999 , 21 de diciembre de 2000 , 25 de enero de 2001 , 25 de junio de 2001 , 29 de noviembre de 2001 , 21 de diciembre de 2001 y 872/02 y SSTC 198/98 , 220/98 y 91/99 ). Esos requisitos, como tantas veces se ha repetido por el Tribunal Supremo, son formales y materiales.

Desde el punto de vista formal son: a) Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia. b) Que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aún cuando pueda ser sucinta o escueta- se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) Que estén plenamente acreditados. b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa. c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar. d) Que estén interrelacionados cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( SSTS 1051/95 de 18 de octubre , 1/96 de 19 de enero , 507/96 de 13 de julio y 2486/2001, de 21 de diciembre ).'

Con respecto al primer delito de robo con intimidación en el que resultó ser víctima Ángel , a pesar de lo que sostiene el recurrente, en el juicio oral este testigo, explicó que cuando el acusado se metió en el coche además de exhibir el cuchillo y pedirle todo lo que llevara le dijo que no le mirara a la cara, no le pudo ver perfectamente porque le dijo que no le mirara pero cuando el declarante se bajó le vio un poco la cara, le vio un poco bien; en el acto del juicio ratificó el reconocimiento en rueda realizado que obra al folio 52 y en esta diligencia consta que le reconoció sin ningún género de dudas; estas pruebas junto con la posterior recuperación del vehículo de este testigo que fue localizado cuando el acusado lo tenía detenido repostando gasolina, además de intervenirse un cuchillo, son pruebas absolutamente directas, de cargo, suficientes y válidas para emitir y confirmar el pronunciamiento condenatorio realizado en la instancia.

En relación al segundo delito de robo con violencia e intimidación en el que resultaron afectadas dos ciudadanas orientales, ciertamente las mismas en la diligencia de reconocimiento en rueda no reconocieron a ninguno de sus integrantes y también es exacto que en el juicio oral no fueron interrogadas sobre la identidad del autor, ahora bien, para llegar a la convicción judicial de que el acusado participó también en estos hechos, la juzgadora de instancia acudió a la prueba por inferencias y su razonamiento es impecable en los términos desarrollados en la sentencia recurrida.

Entrando en el análisis del caso enjuiciado, la juez a quo tiene como plenamente probado que:

1.- el acusado sobre las 23:50 horas del 6 de agosto de 2013 abordó a Ángel y se introdujo en su vehículo y le conminó con un cuchillo para luego llevarse ese vehículo así como sus pertenencias

2.- Después las dos ciudadanas chinas fueron abordadas por detrás y se les exhibió un cuchillo causando lesión a una de ellas y sustrayendo un bolso con todas las pertenencias

3.- Posteriormente una dotación policial localizó al acusado en una gasolinera con el coche sustraído a Ángel

4.- En el vehículo recuperado se localizaron tanto las pertenencias de Ángel como el bolso sustraído a las personas orientales

5.- También se intervino un cuchillo

6.- El acusado no supo dar una explicación razonable del motivo de hallarse los efectos de las víctimas y el cuchillo en el interior del vehículo recuperado

Para alcanzar estos indicios, la sentencia parte del resultado de las pruebas practicadas en el juicio; en la sentencia se valora el testimonio del propietario del vehículo, de las dos ciudadanas orientales y de los funcionarios policiales que acudieron al acto del juicio, además de la endeblez de las razones ofrecidas por el acusado para explicar el motivo de encontrarse en una gasolinera repostando gasolina con un vehículo ajeno, explicación que la juzgadora de instancia califica de absurda e inconsistente, y coincidiendo con la misma, resulta altamente increíble que un tercero se acerque a pedir tabaco y se ofrezca a desplazarte en coche a otro lugar para comprarlo e inopinadamente se baje del coche y para mayor asombro de incredulidad la persona que ha sido plantada con un coche ajeno se dirija diligentemente a una gasolinera para repostar y luego llevarlo a una comisaría; en el juicio oral el acusado no dijo que este tercero fuera amigo suyo, no supo dar más señas de esta persona, se llamaba Calixto y que era quinquillero o gitano y tan alto con él mismo; por tanto la valoración que realiza la Magistrada-Juez fue absolutamente adecuada.

Se llega a la misma conclusión valorativa a la hora de examinar los medios probatorios aportados en relación al delito de atentado; no se comparte con el recurrente la imprecisión que achaca a los funcionarios policiales que declararon en el juicio; por otro lado, es absolutamente inexacto que el primer agente declarara de manera exagerada su caída, lo hizo con absoluta normalidad pero obviamente los hechos sucedidos revistieron suficiente gravedad; claro que los agentes se identificaron, a preguntas del Ministerio Fiscal el primer agente dijo que se identificó aunque iban de paisano y a preguntas de la parte ahora recurrente confirmó que se identificó cuando salió del coche, de palabra diciendo 'policía' aunque no enseñó la placa y, es más, relató que llegaron con el coche camuflado y el acusado les vio llegar con el 'pirulo' es decir con el dispositivo luminoso; a diferencia de lo que sostiene la parte recurrente, las lesiones presentadas por ambos agentes, hombre y mujer, son absolutamente compatibles con el relato de hechos declarados probados, lo corroboran sus declaraciones y los partes médicos asistenciales, folios 27, 110, 111 y 120; por último, debe rechazarse la base argumental de la defensa tachando la actuación policial de brutal y violenta; en absoluto, los agentes explicaron que fueron alertados por la emisora de que se habían cometido varios robos con violencia, hechos cometidos con coche sustraído a punta de navaja una hora antes, y les facilitaron los datos del vehículo y de la persona y localizaron el vehículo perseguido en la gasolinera, la reacción del acusado y la rapidez de la actuación policial para evitar su fuga, en modo alguno puede calificarse con los términos utilizados por la defensa, sino que atendiendo a la gravedad y violencia de los hechos denunciados y la reacción del acusado que a toda costa quería huir acelerando y arrastrando a uno de los agentes, explican por sí sola la conducta ajustada realizada por los funcionarios policiales.

Todos los elementos probatorios practicados en el juicio oral y valorados conforme a los principios de inmediación y contradicción, llevan a concluir que se han practicado pruebas de cargo bastantes a efectos de enervar la presunción de inocencia, sin que pueda aplicarse el principio in dubio pro reo dado que en virtud del mismo está vedada la emisión de un pronunciamiento condenatorio si no se han superado las dudas sobre la culpabilidad del acusado, cosa que no ocurre en el caso presente a la vista de la convicción alcanzada de la participación del acusado en estos hechos, teniendo en cuenta el material probatorio aportado que ya sido expuesto y analizado.

TERCERO .- Igual suerte desestimatoria lleva aparejado los otros motivos de recurso de apelación; los dos robos con violencia fueron consumados, no puede apreciarse circunstancia eximente completa o incompleta y la pena aplicada se ha producido con adecuación a la norma.

Según establece la STS 768/2002, de 24 de abril EDJ2002/13159 '...la consumación en los delitos de robo y hurto no viene condicionada por el agotamiento del fin lucrativo perseguido por el autor, tampoco se exige que el sujeto activo haya dispuesto del dinero o bienes sustraídos. En los delitos patrimoniales de apoderamiento la consumación delictiva viene vinculada a la disponibilidad de los efectos sustraídos, y más que la real y efectiva, que supondría la entrada en la fase de agotamiento, debe tenerse en cuenta la ideal o potencial capacidad de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída. Así se han pronunciado reiteradas Sentencias de esta Sala como son exponentes las de 21 y 27 de mayo de 1999 y 5 de septiembre de 2001 ) en las que se expresa que «en el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o intentada se trata, se ha optado por la racional postura de la 'illatio', que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material'.

En el caso sometido a solución en esta alzada, el acusado tuvo la efectividad disponibilidad de los efectos sustraídos durante más de una hora, como los testigos tuvieron oportunidad de declarar en el juicio oral, lo que lleva a confirmar el grado de consumación de los delitos objeto de condena.

Con respecto a las eximentes pretendidas, hay que señalar que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 29 de abril de 2009 , tiene declarado que '(...) los tribunales han de obrar con gran cautela -en esta materia dados los intereses en juego- de un lado, los de sociedad y las víctimas del delito, y de otro el derecho del acusado a ser juzgado según su grado de culpabilidad.

Desde el punto de vista de su incidencia en la capacidad de culpabilidad del agente, el fenómeno de la drogadicción opera en un marco que va desde la inusual carencia de aquélla (eximente completa), pasando por el hito intermedio de la eximente incompleta, hasta la mera atenuación analógica, e incluso la total irrelevancia, en cuanto 'la simple condición de drogadicto no supone causa legal de atenuación de la responsabilidad'.

En esta línea, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado reiteradamente que 'la disminución de la imputabilidad y, por ende, de la responsabilidad en los términos de una eximente incompleta, se produce bien en los supuestos de ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia..., bien en los casos en que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser ciertas oligofrenias leves, psicopatías y otras anomalías de la personalidad...'. En el mismo sentido, en la sentencia de 27 de septiembre de 2007 se razona que 'La jurisprudencia de esta Sala ha venido a señalar -véanse la sentencia del 19/12/2005 y las que cita- que, para apreciar la eximente incompleta de drogadicción, fuera de los supuestos de intoxicación plena o de abstinencia previstos en el art. 20.2, la relevancia en orden a la capacidad de culpabilidad o imputabilidad se subordina a la realidad de los efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado la dependencia; subordinación que también ha de tomarse en cuenta en la apreciación de la atenuante 2ª del art. 21'.

Es reiterada la doctrina jurisprudencial en el sentido de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tienen que estar tan probadas como el hecho delictivo mismo, y también que el ordenamiento jurídico presupone la imputabilidad de aquellas personas a las que se imputa un hecho criminal, siempre que sean mayores de edad penal. Quien invoque, pues, su inimputabilidad, deberá probarlo, sin perjuicio naturalmente que el Ministerio Fiscal, como garante de la legalidad, actuará en consecuencia cuando de la causa existan datos de donde deducir la exención o merma de la imputabilidad del sujeto pasivo del proceso penal, como efectivamente así ha ocurrido en este caso.

La Magistrada-Juez a quo ha valorado detenida y acertadamente los informes médicos obrantes en las actuaciones y el resto de pruebas practicadas en el plenario teniendo en cuenta lo declarado por los testigos sobre el estado del acusado en el momento de los hechos e inclusive la conducta del propio acusado a lo largo de la sucesión de los hechos realizados.

Valorando dichos informes, la documental aportada y el resto de pruebas practicadas, lo cierto es que el acusado es un antiguo drogodependiente con algún período de abstinencia, y en esta situación su incidencia penológica debe tener efectos atenuatorios simples; el informe emitido por el médico forense de fecha 11 de noviembre de 2013 a estos efectos es bien ilustrativo al señalar que la dependencia a la heroína queda suficientemente acreditada y respecto al momento de los hechos y el posible consumo o dependencia de drogas en agosto de 2013, solo existe analítica de orina, los resultados de orina diez días tras los hechos son positivos a las drogas pautadas en prisión por el servicio médico -benzodiacepinas y metadona- y a cannabis que puede resultar positivo hasta cuarenta días después del último consumo de manera crónica, estos resultados no demuestran el consumo que existía en el momento de los hechos aunque por la historia de larga evolución y administración actual de metadona se puede deducir que ha existido al menos una dependencia a heroína en el pasado y que en el momento de los hechos tras su salida de prisión reciente es probable que hubiera reincidido en el consumo de esta sustancia y que tuviera influencia en su motivación para delinquir con el fin de conseguir droga para evitar el síndrome de abstinencia, ello a pesar de que en su declaración el informado niega adicción a heroína en el momento de los hechos.

Por lo expuesto, hay que señalar que no se ha acreditado que el acusado se encontrara afectado por una grave intoxicación en el momento de los hechos, ni que se encontrara bajo el síndrome de abstinencia, de manera que la conducta descrita no estuvo condicionada de forma grave por su adicción a las sustancias estupefacientes que ha estado alternada con algún período de abstinencia; todo lo cual lleva a apreciar dicha circunstancia atenuante como simple.

Por último y en relación a la pena impuesta, la exhibición, intimidación y utilización del cuchillo intervenido ha resultado plenamente probada, por tanto, la calificación jurídica de los hechos encaja perfectamente en el artículo 242.1 y 3 del Código Penal , que sitúa el marco penológico en la mitad superior del arco de dos a cinco años, es decir, entre tres años, seis meses y un día a cinco años; la juzgadora a quo ha razonado e individualizado adecuadamente las penas impuestas de conformidad con el artículo 66.1.1ª al apreciar la circunstancia atenuante de drogadicción; la mitad inferior entre tres años, seis meses y un día a cinco años, va desde tres años, seis meses y un día a cuatro años y tres meses, la pena impuesta para cada delito de robo con violencia e intimidación ha sido de cuatro años y por tanto dentro de las previsiones legales.

CUARTO.- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, y confirmar la sentencia recurrida en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición al apelante.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuestopor la Procuradora Dª. Matilde Sanz Estrada, en nombre y representación de D. Luis Pedro , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid, de fecha 10 de diciembre de 2013 en la causa citada al margen, y a la que este procedimiento se contrae, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOSíntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la presente resolución por la Ilma Sra Magistrada ponente Dña CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA, estando celebrando en audiencia pública. Doy fe.