Sentencia Penal Nº 48/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 1603/2014 de 15 de Julio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla.

Sección Séptima.

Rollo nº 1603/2014 (Proc. abreviado).

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA.

SECCION SEPTIMA.

SENTENCIA Nº 48/2014.

Rollo nº 1603/2014.

Procedimiento abreviado nº 237/2012.

Juzgado de Instrucción nº 17 de Sevilla.

Magistrados :

Javier González Fernández, ponente.

Juan Romeo Laguna.

Carmen Barrero Rodríguez.

En Sevilla, a 15 de julio de 2014.

Este Tribunal ha visto la causa referenciada, ha deliberado y ha resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

1.Han sido partes:

1. El Ministerio Fiscal, representado por Dª María Dolores Viallalonga Serrano.

2. La acusación particular de la entidad 'LLOYDS BANK, S.A.' (antes 'Banco Halifax Hispania, S.A.'), representada por el procurador D. Juan López de Lemus y defendido por el letrado D. Jaime Guerra Calvo.

3. El acusadoD. Pedro Francisco , con D.N.I. nº NUM000 , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1942, hijo de Claudio y de Covadonga , natural de Madrid, con antecedentes penales no computables, en prisión provisional por otra causa, cuya solvencia no consta, representado por el procurador D. Santiago Jiménez Rodríguez y defendido por el letrado D. José Ramón García García.

4. El acusadoD. Indalecio , con D.N.I. nº NUM002 , mayor de edad, nacido el NUM003 de 1981, hijo de Roberto y de Zaida , natural de Madrid, con antecedentes penales no computables, en prisión provisional por otra causa, cuya solvencia no consta, representado por el procurador D. Santiago Jiménez Rodríguez y defendido por el letrado D. José Ramón García García.

2.El juicio oral tuvo lugar en sesión celebrada en audiencia pública el día 9 de junio del año en curso. Se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados; declaración testifical de Dª Diana , D. Bruno , Dª Nieves , Dª Adelaida y D. Geronimo ; la pericial caligráfica del inspector del Cuerpo Nacional de Policía de nº NUM004 , y la documental, que se dio por reproducida. No pudo practicarse la declaración tetsificial de D. Moises , propuesto por la defensa del sr. Pedro Francisco , al no poder ser citado por falta de aportación de datos precisos por la parte proponente. Todo lo anterior dio el resultado que consta en acta.

3.El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas en el sentido de estimar a los acusados autores de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1. 5º del Código Penal , en redacción dada por la ley orgánica 5/2010 (antes 250.1.6º), en concurso medial con un delito de falsedad en documento público de los artículos 392 y 390.1.3º del mismo texto legal . Sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitó para cada uno las siguientes penas: 1) 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de estafa, y 2) 2 años de prisión, con igual accesoria durante el tiempo de la condena, y multa de 9 meses, a razón de una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Asimismo solicitó que fueran condenados a pagar las costas procesales y a indemnizar a la entidad 'Banco Halifax Hispania, S.A.' (hoy 'Lloyd's Bank, S.A.) en la cantidad de 1.042.500 €, con aplicaciónd el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

4.La acusación particular formuló conclusiones definitivas en el sentido de estimar que los hechos constituían sendos delitos de falsedad y estafa tipificados en los artículos 392 y 249 en relación con el artículo 248 y el 250.6 del Código Penal vigente en el momento en que se produjeron los hechos. Considerando autor al acusado Pedro Francisco y cómplice ( artículo 27 y 29 C.P .) a Indalecio , sin apreciar en ellos circunstancias modificativas, solicitó para cada uno las siguientes penas: 1) para el acusado Pedro Francisco la pena de 2 años de prisión por el delito falsedad y 3 años por el de estafa, con accesoria no concretadas, y 2) para el acusado Indalecio la pena de 1 de prisión por el delito falsedad y la de 2 años por el de estafa, con accesoria tampoco concretadas. Igualmente pidió que fueran condenados al pago de las costas. Como responsabilidad civil solicitó que se decretase la nulidad de las dos escrituras otorgadas el 20 de octubre de 2006 ante el notario de Sevilla D. Bruno , (compraventa y préstamo con garantía hipotecaria), condenando a los acusados a devolver a la entidad acusadora la cantidad recibida como préstamo y los intereses pactados, con responsabilidad civil subsidiaria al amparo del artículo 122 del Código Penal de la mercantil 'Majora, S.A.'.

5.Por su parte, la defensa de los acusados formuló conclusiones definitivas interesando la absolución de sus patrocinados. Alternativamente, para el caso de apreciarse los delitos de falsedad y estafa objeto de acusación, invocó la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal .

Primero.- Haciendo uso del documento nacional de identidad de su hermano Juan Carlos , fallecido el día 16 de mayo del año 2000, y haciéndose pasar por éste, el acusado D. Pedro Francisco , cuyas circunstancias personales ya se han reseñado, adquirió a la entidad 'Majopa, S.L.' dos viviendas, dos plazas de garaje y dos trasteros en el residencial Panorama (Sevilla).

Segundo.- El precio de la compraventa se abonó con el importe de un préstamo de 1.042.500 euros concedido a este acusado por la entidad 'Banco Halifax Hispania, S.A.' (actualmente 'Lloyds Banks, S.A.')

Tercero.- La compraventa y el préstamo con garantía hipotecaria sobre las fincas adquiridas se formalizaron en sendas escrituras públicas otorgadas el día 20 de octubre de 2006 ante el notario de esta capital D. Bruno , teniendo como números de protocolo, respectivamente, NUM005 y NUM006 , en las que el referido acusado simuló la firma del fallecido Juan Carlos . En la segunda de ellas se fijó el valor peritado de 1.303.109 euros como referencia para los tipos de subastas en caso de ejecutarse las hipotecas.

Cuarto.- En la escritura de préstamo hipotecario firmó como garante (fiador solidario) el acusado D. Indalecio , igualmente circunstanciado, quien conocía la real identidad del deudor hipotecario.

Quinto.- Las cuotas mensuales de amortización hipotecaria se fueron abonando hasta el mes de junio del año 2008, en cuyo día 18 los dos acusados fueron detenidos por otra causa.

Sexto.- Cuando el préstamo dejó de pagarse, el acreedor hipotecario interpuso demanda de ejecución hipotecaria incoándose el procedimiento nº 1095/08 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Sevilla, que al descubrirse el fallecimiento de D. Juan Carlos acordó deducir testimonio de particulares por posibles delitos de falsedad y estafa, origen de la presente causa.

Fundamentos

Primero.- Las dos acusaciones -pública y particular de la entidad 'LLOYDS BANK, S.A.' (antes 'Banco Halifax Hispania, S.A.')- atribuyen a los dos acusados la comisión de sendos delitos en concuso medial de falsedad en documento mercantil y estafa, de, respectivamente, los artículos 392 y 390.1.3 º y 248.1 y 250.1 (especial gravedad por la cuantía defraudada) del Código Penal . La sola diferencia entre ambas acusaciones es que la particular acusa al sr. Indalecio no como autor, sino como cómplice.

Analizaremos el resultado de las pruebas practicadas en el plenario en relación con ambos delitos, empezando por el estimado por las partes acusadoras como medio para cometer la estafa.

1. Delito de falsedad en documento público.

Segundo.- Este delito estaría cometido a través de la suplantación de la identidad de su hermano fallecido D. Juan Carlos por el acusado D. Pedro Francisco en la escritura notarial de compra de las fincas registrales luego hipotecadas y, en especial, en la de constitución de la hipoteca como garantía del préstamo concedido por la acusadora particular.

Que este delito se cometió no lo cuestionan los acusados ni su defensa. Salta a la vista con la sola constatación de los documentos obrantes en la causa puestos en relación con la pericia caligráfica practicada en el el juicio oral.

Si bien la defensa de los acusados deslizó en su informe una alusión a la cosa juzgada con base en la condena del sr. Pedro Francisco por la Audiencia Provincial de Cádiz por 'la usurpación de la identidad de su hermano hasta el 18 de junio de 2008 y por la falsificación del DNI que fue utilizado en los hechos aquí enjuiciados', como se dice en las conclusiones definitivas, el mismo letrado la calificó a continuación de discutible, lo que entendemos acertado habida cuenta de que (aparte de que la argumentación no alcanzaría al coacusado de apreciarse que conocía la real identidad del suplantador) el presente enjuiciamiento obedece a un acto muy concreto de suplantación de la personalidad de su finado hermano, sin que pueda esgrimirse esa otra condena ya firme a modo de patente de corso para amparar tanto ese como cualesquiera otros ilícitos penales relacionados con el uso de tal identidad falsa.

Los indicios apuntan asimismo a que el coacusado sr. Juan Carlos conocía la real identidad del otro imputado cuando firmó como garante la escritura de hipoteca (no aparece en la previa de compraventa). No otra cosa cabe racionalmente inferir del hecho reconocido de llevar trabajando tanto tiempo al alimón con el sr. Pedro Francisco , hasta el punto de llegar a delinquir juntos en otra causa por la que cumplen ambos condena en la actualidad. De hecho, pretendieron en el juicio oral hacer creer -sin éxito- que el sr. Juan Carlos era hijo biológico del otro acusado y que el primero se enteró de ello a raíz de la detención de ambos en junio de 2008 por los hechos que desembocaron en aquella otra condena. Y decimos que es una afirmación sorpresiva del todo increíble porque ninguna apoyatura probatoria tiene. Es más, entre la documentación aportada por la acusación particular como la relativa a la gestión del préstamo hipotecario aparece que el sr. Juan Carlos fue presentado como hijo del sr. Pedro Francisco (folio 608 del procedimiento abreviado), lo que denota la falacia de lo afirmado en el plenario, a la vez que refuerza la cabal conclusión de que el sr. Juan Carlos conocía de sobra que afianzaba a un impostor, apareciendo claramente como autor de la misma falsedad.

En todo caso, la cuestión de la intervención de este segundo acusado (si conocía o no quién era realmente la persona que se presentaba como Juan Carlos , al igual que si su participación debe ser catalagoda de coautoría, como hace el Ministerio Público, o de mera complicidad, tal cual cataloga la acsuación particular), resulta irrelevante por la que se va a decir a continuación respecto del delito de estafa, la ruptura del concurso medial y la prescripción del delito de falsedad.

2. Delito de estafa.

Tercero.- Se centra por las acusaciones la estafa en la concertación del préstamo con la entidad constituida en acusación particular -'LLOYDS BANK, S.A.'- y ulterior apoderamiento del importe del préstamo otorgado por la misma, ascendente a 1.042.500 euros.

Por obvio que pueda parecer, no es ocioso recordar que elementos claves para apreciar la existencia del delito de estafa son la realidad de un engaño bastante, suficiente como para socavar o seducir la voluntad de un tercero determinándole a realizar un desplazamiento patrimonial a favor del autor con su consiguiente empobrecimiento, y un ánimo de lucro en quien engaña.

Que en el supuesto de autos hubo un desplazamiento patrimonial es patente, puesto que con base en el contrato de préstamo la entidad fincanciera acusadora entregó al sr. Pedro Francisco aquella cantidad, 1.042.500 euros.

Pero este tribunal considera razonable la tesis de la defensa en cuanto discute la existencia de aquellos dos elementos, el engaño bastante y el ánimo de lucro, y ello por las siguientes razones:

1) el único engaño perceptible cometido al contratar fue que el sr. Pedro Francisco afirmó no ser él sino su hermano Juan Carlos , fallecido años atrás, presentando al efecto un documento de identidad falsificado para apuntalar documentalmente la simulación. Identidad que, dijo, venía asumiendo desde el año 2000 al estar en vigor varias órdenes de busca y captura por diversos tribunales, de las que -añadió- solo una desembocó en condena, dictada por la Sección 4º de la Audiencia Provincial de Madrid. Esta afirmación no es increíble visto el contenido de la hoja histórico-penal de este acusado y el tenor de la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz tal como la reseña el escrito de conclusiones definitivas de la defensa.

2) tiene razón la defensa de los acusados cuando adujo en su informe que, fuera de ese engaño, no hubo más, puesto que la garantía real existía (los dos pisos, dos garajes y dos trasteros adquiridos con el dinero del préstamo), así como que la documentación aportada al banco por el solicitante del préstamo, aunque a nombre de Juan Carlos , se correspondía a la realidad de los negocios que mantenía el sr. Pedro Francisco . En el plenario testificaron, además, empleados de dos entidades bancarias corroborando la autenticidad de sendos certificados expresivos de la solvencia en sus respectivas empresas del sr. Pedro Francisco (hay una tercera certificación, leída en el plenario a instancia de la defensa, que no pudo ser confirmada en juicio al no poderse localizar al testigo firmante).

3) si a la postre el préstamo se otorgó fue por tales realidades económicas y, por sobre todo, por aquella grantía real, que para figurar como tipo en las posibles subastas en sendos certificados incoporados a la escritura hipotecaria se tasó en un montante total de 1.303.109 euros.

4) aun más, si existe esa garantía real (las seis fincas registrales antedichas) es porque el sr. Pedro Francisco no hizo suyo sin más el dinero recibido, sino que lo destinó a la compra de las mismas, en la que constituyó su domicilio habitual.

No puede así apreciarse el ánimo de lucro propio de la estafa puesto que la tan repetida garantía real, que sigue a disposición del banco, supone lisa y llanamente que los bienes adquiridos jamás ingresaron en el patrimonio del sr. Pedro Francisco en condiciones de disponer de ellos libremente a posteriori por mor de las hiptecas que los gravaban.

5) de esta forma, dicho acusado sabía tanto que, de dejar de pagar las cuoatas mensuales de amortización, el banco ejecutaría las hipotecas, como que -de hecho ocurrió- que de conocerse su impostura, le sería aún más difícil recuperar los bienes hipotecados, ya que lo que la acusación particular describe en su escrito de acusación de obstáculo para que 'puede adjudicarse el inmueble en pago de la citada deuda y conseguir que el mismo sea adjudicado a un tercero en pública subasta', también lo sería -es- para el propio Pedro Francisco .

Imposibilidad, además, muy relativa por cuanto una vez constada la auténtica identidad del deudor hipotecario el ordenamiento jurídico ponía a disposición del acreedor remedios para la subsnación registral independientes de este proceso penal, que todavía subsisten y que de haberse ejercitado por separado probablemente habrían resuelto ya el problema cierto generado a la acusación particular.

6) no se ajusta a la realidad la afirmación de la acusación pública de que el sr. Pedro Francisco actuó con 'la intención de no reintegrar cantidad alguna' ni la de que 'Los acusados no han reintegrado cantidad alguna al Banco Lloyd's' (conclusión primera de sus conclusiones definitivas).

La defensa de los acusados aportó prueba documental acreditativa de los pagos mensuales hechos (superiores a 3.000 euros mensuales) hasta junio del año 2008, constando que se abonaron 89.789 euros; algo que calla la acusación particular en sus conclusiones definitivas.

Todo ello apoya la razonabilidad de la vesión del acusado deudor hipotecario de que siempre tuvo intención de pagar y que si dejó de hacerlo fue a raíz de ser detenido en junio de 2008 por otra causa, la seguida por los hechos -reiteramos- que culminaron con la condena de la Audiencia Provincial de Cádiz que actualmente cumplen (oficia policial de los folios 150 y 158 del procedimiento abreviado).

En consecuencia, no entiende esta Sala que se haya cometido el delito de estaga agravada que ambas acusaciones aprecian.

Por agotar la argumentación, este tribunal no entiende tampoco que la participación del otro acusado, del sr. Juan Carlos , en la contratación fuera tan relevante como para haber siquiera mínimante influido en la decisión bancaria de otorgamiento del préstamo. Ninguna de las empleadas de la entidad bancaria que testificaron en el juicio fueron contundentes acerca de ello, ni lograron desvirtuar la idea esgrimida por el acusado sr. Pedro Francisco de que la firma de un avalista fue un requisito formal exigido por el banco. Intervención meramente formal sin relevancia material que se desprende de la documentación aportada por la acusación particular antes aludida, en la que respecto del sr. Juan Carlos aparecen unas nóminas, pero también una declaración de IRPF, del ejercicio 2005, en la que como resultado aparecía una devolución de 1.320,51 euros y como bien material que poesía una vivienda con su novia que estaba hipotecada. Ciertamente a cualquier profano se le revela esa información como insuficiente para sustentar la concesión de un préstamo millonario en euros. De otra parte, la referencia a este acusado en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es meramente formularia sin alusión concreta a sus medios de vida o patrimonio (cláusula decimosexta).

3. Prescripción.

Cuarto.- Así las cosas, no puede dejarse de tener en cuenta lo siguiente:

1) hasta el día 21 de junio del año 2010 no se acordó deducir en el pleito civil testimonio de particulares por la presunta comisión de delitos de falsedad y estafa, lo que motivó la incoación de la presente causa.

2) en consecuencia ello tuvo lugar más de tres años después de cometida la falsedad, plazo que aun es mayor desde la perspectiva de la dirección del procedimiento penal contra los acusados ( artículo 132 del Código Penal ). Contra el sr. Juan Carlos lo fue por el auto de 30 de junio de 2010 (folio 45 del procedimiento abreviado) que acordó que prestase declaración como imputado. Y contra el sr. Pedro Francisco no lo fue hasta que por providencia de 1 de julio de 2011 se acordó citarle para declarar como imputado, reiterándose respecto del sr. Juan Carlos lo ya acordado en aquel auto.

3) nos encontramos con que, debiendo dictarse una sentencia absolutoria por el delito de estafa, y roto, en consecuencia, el concurso medial, hay que estar al plazo prescriptivo del delito de falsedad en documento publico, único delito por el que correspondería condenar ( sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 26-4-2012, nº 311/2012 ; en igual sentido las sentencias de 13-7-2004, nº 893/2004 , y de 17-7-2009, nº 803/2009 ).

4) castigado el delito de falsedad por el artículo 392 del Código Penal con pena máxima de 3 años de prisión -la más grave de las dos imponibles-, y siendo, pues, delito menos grave ( artículo 33.3), el plazo de prescripción más favorable para los acusados es el vigente a la fecha de los hechos, el de 3 años determinado en el artículo 131 por la reforma operada por la LO 15/2003 , vigente entre el 1 de octubre de 2004 y el 23 de diciembre de 2010, aumentado hasta 5 años por la posterior reforma de LO 5/2010.

5) de esta manera, cometida la falsedad el 20 de octubre de 2006, el delito estaba ya prescrito incluso al acordar el Juzgado civil la correspondiente deducción de tetsimonio.

Quinto.- Así, pues, se impone la libre absolución de los dos acusados, D. Pedro Francisco y D. Indalecio : del delito de estafa por no ser los hechos constitutivos del mismo, y del delito de falsedad por haber prescrito. Ello con declaración de oficio de las costas a tenor de los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sexto.- Con el mismo propópsito de apurar la argumentación ha de decirse que, pese a lo solicitado por la acusación particular, no cabría la condena como responable civil subsidiaria de la entidad 'Majopa, S.A.' (no 'Majora'), la que vendió los inmuebles al sr. Pedro Francisco . De un lado, porque no llegó a personarse en la causa al no ser localizada, de forma que el juicio no se celebró contra ella. De otro lado, porque ningún atisbo se ha puesto de manifiesto en el juicio, ni lo ha destacado esa acusación en sus conclusiones, de la posible confabulación del representante o representantes de dicha empresa en la venta. De hecho, aparte de no formular acusación contra ningún dependiente de la empresa, en su primera conclusión la acusación particular no describe hecho punible que les sea atribuible, limitándose a la afirmación de que 'Así, con el dinero que prestado por mi mandante, se le pagó a la vendedora la mercantil Majora, S.A. el precio pactado por la venta de los inmuebles que le eran supuestamente transmitidos, y así hipotecados, a Juan Carlos '.

Séptimo.- Finalmente, como fundamentos jurídicos de esta sentencia han sido también tenidos en cuenta los artículos 24 y 120 de la Constitución ; los artículos 1 , 16 , 27 , 28 , 58 y concordantes del Código Penal , y los artículos 142 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por cuanto antecede, y por la autoridad que nos ha conferido la Constitución,

Fallo

Absolvemos libremente a D. Pedro Francisco y D. Indalecio de los delitos de falsedad en documento público y estafapor los que son acusados, declarando de oficio las costasque puedan devengarse por la tramitación de esta instancia.

Notifíqueseesta sentencia al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, así como personalmente a los acusados y a su representante procesal, informándoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar ante este tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación practicada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente al día siguiente de su fecha. Doy fé.