Sentencia Penal Nº 48/2014, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 943/2013 de 30 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de Apelación nº 943/2013

Rollo Juicio Oral nº 17/11 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Tarragona (dimanante del Procedimiento Abreviado nº 117/10 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Tarragona)

S E N T E N C I A NÚM. 48/2014

Tribunal:

Magistrados

D. Ángel Martínez Sáez (Presidente)

Dña. Samantha Romero Adán

Dña. Mª Concepción Montardit Chica

En Tarragona, a 30 de Enero de 2014

Ha sido visto ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los Sres. Higinio , Tania , representantes de la sociedad 'SERVIFINQUES, S.C.P', contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Tarragona en fecha 14 de Junio de 2013, en el Rollo de Juicio Oral nº 17/11 , dimanante del Procedimiento Abreviado 117/10 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Tarragona, seguida contra el Sr. Onesimo por un presunto delito de calumnias o, subsidiariamente, de injurias.

Ha sido Ponente de esta resolución, la Magistrada Mª Concepción Montardit Chica.

Antecedentes

ACEPTANDOlos antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes (sic): 'PRIMERO .-En fecha de 7 de junio de 2010, Higinio y Tania , también en representación de 'Servifinques, S.C.P.', presentaron querella, en el Decanato de los Juzgados de esta ciudad, contra Onesimo , al entender como atentatorios contra su honor y labor profesional diversas expresiones recogidas en distintos escritos dirigidos por Onesimo .

SEGUNDO.- En los escritos de Onesimo , redactados por la disconformidad con la gestión profesional desarrollada por 'Servifinques' para con la Comunidad de Propietarios en la que se integra, se recogen las expresiones genéricas de 'ladrón', 'chorizos' o 'ladrones de Servifincas'.

TERCERO.- No consta acreditado que los escritos de Onesimo trascendieran el ámbito de la Comunidad de Propietarios ni de la entidad 'Servifinques'.

CUARTO.- La tramitación del presente procedimiento penal, inicialmente incoado por Auto de 8 de julio de 2010, ha estado paralizado por tiempo superior a seis meses, sin que se hayan dictado resoluciones judiciales que ofrezcan un contenido sustancial contra el acusado, al menos, en el período comprendido desde el 17 de noviembre de 2010 hasta el 13 de diciembre de 2011.'

SEGUNDO.-Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo (sic): 'ABSOLVER a D. Onesimo , cuyos demás datos obran en el encabezamiento de esta resolución, de la infracción penal por la que ha sido acusado en la presente causa.

Declarar de oficio las costas procesales que pudieran devengarse.'

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Don. Higinio y Tania , representantes de la sociedad 'SERVIFINQUES, S.C.P', fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

CUARTO.-Admitido el recurso y dado traslado a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, la representación procesal Don. Onesimo presentó escrito de oposición al recurso, interesando la confirmación de la sentencia.

ÚNICO.-Se admiten como tales los que así se declaran en la sentencia de instancia, a excepción del Hecho Probado CUARTO, que queda redactado de la siguiente forma:

'CUARTO.- La tramitación del presente procedimiento ha estado paralizada por tiempo superior a seis meses, sin que se hayan dictado resoluciones judiciales de efectiva prosecución del procedimiento contra el presunto culpable desde el período comprendido entre el 4 de Enero de 2011 hasta el 13 de diciembre de 2011.'

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia frente a la que se interpone el recurso, absuelve Don. Onesimo , por considerarse prescritos los hechos que dieron origen al procedimiento tras el cambio de calificación jurídica de los mismos, que inicialmente imputados como ilícito constitutivo de un delito de calumnias o, subsidiariamente de injurias, han venido calificados por el Juez finalmente como una falta continuada de injurias.

Frente a tal pronunciamiento se alza la representación de los querellantes, Don. Higinio y Tania , representantes de la sociedad 'SERVIFINQUES, S.C.P', alegando infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, error en la valoración de la prueba y error en la apreciación de la prescripción, en los términos que serán analizados en los siguientes Fundamentos de Derecho.

El querellado y absuelto Don. Onesimo se opone a las alegaciones de la parte apelante, considerando inexistentes los defectos denunciados en el recurso.

SEGUNDO.-Mediante el primero de los motivos aducidos, que viene referido a la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, se viene a alegar la inexistencia del defecto procesal que se argumenta en la sentencia, relativo a la falta de legitimación activa de los querellantes, aquí apelantes. El Juez de instancia razona que es necesario un acto de conciliación previo a la presentación de la querella conforme al art. 804 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que no ha sido cumplido en este concreto supuesto por los querellantes personas físicas, Sres. Higinio y Tania , y sí y sólo por la sociedad a la que representaban, 'SERVIFINQUES, S.C.P', pues se presentó papeleta de conciliación por los querellantes pero al acto de conciliación, celebrado sin avenencia, sólo asistió el Letrado en representación de la citada sociedad, además del acusado Sr. Onesimo . No asistiendo los querellantes personas físicas, continúa el Juez, no se cumple el requisito de procedibilidad establecido legalmente para la admisión de la querella. El acto de conciliación es personal y para valerse de otra persona que represente al interesado, aquélla tiene que ostentar la condición de Procurador, no bastando la de Letrado, tal como resulta de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( arts. 4 y 11) y de la Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 543). En este supuesto, sigue argumentando el Juez, no aconteció de este modo, puesto que aunque se diere por conciliante a la entidad y facultad de representación al Letrado, no consta en legal forma haberse intentado por los querellantes personas físicas.

La parte apelante alega que tal cuestión se la autoplantea el Juez y la expone ex novo al dictar sentencia, sin que ni siquiera por la defensa se hubiera hecho alusión a ello y sin que el Juez lo haya abordado como un defecto susceptible de subsanación. En todo caso, 'SERVIFINQUES, S.C.P', participada sólo por los Sres. Higinio y Tania , podría, tal como lo tiene establecido la jurisprudencia, seguir la acción sobre el fondo del asunto a pesar de ser persona jurídica ya que es el sujeto pasivo principal de las acciones calumniantes proferidas por el querellado. Además, en el concreto supuesto que nos ocupa, lo que en realidad ha habido ha sido una defectuosa redacción del acta de conciliación, que no un defecto del acto de conciliación. Consta, continúa la parte apelante, el auto de admisión de la querella interpuesta por los tres querellantes, los Sres. Higinio y Tania , y ambos en nombre de 'SERVIFINQUES, S.C.P`', y consta la conciliación interpuesta en nombre de los tres. Asimismo, obran los poderes otorgados por los tres querellantes a favor del Letrado. Es entonces, por pura omisión, que sólo se hace constar a 'SERVIFINQUES, S.C.P' en el acta de conciliación, pero resulta obvio que querellantes y conciliantes son los mismos y que la representación letrada es unitaria, pues sería absurdo comparecer por uno solo de los querellantes. Es por ello que la falta de legitimación activa afirmada por el Juez supone una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por vetar el acceso a la acción. El Juzgador ha actuado con un formalismo exacerbado y con desconocimiento del principio pro actione.

Asiste la razón a la parte recurrente sobre este concreto particular, y veremos por qué, no sin antes recordar, siquiera sea obiter dicta y atendida la reiteración con la que el Juez que dicta la sentencia procede en esta misma forma insistiendo en trasladar normas procesales civiles al ámbito penal, que el proceso penal se rige por otros principios. Ciertamente, el art. 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece su carácter supletorio en defecto de disposiciones en las leyes que regulan, entre otros, el proceso penal, pero no es este el caso, en el que se procede por el Juez a realizar una interpretación de la específica regulación contemplada en el art. 804 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ('no se admitirá querella por injuria o calumnia inferidas a particulares si no se presenta certificación de haber celebrado el querellante acto de conciliación con el querellado, o de haberlo intentado sin efecto'), trasladando al supuesto concreto que nos ocupa normas civiles sobre lo que debe entenderse por representación, para llegar a la conclusión de que los querellantes personas físicas, no han celebrado el acto de conciliación, pues no estaban representadas en forma. Cuestión por otra parte, como razonablemente expone la parte apelante en su escrito, que ni ha sido planteada por la defensa, ni se ha dado la oportunidad de ser subsanada, apareciendo por vez primera en la sentencia que se recurre, sin que las partes hayan tenido la oportunidad de pronunciarse al respecto.

En todo caso, lo que resulta de las actuaciones es lo siguiente: a los folios 31 a 35 obra la solicitud del acto previo de conciliación, figurando como solicitantes los Sres. Higinio y Tania en representación de 'SERVIFINQUES, S.C.P'; a los folios 50 a 61, obran los poderes otorgados ante Notario por los Sres. Higinio y Tania -interviniendo en el otorgamiento en calidad de únicos socios y representantes legales de 'SERVIFINQUES, S.C.P'-, a favor del Letrado, entre otros extremos para la intervención en actos de conciliación o subapoderar a otro Letrado, y el poder especialísimo para la interposición de querella, comprensivo de todo aquello que fuera consecuencia natural y jurídica del ejercicio de las facultades que contiene; y al folio 49, el acta de conciliación en la que consta comparecida 'SERVIFINQUES, S.C.P' a través del Letrado que sustituye al que fuera apoderado por los Sres. Higinio y Tania , actuando en el apoderamiento como únicos socios y representantes de la citada mercantil.

No podemos dejar de lado que la sociedad está constituida y formada únicamente por los Sres. Higinio y Tania , que son precisamente los que solicitan la conciliación en representación de la sociedad, los que interponen la querella y los que otorgan los poderes a favor del Letrado, cuyo sustituto comparece al acto de conciliación. Realmente no identificamos esa falta de legitimación activa que expone el Juez, basada en la no comparecencia de las personas físicas Sres. Higinio y Tania al acto de conciliación. En este sentido, no podemos sino reproducir las palabras del apelante cuando alega, con toda lógica, que querellantes y conciliantes son los mismos (tal como aparece en la querella y en la solicitud de conciliación), y que la representación letrada es unitaria (como tal se otorga en la escritura de apoderamiento), pues sería absurdo comparecer por uno solo de los querellantes.

Finalmente, no queda sino decir que la querella, a la que se acompañaba tanto la solicitud de conciliación como el acta de conciliación, tal como se exige por el art. 278 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tratándose de delitos privados, fue admitida a trámite, teniéndose por cumplidos los requisitos necesarios para su presentación, siguiendo su curso las actuaciones a partir de entonces hasta este momento procesal en el que se ha dictado la sentencia que pone fin al procedimiento, considerándose en la misma que aquella admisión, y pese a la concurrencia de todos los elementos que la rodeaban, no es procedente, lo que no puede ser compartido por la Sala, constando el iter y las circunstancias procedimentales en la forma que han quedado expuestos.

El motivo, por ello, debe ser estimado, si bien, y a pesar de apreciar el Juez de instancia el defecto procesal citado, siendo que tal pronunciamiento debe ser revocado, como quiera que ello no obstante ha procedido a entrar en el fondo del asunto, valorando la prueba y realizando el juicio normativo que le ha llevado, en definitiva, a alcanzar su pronunciamiento absolutorio, procede ahora la revisión de tales razonamientos y pronunciamiento.

TERCERO.-En lo que hace a las alegaciones relativas al error en la valoración de la prueba, en virtud de las cuales la parte apelante considera que los hechos revisten las características típicas del delito de calumnia, se aduce que el querellado ha reconocido los textos y las expresiones en los que vertía las palabras que la parte recurrente considera calumniosas, por lo que la prueba sobre los hechos existe. A partir de ahí, continúa, distribuyéndose los textos por buzón y colgándose en el tablón de anuncios de la Comunidad de propietarios, la trascendencia penal de los mismos y su calificación como delito de calumnias es evidente, pues los querellantes resultaron agraviados, su prestigio fue objeto de demérito y su honorabilidad gravemente atacada, se les imputaron hechos concretos, a personas y entidad concretas también, todo ello en el entorno idóneo para demeritar su fama. Fueron objeto de difamación y escarnio, y se extendieron a algo más de lo que se refleja en el relato fáctico de la sentencia. Subsidiariamente, los hechos serían constitutivos de un delito de injurias, puesto que, en defecto del animus calumniandi, concurre palmariamente el animus iniurandi, y además con la gravedad propia del delito, que excluye la consideración como falta del referido injusto típico.

Respecto de la calificación jurídica de los hechos, como adelantábamos, el Juez de instancia ha procedido a subsumir los hechos en una falta continuada de injurias. Para ello, da noción de los elementos del delito de calumnia, que considera no concurren en el concreto caso que nos ocupa, del mismo modo que tampoco considera los hechos de la gravedad necesaria como para considerarlos constitutivos del delito de injurias. Pese a ello, continúa argumentando el Juez que la calificación carece de trascendencia, dado que al no cumplirse en forma la conciliación como requisito de procedibilidad (lo que ya hemos descartado), ello impediría acoger la petición de condena por delito. No obstante, razona, los hechos sí podrían ser calificados como una falta continuada de injurias, para la que no es preciso el intento de conciliación previa, bastando con la mera denuncia. Aunque, sigue, tampoco es necesario ahondar en ello dado que concurre el instituto de la prescripción, teniendo en cuenta que desde el auto de apertura de Juicio Oral de 17 de Noviembre de 2010, hasta el auto de admisión de pruebas de 13 de Diciembre de 2011, nada interrumpe el plazo prescriptivo (ni las diligencias de notificación, ni la providencia de 4 de Enero de 2011 de remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal). Y aun de considerar que la citada providencia de 4 de Enero de 2011 sí interrumpe, se habría sobrepasado igualmente el plazo de seis meses hasta el auto de admisión de pruebas.

Bajo tales premisas, la Sala, pese a haber descartado el defecto procesal de falta de conciliación previa que el Juez de instancia estimaba concurrente, sí comparte la degradación del hecho a falta continuada de injurias. Y ello, por lo siguiente:

En relación al tipo penal del delito de calumnias, el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de Septiembre de 2004 recoge que para la apreciación del mencionado injusto típico, es preciso que se haya realizado la imputación de un delito. Por tal hay que entender acusar, atribuir, achacar o cargar en cuenta de otro la comisión de un hecho delictivo. En segundo lugar, la acusación ha de ser concreta y terminante, de manera que 'no bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente', añadiendo, 'lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor' ( STS 856/1997, de 14 de junio ). Y, en tercer lugar, desde el punto de vista subjetivo, la imputación ha de hacerse con conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio hacia la verdad'.

En el factum de la sentencia de instancia no se describe la concreta imputación delictiva efectuada por el acusado a los querellantes, pues lo que se viene a decir es que en los escritos de Onesimo , redactados por la disconformidad con la gestión profesional desarrollada por 'SERVIFINQUES' para con la Comunidad de Propietarios en la que se integra, se recogen las expresiones genéricas de 'ladrón', 'chorizos' o 'ladrones de 'SERVIFINQUES'. Entendemos que las referidas expresiones, en sí mismas, son injuriosas, en cuanto revelan el ánimo de menoscabar la fama y el prestigio de los querellantes. Y lo mismo cabe predicar del resto de expresiones a las que la parte apelante considera que se extendieron las palabras vertidas por el querellado en sus escritos, y que no han sido reflejadas en el relato de Hechos Probados de la sentencia, en tanto que giran en torno a la misma condición que se atribuye por el querellado a los querellantes de 'chorizos' o 'ladrones' que se recoge en dicho pasaje de la sentencia. En efecto, con esas otras expresiones se viene a decir que la empresa quiere 'esquilmar' determinadas cantidades a la Comunidad de Propietarios, que quiere 'cobrar de más', que 'les están robando', que 'son un escándalo público', que 'vaya cara dura' y 'vaya forma de engañar a la comunidad'. Se integran pues, en el mismo ánimo de menoscabo y desprestigio de los querellantes.

Ahora bien, compartimos con el Juez, además de la calificación de las expresiones como ilícito de injurias, la calificación como falta, pues tanto aislada como conjuntamente consideradas, carecen de la gravedad suficiente como para entenderlas delictivas en el sentido dicho en el art. 208 del Código Penal ('Solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves. Las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad'). Consideramos que las injurias objetivamente no son graves y las circunstancias concurrentes tampoco permiten conceptuarlas así, pues no podemos obviar que aunque los escritos fueran introducidos en los buzones o colgados en el tablón de anuncios de la Comunidad, lo relevante es que su contenido no trascendió del ámbito interno de la empresa gestora ni de la propia Comunidad, en el que además era conocido el conflicto o las discrepancias habidas entre las partes.

Todo ello determina que los hechos sean constitutivos de una falta continuada de injurias del art. 620.2 del Código Penal , en relación con el art. 74 del mismo texto legal , y que por tanto el motivo no pueda ser estimado.

CUARTO.-Finalmente, en cuanto a la concurrencia o no de la prescripción, la entendemos también existente, mas no con el cómputo que realiza el Juez de instancia, que priva de fuerza interruptiva a actos y resoluciones que sí la tienen, y por ello y en tal sentido ha sido corregido el relato fáctico de la sentencia que se recurre.

La doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, interpretando el alcance del art. 132 del Código Penal , es constante en afirmar que sólo los actos procesales dotados de auténtico contenido material pueden interrumpir la prescripción. Aserto categórico que permite excluir las diligencias inocuas - SSTS 8.2.1995 , 15.10.2001 -, las resoluciones sin contenido sustancial - SSTS 17.5.2002 , 5.2.2003 - y, en fin, aquéllas que no constituyan efectiva prosecución contra los culpables - SSTS 9.5.97 , 12.2.99 -.

Traído al caso que nos ocupa, y ciñéndonos al concreto período procesal en que se centra la posible concurrencia del instituto prescriptivo, teniendo en cuenta que el Juez de instancia, como veíamos, lo constriñe al lapso transcurrido entre el auto de apertura de juicio oral de 17 de Noviembre de 2010 y el auto de admisión de pruebas de 13 de Diciembre de 2011, en el que, a su parecer, ninguna actuación interrumpe, identificamos, sin embargo, en tanto que suponen efectivo avance del procedimiento y se muestran dotadas de contenido sustancial y material, determinadas actuaciones intermedias con virtualidad interruptiva entre el auto de apertura de juicio oral y la providencia de remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal de 4 de Enero de 2011. En concreto, la diligencia de notificación del auto de apertura de juicio oral con requerimiento de designación de abogado y procurador por plazo de tres días, que fue practicada el 18 de Noviembre de 2010, ó la diligencia de ordenación de 25 de Noviembre de 2010 que ordena dar traslado de las actuaciones para presentar escrito de defensa.

A continuación, la providencia de 4 de Enero de 2011 de elevación de las actuaciones al Juzgado de lo Penal, a la que el Juez de instancia también priva de fuerza interruptiva, goza igualmente de tal eficacia como viene siendo el criterio adoptado por esta Sección de la Audiencia Provincial (vid. Auto de 29 de Marzo de 2011, Rollo de Apelación nº 1002/10), en tanto que pone fin a la fase intermedia dictándose a continuación de la presentación del escrito de defensa, proveyendo dicho escrito en el sentido de elevar las actuaciones al Juzgado Decano para su reparto al Juzgado de lo Penal que por turno deba conocer del enjuiciamiento, implicando, en consecuencia, que tiene por avanzado el procedimiento una vez evacuado el traslado para calificación, y por terminada la fase intermedia, lo que, sin duda, debe entenderse como acto procesal dotado de auténtico contenido material por constituir efectiva prosecución contra el presunto culpable. Se trata de una resolución imprescindible para que se pueda aperturar la fase del Juicio Oral y procederse al dictado del auto previsto en el art. 785.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que sólo puede adoptarlo el órgano competente para el enjuiciamiento en cuanto las actuaciones se encuentran a su disposición, auto por el que se acuerda la admisión o inadmisión de las pruebas propuestas por la acusación y la defensa y señala fecha para la celebración del juicio.

Sentado lo anterior, y con carácter previo al análisis del transcurso del plazo prescriptivo de seis meses establecido legalmente cuando se trata de ilícitos constitutivos de falta, debemos traer a colación el Acuerdo adoptado en Sala General, por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en fecha 26 de Octubre de 2010: 'Acuerdo: Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado.'

Por tanto, tratándose de infracciones penales inicialmente investigadas como delito y posteriormente declaradas en sentencia como constitutivas de falta, habrá de estarse al título de imputación definitivo, que en el presente caso es una falta continuada de injurias.

Siendo así, el examen de las actuaciones nos permite constatar que desde la providencia de 4 de Enero de 2011 (folio 191 del Rollo del Juzgado de Instrucción) hasta el auto de admisión de pruebas de 13 de Diciembre de 2011 (folio 7 del Rollo del Juzgado de lo Penal), sin que en el interregno entre una y otra resolución haya recaído ninguna otra actuación judicial, se ha sobrepasado con creces el plazo semestral establecido para la prescripción de las faltas, por lo que no cabe la condena por la expresada falta, al haber quedado extinguida la responsabilidad criminal por prescripción.

El motivo, por tanto, tampoco puede ser estimado.

QUINTO.-Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don. Higinio , Tania , representantes de la sociedad 'SERVIFINQUES, S.C.P', contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Tarragona en fecha 14 de Junio de 2013 , cuya resolución CONFIRMAMOS, si bien, por los propios fundamentos de la presente resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.