Sentencia Penal Nº 48/2015, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 28/2015 de 08 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00048/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Nº Rollo : 28/2015

Nº. Procd. : PA 104/2014

Hecho : Estafa

Procedencia: Juzgado de lo Penal de Zamora

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Presidente Ilmo. Sr.

D. JESÚS PÉREZ SERNA

Magistrados Ilmos. Sres.

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Doña ANA DESCALZO PINO

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El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. JESÚS PÉREZ SERNA, Presidente, Doña D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN y Doña ANA DESCALZO PINO, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 48

En Zamora a 8 de junio de 2015.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del Procedimiento Abreviado número 104/2014, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora, contra el acusado Roberto , representado por la Procuradora Sra. Barba Gallego y asistido del Letrado Sr. Lledo Collada, en cuyo recurso son partes como apelantes el acusado y Juan Antonio , representado por el Procurador Sr. Avedillo Salas y asistido de la Letrada Sra. Martín García y como apelados el Ministerio Fiscal; y ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña ANA DESCALZO PI NO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16/12/2014, por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: 'Se declara probado que D. Roberto , con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, como Representante Legal de TOP LINE AUTO MOTIVE GROUP S.L.U., en quien Juan Antonio , depositó su confianza en Mayo de 2010, encargando a través de D. Miguel Ángel que como comercial de la citada empresa, llevara a cabo las gestiones necesarias para la adquisición de un vehículo marca BMW, modelo X3.

Para la realización del encargo, Miguel Ángel exigió al Sr. Juan Antonio la entrega de 3000 euros en concepto de reserva, accediendo el denunciante y realizando la oportuna transferencia a la empresa por la citada cantidad, siéndole entregado por la empresa el contrato de comisión de compra, e incorporando el acusado Sr. Roberto dicha cantidad a su patrimonio a sabiendas de que no iba a gestionar la compra del vehículo ni a cumplir con la cláusula del contrato que facultaba al Sr. Juan Antonio a desistir del mismo con devolución de las cantidades entregadas, a pesar de que el denunciante les requirió a tal fin y para que le devolvieran el dinero en repetidas ocasiones.

Que no ha quedad acreditado D. Miguel Ángel también acusado, tuviera conocimiento y participara de las consecuencias de la acción del Sr. Roberto '.

SEGUNDO.- En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a D. Roberto , con DNI NUM000 , como autor responsable de un delito de ESTAFA, previsto y penado en los arts. 248 y 249 del Código Penal , a la pena de PRISIÓN de OCHO MESES, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con expresa condena en costas.

Que debo absolver y absuelvo a D. Miguel Ángel , con DNI NUM001 , del delito que se le imputaba en el presente procedimiento.

Con declaración de costas de oficio.

Que así mismo y en concepto de responsabilidad civil, D. Roberto , deberá indemnizar a Juan Antonio en la cantidad de 3.000 euros más los intereses legales, según el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Roberto y de Juan Antonio se presentó recurso de apelación, en base a las alegaciones que constan en sus respectivos escritos de apelación y que se dan por reproducidas. Dado traslado del mismo a las demás partes para alegaciones, cada uno de los anteriormente expuestos impugnó el recurso presentado de contrario, la representación procesal de Miguel Ángel se presentó escrito de oposición al recurso presentado por la acusación particular y el Ministerio Fiscal se opuso al recurso planteado por el acusado y se adhirió al recurso presentado por la acusación particular, en base a las alegaciones que constan en sus respectivos escritos y se dan por reproducidas, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso.

PRIMERO.- No se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia, siendo Hechos Probados los que se fijan a continuación

HECHOS PROBADOS

Se declara probado que: En mayo de 2010, D Juan Antonio , procedió a encargar a D. Roberto , con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, como Representante Legal de TOP LINE AUTO MOTIVE GROUP S.L.U, empresa de dedicada a la compraventa de vehículos, se realizaran las gestiones necesarias para la adquisición de un vehículo marca BMW, modelo X3, encargo que se realizó a través de D. Miguel Ángel como comercial de la citada empresa.

Para la realización de la operación se exigió al Sr. Juan Antonio un anticipo de 3.000 euros, suma que fue ingresada por el comprador realizando la oportuna transferencia a la empresa por la citada cantidad, siéndole entregado por la empresa el contrato de comisión de compra. A pesar de las cláusulas contenidas en dicho contrato y los compromisos adquiridos por D. Roberto , transcurrieron los plazos señalados en aquel sin que se procediera a realizar la compra del vehículo y ello, a pesar de los requerimientos realizados por el Sr. Juan Antonio .

La compra no llegó a materializarse ni el dinero entregado le fue devuelto al Sr. Juan Antonio .

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo penal de Zamora se dictó sentencia en fecha 16 de diciembre de 2014 , cuya parte dispositiva acordaba: 'Que debo condenar y condeno a D. Roberto , con DNI NUM000 , como autor responsable de un Delito de ESTAFA, previsto y penado en los art. 248 y 249 del Código Penal , a la pena de PRISIÓN de OCHO MESES, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con expresa condena en costas.

Que debo absolver y absuelvo a D. Miguel Ángel , con DNI NUM001 , del delito que se le imputaba en el presente procedimiento.

Con declaración de costas de oficio'.

Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación el condenado, D. Roberto , alegando como motivos del recurso los siguientes: 1) infracción del principio de presunción de inocencia y de in dubio pro reo; 2) error en la apreciación de la prueba, trasladando indebidamente sobre el condenado la carga de acreditar su inocencia, fundamentando la condena sobre una prueba indiciaria no concluyente y dejando de valorar la prueba documental aportada por el mismo, prueba objetiva y directa que se entiende fundamental para la valoración de lo sucedido; 3) indebida aplicación del tipo de la estafa por inexistencia de engaño, constituyendo los hechos, en opinión del recurrente, un mero caso de incumplimiento civil de contrato. Solicita por todo lo anterior y conforme a las extensas alegaciones que realiza en su escrito de recurso que se revoque la sentencia de instancia procediendo a dictar otra por la que se le absuelva de los hechos imputados.

Igualmente presenta recurso de apelación la acusación particular, D. Juan Antonio , quien lo hace para solicitar la condena del otro denunciado D. Miguel Ángel , al entender que de todo lo actuado resulta acreditado que el mismo intervino y participó en los hechos denunciados por lo que ha de condenársele por dichos hechos a las penas solicitadas en su día por el Ministerio Fiscal por el delito de estafa y, solicita asimismo sean impuestas a los denunciados las costas de la acusación particular que fueron rechazadas por Auto de aclaración del Juzgado. Se opone por su parte al recurso de apelación interpuesto por el otro denunciado manteniendo que resultan acreditados los elementos del tipo delictivo por el que ha sido condenado o en su caso, procedería la condena por delito de apropiación indebida, al tratarse de delitos homogéneos, negando se hayan infringido los derechos afirmados por dicho apelante y en concreto el error en la valoración de la prueba.

Por parte del Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto por D. Roberto , al entender que la sentencia dictada frente al mismo es conforme a derecho y se adhiere al recurso interpuesto por la acusación particular solicitando la condena del otro acusado, D. Miguel Ángel , a la pena de prisión de dos años y la responsabilidad civil de forma solidaria con el otro condenado en la cuantía de 3000 euros.

La defensa del acusado absuelto, D. Miguel Ángel , se opone a sendos recurso interesando la total confirmación de la sentencia apelada y consecuentemente se mantenga la libre absolución de su defendido.

Por último, evacúa el traslado conferido el acusado condenado oponiéndose al recurso de apelación interpuesto por la acusación particular conforme a las alegaciones que hace constar en su escrito.

SEGUNDO.- Expuesta la posición que mantienen las partes en esta alzada y dada la cuestión introducida por la acusación particular en la presente apelación, al mantener la acusación realizada por el Ministerio Público por delito de estafa (téngase en cuenta que dicha acusación se persona dos días antes del juicio oral) y, entendiendo que subsidiariamente los hechos serían constitutivos de delito de apropiación indebida, ha de comenzarse la presente sentencia por el examen y resolución de dicha cuestión, cuestión nueva que variaría el examen de los hechos, debiendo señalarse que:

En cuanto a la posibilidad de incluir como calificación alternativa a un delito de estafa el de apropiación indebida, ha de señalarse que se conculca el principio acusatorio si negada la existencia de un delito de estafa, se condena por delito de apropiación indebida que no fue objeto de acusación, si tenemos en cuenta que ambos delitos tienen el carácter de delitos heterogéneos, pues mientras el primero tiene sede principal el requisito del 'engaño', el segundo tiene su raíz en el concepto de 'abuso de confianza' ( SSTS. 224/98 de 26.2 , 767/2000 de 3.5 , 867/2000 de 29.7 ). Criterio reiterado en la STS. 5/2003 de 14 de enero , que precisa que el delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico.

Por ello a los efectos del principio acusatorio 'los delitos de estafa y apropiación indebida tienen un carácter absolutamente heterogéneo, en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión, así en la estafa, art. 248- es imprescindible el engaño, mientras que en la apropiación indebida -art. 252- se define mas bien a través de lo que se podría llamar abuso de confianza, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto ( SSTS. 1280/99 de 17.9 , 210/2002 de 15.2 , 84/2005 de 1.2 ).

La STS. 1176/99 afirma que la consumación también corresponde a hechos distintos según se trate de uno u otro delito, pues la Estafa se produce desde que el dinero queda a disposición de los acusados, siendo los actos posteriores propios de la fase de agotamiento, mientras que la apropiación indebida y la exigencia de haber recibido la cosa en deposito, comisión o administración, o por otro titulo que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, especifica de este delito del art. 252, no existe en el delito de estafa.

En la STS. 104/2012 de 23.2 , hemos dicho, aún cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa, en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo especifico de los mismos, pues mientras en la estafa, consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito.

El delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, sino que la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte, esto es el propietario confía la posesión al apropiamiento por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio, o de otras personas, por lo que el engaño no puede reputarse como elemento constitutivo de este delito. Contrariamente en la estafa, el engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa, motivando por error la voluntad y actuación de la víctima que la entrega voluntariamente pero a causa de dicho engaño ( SSTS. 224/98 de 26.2 , 767/2000 de 3.5 , 867/2000 de 29.7 , 210/2002 de 15.2 , 5/2003 de 14.1 , 84/2005 de 1.2 , 1210/2005 de 28.10 , 513/2007 de 19.6 , 700//2007 de 20.7 ).

Consecuentemente si por las acusaciones no se plantea la posibilidad de incardinar la actuación del acusado en el delito de apropiación indebida, el principio acusatorio impediría al Tribunal pronunciarse sobre tal extremo, dada la heterogeneidad de ambos excluyendo un posible pronunciamiento exculpatorio si solo se ha calificado conforme a uno de tales tipos penales. Por el contrario, si hubiere mediado calificación alternativa, basada precisamente en la eventual insuficiencia probatoria del engaño como medio que permitió el acceso al patrimonio defraudado, entraría de lleno la necesidad de valorar la calificación alternativa ofrecida por apropiación indebida; ahora, este no es el caso. Así examinado el escrito de acusación pública al que se adhirió la acusación particular, dado el momento en el que se personó, dicha calificación alternativa no se ha llevado a efecto en el presente supuesto habiendo ejercitado solo acusación por delito de estafa motivo que lleva a desestimar la solicitud de la acusación que se ha examinado.

TERCERO.- Partiendo de lo expuesto y centrado que ha sido el recurso de apelación única y exclusivamente al delito por el que se ejerció acusación frente a ambos imputados, delito de estafa, y dados los motivos que llevan al condenado a la interposición del recurso, ha de señalarse que:

Como se advierte en la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, manifestada, entre otras, en SS. 22.12.2004 y 15.2.2005 , la estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS 1479/2000 de 22.9 , 390/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 ), y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', 'cualquiera que sea su modalidad', apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS 27.1.2000 ). Hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS 2.2.2001 ). Se añade que el engaño debe ser bastante para producir error en otro ( S. 29.5.2002 ) es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).

Así la STS de 1 de marzo de 2004 dice: 'la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. Ahora bien, el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador. Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque en caso contrario, quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares, en la historia criminal), o el traspaso de aquellos resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el tráfico mercantil (generalmente, los llamados negocios criminalizados).'

En cuanto a la diferenciación entre la conducta del delito de estafa y el comportamiento que da lugar al ilícito civil, a que hace concretamente referencia el recurrente, la jurisprudencia de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo viene afirmando que la distinción sólo puede hacerse a través de la calidad del engaño, debiendo tenerse en cuenta el dolo de que el sujeto activo conozca desde el primer momento de la realización del contrato que no puede cumplir lo que ofrece, o que pudiendo hacerlo, en su inequívoca voluntad no realizarlo en compensación del valor o cosa vendida, por lo que enriquecería de manera indebida como consecuencia de ello; es decir, cuando se hace un montaje apropiado para inclinar la voluntad de la otra parte en función de las características de ésta para no cumplir habrá estafa, mientras que en los demás casos se tratará de un incumplimiento civil ( STS 1 diciembre 1993 , y Auto TS 13 diciembre 1995 .

Así, el engaño es el elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia o la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone engaño bastante para producir el error en el otro contratante, dándose, por lo dicho, la criminalización de los negocios civiles y mercantiles cuando el propósito defraudatorio se produce antes o en el momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo «subsequens» en el mero incumplimiento contractual ( SSTS 16 julio 1996 , 24 marzo 1992 y 5 marzo 1993 ) a los efectos de que verifique una determinada disposición patrimonial en su propio perjuicio, elementos ambos que no son de ver concurren en el presente supuesto

A partir de aquí, la jurisprudencia se ha preocupado de distinguir entre el dolo penal de estafa y el dolo civil, al que se refieren, como supuesto de nulidad del consentimiento, los artículos 1265 , 1269 y 1270 del Código Civil , que puede ser subsiguiente a la concertación del negocio jurídico, e incluso el mero incumplimiento del convenio por causas no dolosas y que dará lugar, en su caso, a la correspondiente acción civil por falta de cumplimiento adecuado de las obligaciones contraídas, por más que conlleven ineludiblemente el reproche social y moral. La diferencia entre el dolo civil y el dolo criminal vendrá marcada a través de los llamados negocios jurídicos criminalizados, que encuadrarán el tipo penal de estafa cuando se constituyan en una pura ficción al servicio del fraude, y que existirá sólo en los casos en los que el autor simule un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería no hacer efectiva la contraprestación o tenía pleno conocimiento de la imposibilidad de hacerla, es decir, defraudar con evidente ánimo de lucro, aprovechándose del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento (así, SS 17-2-1988 ; 16-7 -. 1990 ; 24-3-1992 , 30-5-1997 , 28-6-1998 ; 27-9-1991 ; 24-3-1999 , entre otras muchas).

CUARTO.- En el presente caso, y una vez examinado todo lo actuado mantiene el apelante-imputado que no existe ningún engaño previo, no encontrándonos ante un negocio criminalizado, criticando la sentencia atacada al entender, que la misma construye el pronunciamiento condenatorio sobre pruebas indiciarias que no reúnen los requisitos mínimos Jurisprudencialmente exigidos; que se traslada sobre el reo la prueba de acreditar su inocencia; y, lo que a su entender es más grave, que no se ha valorado en forma alguna la prueba documental aportada por la defensa y admitida por el Juzgador, prueba de descargo que viene a acreditar sin lugar a dudas que el imputado se dedicaba a la compra y venta de vehículos, teniendo en aquellos años un volumen de negocio más que considerable como acreditan las declaraciones tributarias aportadas y no valoradas, y que en forma alguna, el mismo realizó actuación previa tendente al engaño, no existiendo maniobra o maquinación llevada a cabo por el mismo para provocar error en el denunciante al objeto de instarle a realizar un acto de disposición patrimonial en beneficio del denunciado.

Pues bien, analizadas dichas alegaciones y contrastadas tanto, con todo lo actuado en el procedimiento y la prueba practicada en el acto de juicio como con las circunstancias valoradas por el Juzgador a quo, es lo cierto, que no cabe sino otorgar la razón al ahora recurrente pues del examen de la sentencia recurrida no se desprende ni puede llegar a saber esta Sala, qué pruebas y qué indicios ha tenido en cuenta el Juez en la instancia para entender que ha existido el engaño antecedente y suficiente para dar por acreditado la comisión de un delito de estafa. Así, mantiene el Juez en su sentencia que: 'Entiende quien suscribe, a la vista de la doctrina jurisprudencial citada que en el caso presente, también nos encontramos ante lo que viene denominándose negocio jurídico criminalizado.

Así, toda la actividad desplegada por la empresa de D. Roberto con carácter previo a la contratación, evidencia un propósito serio de contratar con el Sr. Juan Antonio , así como una apariencia de aptitud o capacidad para cumplir con lo contratado. De hecho y aunque con distinta finalidad, es evidente ninguna de las partes personadas discute esta circunstancia'.

Es decir, el Juez da por sentado que los actos anteriores a la contratación con el Sr. Juan Antonio , reúnen todos los requisitos necesarios para poder llevarse a cabo y de la capacidad del denunciado de cumplir con el encargo encomendado. No existe manipulación antecedente en la que sustentar el engaño causante del error pues, según el Juez, seguramente teniendo en cuenta los documentos que se dicen no valorados, llega a la conclusión de que la empresa del Sr Roberto tenía capacidad de negocio suficiente para llevar a efecto la adquisición del vehículo para el Sr Juan Antonio . A partir de dicha afirmación y sentada igualmente la frustración del negocio, el Juzgador fundamenta su conclusión de encontrarnos ante un negocio criminalizado a la vista de los actos posteriores del denunciado y la ausencia de prueba alguna por parte del mismo que acredite que ello no sea así. Mantiene la sentencia recurrida que no se ha acreditado que ni aquel ni ninguno de sus empleados realizara gestión alguna para cumplir con lo contratado, negándose asimismo a restituir la cantidad que había percibido a pesar de haberse solicitado la devolución, actos posteriores que unidos al dato objetivo de no realización de la compra le lleva a afirmar que 'se ha acreditado el engaño bastante a través de la generación de una apariencia de voluntad contractual seria'.

Esta Sala no comparte dicha conclusión y entiende, a la vista de la prueba valorada por el Juez a quo, que no ha resultado acreditado la concurrencia del elemento diferenciador de este tipo delictivo, el engaño antecedente pues, de todo lo actuado, se desprende la capacidad negocial de la empresa administrada por el condenado, capacidad y aptitud que se reconoce por el Juzgador, siendo que la empresa a dicha fecha tenía un volumen de negocio considerable, de lo que puede deducirse, ante la inexistencia de prueba alguna que acredite lo contrario y que aquella fuera una simple tapadera (prueba que desde luego no correspondía al imputado conforme al principio general de presunción de inocencia y de la carga de la prueba en el proceso penal) que no concurre el engaño, previo y antecedente, necesario para entender cometido el delito por el que el apelante ha sido condenado.

Por lo anterior debe estimarse el recurso interpuesto, revocando la sentencia de instancia y absolviendo al apelante del delito por el que ha sido condenado.

QUINTO.- El pronunciamiento contenido en el anterior apartado de derecho ha de llevar inevitablemente a la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la acusación particular al que se adhirió el Ministerio Fiscal pues, afirmada la inexistencia de engaño, previo y antecedente, en el contrato suscrito entre las partes en cuanto a la apariencia o la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual, del que se entendía igualmente autor a D. Miguel Ángel , empleado del anterior, no cabe resolución condenatoria alguna frente al mismo, debiendo mantenerse la absolución acordada en la instancia.

SEXTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sra. Barba Gallego, en nombre y representación de D. Roberto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Zamora, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de absolver al apelante del delito de estafa por el que había sido condenado.

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular, D. Juan Antonio , al que se adhirió el Ministerio Fiscal, se mantiene el pronunciamiento absolutorio de D. Miguel Ángel .

Se declaran de oficio todas las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe interponer recurso en vía jurisdiccional ordinaria.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, y remítase en unión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.