Sentencia Penal Nº 48/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1468/2015 de 27 de Enero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934576,914934734/4577

Fax: 914934575

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0026847

PROC. ABREV. Nº 7.227/2009.

ROLLO DE SALA Nº 1.468/2015.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 34 DE MADRID.

S E N T E N C I A Num: 48/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZGONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT (Ponente)

D. JULIAN ABAD CRESPO

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En Madrid, a 28 de Enero de 2016.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 7.227/2009, por delito de estafa, procedente del Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Estela (NORTXU) , de 48 años de edad, hija de Gerardo y Marta , nacida el NUM000 de 1968, natural de Madrid y vecina de Bilbao (Vizcaya), con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, y contra Virtudes , de 32 años de edad, hija de Gerardo y Marta , nacida el NUM001 de 1984, natural de Valencia y vecina de Castro Urdiales (Cantabria), con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa.

El juicio tuvo lugar el día 27 de Enero de 2016, y en el que han sido partes el Ministerio Fiscal, la acusación particular de D. Raúl , D. Vidal y Dª. Cristina , representada por la Procuradora Dª. Carmen Palomares Quesada y defendida por el Letrado D. Francisco Márquez Conejo, la acusada Estela representada por la Procuradora Dª. Matilde Carmen Tello Borrell y defendida por el Letrado D. Mariano Serrano Adanero, y la acusada Virtudes representada por la Procuradora Dª. Paloma Izquierdo Labrada y defendida por el Letrado D. Fermín Serradilla López, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa continuada, previsto y penado en los Art. 248 y 250.1.5 º y Art. 74, todos del C. Penal , del que responde la acusada Estela en concepto de autora, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de cuatro años de prisión y multa de doce meses a razón de diez Euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria del Art. 53 del C. Penal , costas y que indemnice a Raúl , en la cantidad de 32.800 Euros, por las cantidades defraudadas, a Cristina , en la cantidad de 26.500 Euros, por las cantidades defraudadas, y a Vidal , en la cantidad de 18.853,15 Euros, por las cantidades defraudadas. En todos los casos con los intereses legales devengados de conformidad con lo establecido en el artículo 576 LECivil .

SEGUNDO .- La acusación particular de D. Raúl , D. Vidal y Dª. Cristina , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los Art. 248 , 249 y 250.1.1º del C. Penal , del que responden las acusadas Estela y Virtudes , en concepto de autoras, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera las siguientes penas: para Estela dos años y seis meses de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 6 euros y para Virtudes seis meses de prisión (estafa de los Art. 248 y 249 del C. Penal ), y que indemnicen a Raúl , en la cantidad de 32.800 Euros, a Cristina , en la cantidad de 29.500 Euros y a Vidal , en la cantidad de 18.853,15 Euros. En todos los casos con los intereses legales devengados de conformidad con lo establecido en el artículo 576 LECivil .

TERCERO .- La defensa de la acusada Estela , en sus conclusiones definitivas, modificó las provisionales y mostró su disconformidad con las calificaciones del M. Fiscal y de la acusación particular e interesó la libre absolución de su defendida, solicitando para el supuesto de dictarse una sentencia condenatoria la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del Art. 21-6º del C. Penal .

CUARTO .- La defensa de la acusada Virtudes , en sus conclusiones definitivas, mostró su disconformidad con las calificaciones del M. Fiscal y de la acusación particular e interesó la libre absolución de su defendida.

A primeros de mayo de 2009, la acusada Estela , mayor de edad y sin antecedentes penales, aprovechando la confianza generada con Raúl y Vidal y Cristina , compañeros de trabajo en la empresa Alsa de Madrid, les hizo creer que iba a adquirir la vivienda en la que vivía en régimen de alquiler sita en la CALLE000 nº NUM002 de Madrid, ofreciéndoles la posibilidad de adquirir otras viviendas del mismo inmueble, aparentando que conocía a la persona encargada de vender los pisos, cuando lo cierto es que la dueña de los pisos del inmueble era la mercantil Lolyjos SL, que tenía por objeto social el arrendamiento de las viviendas y no la venta de las mismas. A continuación la acusada les mostró un piso como el que supuestamente iban a comprar, les dijo que élla se encargaba de la entrega y recogida de la documentación, y que tenían que ponerse en contacto con una persona llamada Araceli , dándoles su teléfono, al tiempo que también les proporcionó los números de las cuentas bancarias en las que deberían realizar los ingresos. Una vez que los denunciantes decidieron adquirir los pisos contactaron con esta persona, que aparentando ser empleada de una inmobiliaria, les comunicó el dinero que debían ingresar en cada una de las cuentas bancarias, que resultaron estar a nombre de familiares de la acusada. Una vez que Raúl y Vidal y Cristina realizaron los ingresos reclamados con el fin de adquirir lo que iban a ser sus viviendas habituales, la acusada, con ánimo de lucro, hizo suyo el importe de los ingresos referidos, pues los titulares de las cuentas entregaron las cantidades ingresadas a la acusada. Fruto de la operación urdida por la acusada resultaron perjudicados:

- Raúl , quien realizó tres ingresos durante el mes de mayo de 2009 por importe total de 32.800 Euros, a la cuenta de la Caixa nº NUM003 , siendo titular el tío de la acusada, y a la cuenta de Cajamadrid nº NUM004 , siendo titular el padre de la acusada, como pago para la adquisición de una vivienda, que no llegó a obtener, pues la misma no estaba en venta.

- Cristina , que realizó tres ingresos durante el mes de junio y agosto de 2009 por importe total de 23.500 Euros, a la cuenta de Caja Madrid n° NUM004 , siendo titular el padre de la acusada, y otro de 3.000 Euros a la cuenta del BBVA nº NUM005 , cuyo titular es la hermana de la acusada, la también acusada Virtudes , mayor de edad y sin antecedentes penales, que desconocía las operaciones urdidas por la otra acusada. Todos los ingresos se efectuaron como pago para la adquisición de una vivienda, que no llegó a obtener, pues la misma no estaba en venta.

- Y Vidal , que realizó 6 ingresos durante los meses de julio a septiembre de 2009, por un importe total de 18.853,15 Euros, a la cuenta de Caja Madrid con n° NUM004 , de la que era titular el padre de la acusada, como pago para la adquisición de una vivienda, que tampoco llegó a obtener, pues la misma no estaba en venta.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa de los Art. 248 , 249 y 250.1.1 º y 5º, en relación con el Art. 74, todos del Código Penal . El Tribunal Supremo de manera reiterada ha señalado que los elementos integrantes del delito de estafa son los siguientes: 1º) Un engaño precedente o concurrente; 2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado; 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en si misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita en el art. 248 del CP de 1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo «subssequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

Requisitos que concurren en el caso de autos desde el momento en que la prueba practicada, a la que se hará referencia en posterior fundamento jurídico, ha puesto de relieve que la acusada Estela aprovechando la confianza generada con varios compañeros de trabajo en la empresa Alsa, les hizo creer que tenía la intención de adquirir la vivienda en la que vivía en régimen de alquiler, ofreciéndoles la posibilidad de adquirir otras viviendas del mismo inmueble, y para ello les engañó aparentando que conocía a la persona encargada de vender los pisos, cuando lo cierto es que la dueña de los pisos era la mercantil Lolyjos SL, que tenía por objeto social el arrendamiento de las viviendas y no la venta de las mismas. Y ejecución del plan urdido les mostró un piso como el que supuestamente iban a comprar, se encargó de la entrega y recogida de la documentación, y les dijo que tenían que ponerse en contacto con una persona llamada Araceli , dándoles su teléfono, así como los números de las cuentas bancarias en las que deberían realizar los ingresos. Y de esta manera, los denunciantes inducidos por la maniobra engañosa de la acusad Estela , decidieron adquirir las viviendas, contactando con la llamada Araceli , que aparentó ser empleada de una inmobiliaria, y les indicó las cantidades que debían ingresar en las cuentas bancarias, logrando de esta manera que los tres denunciantes ingresaran importantes cantidades de dinero con el consiguiente beneficio para la acusada y el correlativo perjuicio para las víctimas.

El engaño que movió la voluntad de los denunciantes para hacer los desembolsos monetarios recogidos en el relato de hechos probados, consistió en aprovecharse de la confianza que los denunciantes tenían con la acusada Estela , compañeros de trabajo, en aparentar que tenía la intención y posibilidad de adquirir la vivienda en la que vivía en régimen de alquiler, y en aparentar que tenía la posibilidad de interceder en la venta de otras viviendas del mismo inmueble, encargándose de los trámites necesarios para la adquisición, cuando lo cierto era que la dueña de todos los pisos no tenía intención alguna de venderlos, pues sólo se dedicaba al alquiler.

La defensa de la acusada sostiene que el engaño no es suficiente porque lo hubieran podido superar acudiendo al Registro de la Propiedad y comprobar el verdadero titular de los pisos. Pretensión que debe ser rechazada por dos motivos: en primer lugar porque este Tribunal considera que el engaño debe reputarse bastante a la vista de la confianza existente entre la acusada y los denunciantes, compañeros de trabajo, y el minucioso montaje realizado por la acusada, que aparentaba seriedad y credibilidad, llegando a mostrarles a los denunciantes un piso que supuestamente estaba un venta, habiendo actuado los compradores inducidos por la conducta de la acusada, sin que pudieran imaginarse que las viviendas no estaban a la venta; y en segundo lugar porque aunque los denunciantes hubieran acudido al Registro de la Propiedad antes de desembolsar el dinero reclamado, no hubieran descubierto el engaño, ya que la acusada no aparentó ser la dueña de las casas que se iban a vender, por lo que las mismas estaban a nombre de su dueño tanto antes como después del engaño.

Por la defensa de la acusada también se sostiene que no existió lucro para la acusada porque no existe documento que acredite el traspaso del dinero ingresado en las cuentas de los familiares de la acusada a la cuenta bancaria de ésta. Pretensión que tampoco puede prosperar pues, como declaró la hermana de la acusada, la también acusada Virtudes , tanto el padre, como el tío y la hermana de la acusada Estela le entregaron el dinero ingresado por los denunciantes, habiendo reconocido la acusada Estela en el juicio que parte del dinero ingresado en las cuentas de sus familiares llegó a su cuenta. A lo expuesto debe añadirse que la recepción del dinero por parte de la acusada no requiere necesariamente una transferencia bancaria, pues también se puede entregar en efectivo, como hizo la acusada Virtudes .

SEGUNDO .- Resulta de aplicación al caso de autos la agravación específica del Art. 250.1.5º del C. Penal , supuesto de especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación desde el momento en que la cantidad defraudada fue de 75.153,15 euros. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Febrero de 2003 (RJ 2003/2432) establece: ' Una referencia para determinar esta cantidad podía ser la de seis millones de pesetas (treinta y seis mil euros) que vinimos considerando como cifra para estimar como muy cualificada la paralela agravación establecida en el núm. 7º del art. 529 CP/1973 (RCL 19732255) a partir de una reunión plenaria de esta sala de 26-4-1991, que estableció la de dos millones para apreciarla como simple ( SS. de 16-9-1991 [RJ 19916198 ], 25-3-1992 [RJ 19922438 ] y 23-12-1992 [RJ 199210326], y otras muchas)'. Y este mismo criterio se recoge en la sentencia del mismo Tribunal de 11 de Julio de 2005 (RJ 2005/5416) cuando señala: ' De acuerdo con las sentencias de esta Sala 276/2005 de 2 de marzo (RJ 20053177 ) y 356/2005 de 21 de marzo (RJ 20052691), y siguiendo el criterio de otras anteriores allí citadas, en este momento la aplicación del subtipo agravado de especial gravedad del párrafo 6º del art. 250, procede cuando ya se trate de una sola apropiación, o de varias en caso de continuidad delictiva, la cantidad defraudada o una de las partidas defraudadas supere los 36.000 euros -seis millones de ptas'. En igual sentido la sentencia del mismo Tribunal de 22 de Febrero de 2001 (RJ 2001/479) dice: ' En el presente caso el importe de las estafas ascendió a 4.100.000 pesetas respecto al perjudicado Anibal y 2.900.000 pesetas obtenidas de Desiderio , siendo ambos perjudicados pescaderos que trabajan en un mercado y en concreto se entregaron para la adquisición de viviendas que en el caso de Anibal , como consta en sus declaraciones, era para un hijo que iba a contraer próximo matrimonio. La cuantía defraudada y el fin al que erróneamente creían los perjudicados que iba a ser destinado el dinero entregado, como acertadamente se razona por el Tribunal sentenciador, justifican la apreciación de esta agravante específica '.

Esta cifra fijada jurisprudencialmente, ha sido elevada a la cantidad de cincuenta mil euros a partir de la reforma introducida en el C. Penal por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de Junio.

TERCERO .- También resulta de aplicación al caso de autos el Art. 250.1.1º del Código Penal , que recoge la agravación cuando recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas y otros bienes de reconocida utilidad social.

Según reiterada y mayoritaria Jurisprudencia el concepto de «vivienda» a los efectos agravatorios, se aplica a las que constituyen el domicilio o morada del comprador e integren, por ello, bienes de primera necesidad, limitándose su aplicación a los casos en que el perjudicado ve frustradas las expectativas de adquirir una vivienda, como bien de primera necesidad ( STS de fecha 8-2-02 [RJ 20024200]). En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Enero de 2005 (RJ 2005/1937) establece: ' se aplicará a las viviendas que constituyan el domicilio o morada del comprador, e integren por tanto bienes de primera necesidad, pero no a las de segundo uso, con finalidad de recreo. Tal condición de la vivienda de integrar domicilio o morada familiar, como elemento del tipo agravado, deberá ser probado por la acusación, por aplicación del principio de presunción de inocencia'.

En el caso de autos ha quedado acreditado que las viviendas que pretendían adquirir los perjudicados iban a ser destinadas a vivienda habitual, es decir iban a ser la primera vivienda o morada, tal y como se deduce de las declaraciones de los tres perjudicados en el acto del juicio.

CUARTO .- También es de aplicación el Art. 74 del C. Penal , pues estamos en presencia de un delito continuado de estafa. El artículo 74 del Código Penal exige, para la concurrencia de un delito continuado, la ejecución de un plan preconcebido o el aprovechamiento de idéntica ocasión a partir del que se realicen una pluralidad de acciones que ofendan a uno o varios sujetos infringiendo el mismo tipo penal o bien tipos de igual o semejante naturaleza. El Auto del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2000 (RJA 2001/5630 ) concreta dichos requisitos en los siguientes términos: ' La especificación del delito continuado del artículo 74 CP requiere, según la Jurisprudencia de esta Sala II, la concurrencia de una serie de requisitos: a) pluralidad de hechos, ontológicamente diferenciables, que no hayan sido sometidos al enjuiciamiento y sanción por parte del órgano judicial, pendientes, pues, de resolver en el mismo proceso; b) dolo unitario, no renovado, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal. Se trata de un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de designio. Requiere, en definitiva, como una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios hechos delictivos, aunque puedan dejarse los detalles concretos de su realización para precisarlos después, conforme surja la oportunidad de ejecutarlos, siempre, sin embargo, con la existencia de elementos comunes que pongan de manifiesto la realidad de esa ideación global. Es, en suma, el elemento básico y fundamental del delito continuado, que puede ser igualmente un dolo continuado cuando la conducta responda al aprovechamiento de idéntica ocasión; c) unidad de precepto penal violado o, al menos, de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de «semejanza del tipo»; d) homogeneidad en el «modus operandi», lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; y e) identidad de sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo agente, lo que no es óbice para la posible implicación de terceros colaboradores, cuyas cooperaciones limitadas y singulares quedarían naturalmente fuera del juego de la continuidad ( STS de 27 enero de 1999 [RJ 1999830])'.

En los hechos probados concurren una pluralidad de acciones, indudablemente separables desde una esfera ontológica, que pueden ser agrupadas bajo la figura del delito continuado. Así, han sido realizados por el mismo sujeto activo, y su proximidad temporal, así como el idéntico medio comisivo, permiten agruparlos bajo un dolo unitario omniabarcador de toda la secuencia de actos realizados, dirigidos todos a un idéntico fin. Por último, estamos ante la infracción del mismo precepto penal en los tres casos y afectando al mismo bien jurídico.

QUINTO .- De tal delito de estafa resulta responsable, en concepto de autora la acusada Estela , al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen.

Procede en este momento el examen de las pruebas que permiten afirmar la comisión del referido delito de estafa por parte de la acusada. La acusada Estela niega los hechos, limitándose a reconocer que conoce a los tres denunciantes por ser compañeros de trabajo, pero dice que no sabe nada de lo sucedido, pues se limitó a comentar en su presencia que vivía de alquiler y que le gustaría comprar la casa, y que los denunciantes también mostraron igual interés, desconociendo lo que hubieran hecho posteriormente y con quine hubieran contactado.

Pero esta declaración ha quedado totalmente desvirtuada por la testifical practicada en el acto del juicio de los tres perjudicados, Raúl , Vidal y Cristina , testimonios que son claros, contundentes y coincidentes. Y esta prueba ha acreditado que los tres testigos conocían a la acusada por el hecho de ser compañeros de trabajo en la empresa Alsa,existiendo confianza entre ellos, que la acusada les dijo que quería comprar la vivienda en la que vivía en alquiler, ofreciéndoles la posibilidad de adquirir otras viviendas del mismo inmueble, diciéndoles que conocía a la persona encargada de vender los pisos, y ante el interés que mostraron los denunciantes, la acusada les mostró un piso como el que iban a comprar, se encargó de la entrega y recogida de la documentación, les facilitó un número de teléfono diciéndole que tenían que llamar a una tal Araceli , empleada de la inmobiliaria, y les proporcionó los números de las cuentas corrientes en la que deberían realizar los ingresos. También indicó Raúl que la acusada le entregó el contrato de compraventa de la casa así como un plano de la misma, que luego resultaron ser falsos. Señalaron los testigos que ante todo lo expuesto y en la confianza de que la operación de compra de los pisos era segura, ingresaron las cantidades que se les indicó y que constan en el relato de hechos probados. Todos los ingresos han quedado acreditados además por la extensa documental aportada a la causa por los tres perjudicados. Por último señalaron los testigos que todos los abonos lo fueron como pago para la adquisición de una vivienda, que no llegaron a obtener, pues al final se enteraron, después de hablar reiteradamente con la acusada, que les daba largas, de que las viviendas que pretendían adquirir no estaban en venta.

A mayor abundamiento aparecen las testificales de Pablo que es el administrador de la empresa Lolyjos SL y que manifestó en el juicio que la sociedad referida es la dueña de los pisos que pretendía vender la acusada, y niega cualquier relación con los hechos, exponiendo que la empresa no vende pisos sino que los alquila. También señaló el testigo que desconoce quien pueda ser Araceli y que no trabaja en su empresa, como tampoco reconoce a la persona que aparece en el contrato de venta como vendedor. Por último señaló el testigo que la acusada le pidió las llaves de una vivienda que estaba vacía con el fin de mostrarla a unos amigos que tenían interés en alquilar una casa, ante lo que le entregó las referidas llaves. En el mismo sentido el testigo Jose Ramón declaró que colaboraba con Pablo , que se encargaba de hacer los alquileres, y que el dueño no vendía las casas, sólo las alquilaba y que desconoce todo lo sucedido con los denunciantes.

De la prueba expuesta se deduce que la acusada Estela se aprovechó de la confianza generada con varios compañeros de trabajo en la empresa Alsa, y que les engañó aparentando tener interés en adquirir la vivienda en la que vivía en régimen de alquiler, así como que tenía la posibilidad de interceder en la venta de otras viviendas del mismo inmueble, cuando lo cierto era que la sociedad dueña de los pisos no tenía intención alguna de venderlos, obteniendo de esta manera la entrega de una elevada cantidad de dinero por parte de los denunciantes que hizo suya en perjuicio de los mismos.

No sucede lo mismo con la acusada Virtudes . En el escrito de conclusiones de la acusación particular sólo se imputa a dicha acusada ser la titular de la cuenta corriente en la que Cristina ingresó tres mil euros, lo cual por sí sólo no supone la comisión de un delito de estafa, pues no se relaciona a esta acusada con la trama urdida por su hermana, la otra acusada, de manera que de lo expuesto sólo cabe deducir la procedencia del dictado de una sentencia absolutoria respecto a la acusada Virtudes . No obstante ello debe añadirse que esta acusada ha manifestado sobre esta cuestión que es cierto que su hermana le ingresó en su cuenta 3.000 euros, que le dijo que se lo había ingresado porque tenía la cuenta embargada y que era un dinero procedente de horas extra, que luego le dijo que se lo diese salvo una pequeña cantidad que era para su hijo, y que se lo entregó en efectivo cuando se vieron en Castro Urdiales. Señaló Virtudes que desconocía la trama delictiva planificada por su hermana, así como lo relativo a la venta de los pisos. Considera este Tribunal que la explicación dada por la acusada Virtudes resulta razonable.

SEXTO .- En la realización de tal delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad. Por la defensa de la acusada Estela se ha solicitado, para el supuesto de dictarse una sentencia condenatoria, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del Art. 21-6º del C. Penal en base a la larga duración de la causa, al haber transcurrido seis años y seis meses entre la denuncia y la celebración del juicio.

La pretensión no puede prosperar pues la defensa de la acusada se ha limitado a exponer como fundamento de la atenuante el tiempo transcurrido entre la denuncia y la celebración del juicio, sin hacer ninguna precisión sobre los concretos retrasos que, en su parecer, se hubieran producido, ni la causa hipotética de tales retrasos, ni las personas a las que pudieran haberse atribuido los mismos, ni sobre la complejidad de la tramitación de la causa. En definitiva, se alega por la defensa la concurrencia de una atenuante, pero no se alegan por la misma los concretos hechos o circunstancias que pudieran servir de base para la apreciación de la atenuante, por lo que no procede estimar la pretensión deducida por la defensa de la acusada sobre la genérica alegación de la atenuante de dilaciones indebidas, pues el elevado tiempo de instrucción de un procedimiento no quiere decir, por si sólo, que sea indebido, pues puede estar justificado por la complejidad de la investigación o por cualquier otra circunstancia. Para poder apreciar la referida atenuante es necesario que haya existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, que el mismo sea injustificado y que constituya una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable, y ninguna concreción ha realizado la defensa sobre estos extremos.

SEPTIMO .- En orden a la fijación de la pena debe tenerse en cuenta que el Art. 250.2 del C. Penal señala: ' Si concurrieran las circunstancias 4ª, 5ª o 6ª con la 1ª del número anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses', a lo que debe añadirse que estamos ante un delito continuado, si bien en este caso no sería de aplicación la agravación derivada de esta circunstancia pues estaríamos ante un supuesto de prohibición de la doble agravación. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Julio de 2009 establece: '... según se razona en la sentencia 950/2007, de l3-XI , el Plena no jurisdiccional celebrada el 30 de Octubre de 2007 acogió como doctrina correcta la que entiende que si bien el artículo 74.2 constituye una regla específica para las delitos patrimoniales, tal especificidad sola se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 sólo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial.

La Sala ha entendido hasta ahora de forma pacífica -sigue diciendo la referida sentencia- que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74.2 CP . De manera que si la suma de ese perjuicio es superior a 36.000 euros, la pena procedente es la prevista en el artículo 250.1.6° y, si es inferior a esa cifra, la del artículo 249, o, en su caso, la correspondiente a la falta.

Cuando esa cifra (la relevante para incrementar la pena básica) se alcanza por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74 -señala el Tribunal Supremo- vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues de un lado se ha tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1.6°, con la consiguiente elevación de la pena (o para convertir varias faltas en un delito) y de otro se valoraría para acudir al artículo 74.1, agravándola nuevamente. Ello conduciría a determinar la pena conforme al perjuicio total causado pero sin que fuera preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión... En consecuencia, el delito continuado -acaba señalando la STS 950/2007 - se debe sancionar con la mitad superior de la pena, que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1 sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir, en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado'.

Aplicando lo expuesto al caso de autos resulta que estamos ante un delito de estafa sancionado con una pena base de cuatro a ocho años, además de la pena de multa de doce a veinticuatro meses, pudiendo recorrerse a pena en toda su extensión, y a la vista de las circunstancias concurrentes en el caso de autos, y muy especialmente teniendo en cuenta que la cantidad defraudada no se puede considerar excesiva, pues fue de 75.153,15 euros, así como el tiempo transcurrido desde se cometieron los hechos delictivos (circunstancia que se puede tomar en consideración a la hora de individualizar la pena), procede imponer la pena mínima de cuatro años de prisión, pena solicitada por el M. Fiscal. Y en cuanto a la pena de multa debe imponerse, por las mismas razones expuestas, la interesada por el M. Fiscal, de doce meses, con una cuota diaria de seis euros, a la vista de la situación económica de la acusada y de que no estamos ante un supuesto de indigencia que determine la procedencia de fijar la cuota mínima, pues la acusada tiene ingresos procedentes del Gobierno Vasco, que aunque sean escasos, no impiden el abono de la cuota señalada.

OCTAVO .- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que la acusada indemnizará Raúl en la cantidad de treinta y dos mil ochocientos euros (32.800 Euros) a Cristina en la cantidad de veintiséis mil quinientos euros (26.500 Euros) y a Vidal en la cantidad de dieciocho mil ochocientos cincuenta y tres euros con quince céntimos (18.853,15 Euros).

Existe una discrepancia entre las acusaciones sobre la cantidad abonada por Cristina , considerando el M. Fiscal que fue la de 26.500 euros, mientras que la acusación particular considera que fue la de 29.500 euros. Entiende este Tribunal que la petición de la acusación particular es errónea pues repite dos veces el ingreso en el BBVA, cuando sólo consta acreditado un ingreso (folio 133), y de ahí que la indemnización correcta sea la del M. Fiscal.

En todos los casos se abonarán los intereses legales devengados de conformidad con lo establecido en el artículo 576 LECivil .

NOVENO .- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en los Art.123 del Código Penal y 244 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que la acusada condenada abonará la mitad de las costas de este procedimiento, declarando de oficio la otra mitad, con inclusión de las costas de la acusación particular en la misma proporción.

En el caso de autos procede incluir en las costas las de la Acusación Particular, pues tal acusación es homogénea cuantitativa y cualitativamente con la del M. Fiscal y es la calificación que ha prosperado en el presente juicio, salvo la petición de condena de Virtudes , que no ha prosperado, y por ello se imponen las costas en su mitad.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a la acusada Virtudes , del delito de estafa de que le acusaba la acusación particular.

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Estela , como responsable en concepto de autora de un delito continuado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DOCE MESEScon una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el Art. 53 del C. Penal para caso de impago.

La acusada abonará la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular en la misma proporción, declarando de oficio la otra mitad, e indemnizará a Raúl en la cantidad de treinta y dos mil ochocientos euros (32.800 Euros) a Cristina en la cantidad de veintiséis mil quinientos euros (26.500 Euros) y a Vidal en la cantidad de dieciocho mil ochocientos cincuenta y tres euros con quince céntimos (18.853,15 Euros). En todos los casos con los intereses legales devengados de conformidad con lo establecido en el artículo 576 de la LECivil .

Reclámese la pieza de responsabilidad civil del Juzgado de Instrucción, y para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a la condenada todo el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.