Sentencia Penal Nº 48/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 49/2014 de 25 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00048/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, PASEO DE GARAY Nº3, MURCIA

2- SCEJ PENAL, AVDA. DE LA JUSTICIA S/N, MURCIA

Teléfono: 968 229183 / 271373

787530

N.I.G.: 30030 37 2 2014 0316969

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000049 /2014

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Sergio

Procurador/a: D/Dª PIEDAD PIÑERA MARIN

Abogado/a: D/Dª ANTONIO MATENCIO HILLAN

Ilmos. Sres.:

Don Juan del Olmo Gálvez ( Ponente )

Presidente

Doña María Concepción Roig Angosto

Doña Ana María Martínez Blázquez

Magistradas

SENTENCIA Nº 48/2016

En la Ciudad de Murcia, a veintiséis de enero de dos mil dieciséis.

Vista en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia la causa a que se refiere el presente Rollo de Sala nº 49/2014, dimanante del Procedimiento Abreviado iniciado por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Cieza con el nº 43/2012, por presuntos delitos de estafa y apropiación indebida, en el que figuran como acusados:

Emma , nacida en Jumilla (Murcia) el NUM000 de 1963, hija de Anton y de Ramona , con domicilio en CALLE000 nº NUM001 , Lorquí (Murcia), con D.N.I. Nº NUM002 , sin antecedentes penales, no constando su solvencia y en libertad provisional por esta causa (en la que no ha estado privada de libertad), representada por la Procuradora Sra. Piñera Marín y defendida por el Letrado Sr. Matencio Hilla.

Sergio , nacido en Salles Daude (Francia) el NUM003 de 1963, hijo de Fructuoso y de Camino , con domicilio en CALLE000 nº NUM001 , Lorquí (Murcia), con D.N.I. Nº NUM004 , sin antecedentes penales, no constando su solvencia y en libertad provisional por esta causa (en la que no ha estado privado de libertad), representado por la Procuradora Sra. Piñera Marín y defendido por el Letrado Sr. Matencio Hilla.

Siendo parte acusadora la Acusación Particular de D. Rafael , representado por la Procuradora Sra. Verdejo Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Girona Martínez.

Interviniendo el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Eva María Torres Bernal.

El Magistrado-Ponente redacta la sentencia expresando el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de Instrucción Nº 2 de Cieza dictó auto de fecha 3 de octubre de 2012 , en cuya virtud acordó seguir el trámite establecido en el Capítulo II del Título III, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular, formulando acusación sólo la Acusación Particular de D. Rafael , que solicitó la apertura de juicio oral acompañando el correspondiente escrito de acusación.

Por auto de 22 de enero de 2013 el Instructor acordó la apertura del juicio oral, con adopción de las medidas cautelares oportunas, dando traslado de todo ello a los acusados a fin de que en plazo legal presentaran escrito de defensa; y, una vez efectuado, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Murcia, siendo turnadas a esta Sección Tercera.

Por auto de 6 de junio de 2014 se resolvió sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, señalándose por diligencia de 20 de octubre de 2014 el 16 de enero de 2016 para el comienzo de las sesiones del juicio oral.

El 16 de enero de 2016 ha tenido lugar el juicio oral, con cumplimiento de las prescripciones legales.

SEGUNDO:El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, entendió que los hechos relatados en su escrito no son constitutivos de delito.

No existe responsabilidad criminal.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede la libre absolución de los acusados.

No procede pronunciarse sobre responsabilidad civil al no existir delito del que ésta dimane.

TERCERO:La Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, consideró que los hechos relatados en su escrito son constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 251 del Código Penal , así como de apropiación indebida del artículo 252 y concordantes del Código Penal .

Los acusados Dª Emma y D. Sergio son autores responsables de los delitos antedichos.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a cada uno de los acusados la pena de 4 años de prisión por el delito de estafa y por el delito de apropiación indebida la pena de 6 años de prisión y multa de doce meses a razón de 10 euros/día, y accesorias.

Expresa condena en costas.

En cuanto a la responsabilidad civil los acusados indemnizarán a su representado en la cuantía de 199.760,01 euros, con motivo de los daños y perjuicios causados (60.101,12 euros por la suma que su representado abonó al anterior arrendatario D. Balbino ; 86.658,89 euros por los gastos de reforma y adaptación del local; y 53.000 euros que entregó a los acusados en concepto de parte de pago de la opción de compra). Y que se le exima a su representado del pago de las cantidades a las que por todos los conceptos se le condenó en el procedimiento de desahucio seguido en el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Cieza.

CUARTO:La Defensa, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos relatados en su escrito no son constitutivos de delito alguno.

Sin delito no puede hablarse de autoría.

Procede absolver a sus representados y declarar las costas de oficio.

No procede responsabilidad civil alguna.

QUINTO:En la Vista Oral, desarrollada el 16 de enero de 2016 se ha practicado la prueba propuesta, aportándose inicialmente diversos documentos que se han incorporado a la causa.

En el turno de última palabra el acusado D. Sergio nada ha añadido, señalando la acusada Dª Emma que desde los hechos ha tenido diversos problemas en el local.

ÚNICO:En el año 2001, D. Hugo , actuando en interés de su hijo D. Rafael , contactó con D. Balbino , que en fecha 1 de abril de 2001 había firmado un contrato de arrendamiento con opción de compra de un local situado junto a la Carretera Nacional NUM006 , punto kilométrico 369,500, término municipal de Ulea (Murcia), por estar interesado en dicho local. Ese contrato lo había firmado como arrendadora y propietaria Dª Emma .

D. Hugo realizó gestiones con D. Balbino , quien finalmente firmó la cesión del contrato antedicho el 30 de julio de 2001 a favor del hijo de D. Hugo , D. Rafael .

En el curso de esas gestiones D. Hugo contactó con Dª Emma , quien actuaba en su propio nombre y derecho (por ser titular de la mitad indivisa de la nuda propiedad) y en nombre de su madre (propietaria de la otra mitad indivisa de la nuda propiedad de la finca, además de titular del derecho de usufructo de la misma).

En los contactos previos al mes de marzo de 2003 D. Hugo recibió de parte de Dª Emma copia de escritura de la finca referida, y llegó a acudir al domicilio de Dª Ramona (madre de Dª Emma ), hablando con ésta de los términos del contrato que se iba a firmar de alquiler con opción de compra, mostrando todos su conformidad, y aceptándose por todos que para no molestar a Dª Ramona , persona de edad, en el momento de la firma del contrato lo haría Dª Emma (como arrendadora) y el hijo de D. Hugo , D. Rafael (como arrendatario).

Por parte de D. Hugo se realizaron actuaciones e inversiones a lo largo de los años 2001 y 2002 en el local descrito, para remodelarlo y adecuarlo a la explotación a la que se iba a destinar, y llegado el mes de marzo de 2003 se formalizó el contrato de alquiler de local con opción de compra.

Atendiendo a lo convenido, el 12 de marzo de 2003 Dª Emma , atribuyéndose la condición de dueña en pleno dominio, firmó el contrato de arrendamiento de uso distinto de vivienda con opción de compra sobre un local comercial (restaurante), sito en la carretera nacional NUM006 , kilómetro NUM007 de Ulea (Murcia), que se describía por su superficie construida (282 metros cuadrados de planta baja y 217 metros cuadrados de planta principal), situándose en una parcela de unos 1.500 metros cuadrados aproximadamente, y se identificaba por error como inscrita en el Registro de la Propiedad de Ulea, cuando realmente lo era el Registro de la Propiedad Nº 1 de Cieza, al Tomo NUM008 , Libro NUM009 , Folio NUM010 , finca NUM005 , NUM011 inscripción. Como arrendatario firmó D. Rafael , hijo de D. Hugo .

El contrato se firmó con una duración de cinco años, iniciándose su vigencia el 1 de abril de 2003 y concluyendo el 1 de abril de 2008, fijándose un arrendamiento mensual de 1.200 euros, más IVA, actualizable anualmente.

A los efectos de la opción de compra prevista se estableció como valor residual la cantidad de 108.182,18 euros. Y en cuanto a esa opción de compra se acordó que ' el arrendatario podrá hacer uso de la opción de compra a partir de los dos años de arrendamiento, es decir, el 1 de Abril de 2.005.

Llegado dicho plazo, y hasta la finalización del contrato de arrendamiento (1 de Abril de 2.008), el arrendatario podrá adquirir el local. El precio de venta será el estipulado en las condiciones particulares del presente contrato (108.182'18 Euros), cantidad que será satisfecha íntegramente por el comprador en el momento de la firma de la escritura pública de compraventa, que se llevará a cabo en el plazo de un mes desde que se verifique la compraventa, siendo los gastos que se originen satisfechos conforme lo ordenado por la Ley.

Una vez llegada la finalización del contrato de arrendamiento, el 1 de Abril de 2.008, el arrendatario tendrá la facultad de optar entre:

- Dejar el local arrendado.

- Convenir un nuevo contrato de arrendamiento con opción de compra.

- Adquirir el local. El precio de venta será el estipulado en las condiciones particulares del presente contrato como valor residual. Se entiende que el arrendatario elige esta opción si con un mes de antelación al vencimiento del contrato no comunica al arrendador por escrito lo contrario.'

De todo lo expuesto era conocedor el esposo de Dª Emma , D. Sergio , por su mera condición de cónyuge.

A principios del año 2007 se pusieron en contacto Dª Emma y D. Hugo , dado el interés de éste de ir entregando dinero a cuenta de la suma fijada como valor residual de venta de la finca (opción de compra), para así poder adquirir la finca al final de la vigencia del contrato firmado el 12 de marzo de 2003. Ambos llegaron al acuerdo de efectuar las entregas de dinero D. Hugo y de recibirlas Dª Emma para ese objetivo.

Ese acuerdo llevó a que, bien a iniciativa de Dª Emma , bien a iniciativa de D. Hugo , que se llamaban al efecto, se trasladase a Murcia el esposo de Dª Emma , D. Sergio , en diversas ocasiones, en concreto los días 13 de febrero de 2007, 26 de marzo de 2007 y 23 de abril de 2007, para recibir distintas sumas de dinero, que después éste entregaba a su esposa Dª Emma .

El importe final del dinero así recibido por Dª Emma fue de 53.000 euros, y las entregas y recibís fueron documentados con la siguiente fórmula: ' Que en el mencionado contrato se concedió al arrendatario el derecho de adquirir por compra el mencionado local -la mencionada finca en expresión recogida en los dos últimos documentos - por un valor de CIENTO OCHO MIL CIENTO OCHENTA Y DOS EUROS Y DIECIOCHO CÉNTIMOS DE EURO (108.182,18 ?).

Que el arrendatario en base a ello y en ejercicio de su opción de compra, me entregó con anterioridad a este acto la suma de ..., en efectivo metálico, y en el día me ha hecho entrega de la cantidad de ..., en efectivo metálico, otorgando carta de pago por dicho importe.

Que con base a todo ello, manifiesto que el arrendatario ha abonado hasta el día de hoy, y en concepto de parte de pago del valor de compra del local referido -de la finca referida en expresión recogida en los dos últimos documentos -, la suma de ..., quedando, por tanto, pendiente de abonar, la cantidad de ...'.

En el último documento, el de 23 de abril de 2007, se señalaba expresamente que se habían abonado hasta esa fecha 53.000 euros y que quedaban pendientes de abonar 55.182,18 euros.

Desde el 23 de abril de 2007 no se realizó ninguna entrega más en ese concepto y para ese destino y finalidad.

Los 53.000 euros así recibidos fueron dispuestos por Dª Emma en su interés y en el de su madre, Dª Ramona , sin que se haya acreditado que en esa actuación haya intervenido o se haya beneficiado D. Sergio .

El contrato de alquiler con opción de compra finalizaba el 1 de abril de 2008, y con esa misma fecha, en nombre del 'arrendatario', D. Rafael , se remitió burofax, por parte del Letrado Sr. Girona Martínez, a Dª Emma , en el siguiente sentido: '..., al objeto de comunicarle su voluntad de adquirir el local que actualmente le tiene arrendado por el precio y condiciones establecidas en el contrato de arrendamiento y opción de compra suscrito el día 12 de Marzo de 2.003, quedando a su disposición para que determine día, hora y Notaría en la que se pueda formalizar dicha compraventa.

No obstante lo anterior, y habida cuenta las negociaciones que están llevando a cabo para prorrogar la duración del mencionado contrato de arrendamiento, así como prorrogar la opción de compra del local, le manifiesto en nombre de mi cliente que si así lo desea, también el Sr. Rafael estaría conforme con esta posibilidad, quedando a su vez dispuesto a concluir felizmente dichas negociaciones .'

Dicho burofax fue recibido el 2 de abril de 2008, a las 10 horas 55 minutos por su destinataria, Dª Emma , sin que la misma rechazara la opción de compra, y sin que tampoco devolviera los 53.000 euros recibidos.

El contrato de alquiler con opción de compra siguió vigente, produciéndose algunos impagos en las rentas por parte del 'arrendatario', lo que llevó a que con fecha 23 de octubre de 2009 la Representación Procesal de Dª Emma y Dª Ramona formulase demanda, como propietarias pro-indiviso del local/finca antedichos, ejercitando acción de desahucio por falta de pago y reclamación de rentas vencidas y no satisfechas en cuantía total de 25.511,11 euros frente a D. Rafael .

Esa demanda fue estimada por sentencia de 30 de marzo de 2010 del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Cieza (firme el 4 de octubre de 2010).

Días antes del dictado de la sentencia civil, con fecha 16 de marzo de 2010 , en nombre del 'arrendatario', D. Rafael , se remitió burofax, por parte del Letrado Sr. Girona Martínez, a Dª Emma , en el sentido siguiente: '..., al objeto de comunicarle nuevamente su voluntad de adquirir el local que actualmente le tiene arrendado por el precio y condiciones establecidas en el contrato de arrendamiento y opción de compra suscrito el día 12 de Marzo de 2.003, quedando citada desde este mismo momento para que comparezca en la Notaría de Don Carlos Peñafiel del Río, sita en Murcia, C/ Condestable, 5, el próximo día 23 de Marzo de 2.010 a las 12:30 horas, a efectos de otorgar Escritura Pública de Compraventa de la mencionada finca, entregándole éste el importe del precio que queda pendiente, esto es, 55.182,18 ?, habida cuenta que como bien sabe y le consta ya le ha abonado hasta la fecha la suma de 53.000,00 ?.

En el caso de que no comparezca dicho día y hora en la Notaría indicada, o se niegue a otorgar la mencionada Escritura Pública de Compraventa, la advierto que tengo instrucciones precisas de mi cliente de ejercitar las acciones judiciales que correspondan, no sólo civiles, sino también, en su caso, penales por presunto delito de estafa.'

Dicho burofax fue recibido el 22 de marzo de 2010, a las 10 horas 59 minutos por el marido de la destinataria, D. Sergio .

El día 23 de marzo de 2010 Dª Emma compareció en la Notaría, interviniendo en su propio nombre y en nombre de la que dijo representar, su madre, Dª Ramona (aunque sin acreditación alguna según se refleja en la actuación notarial), y manifestó ' que no proceden a la formalización de tal opción(de compra) habida cuenta que consideran que es un tema del cual están conociendo los Juzgados de Primera Instancia de Cieza en virtud de procedimientos entablados contra el antes citado requirente y ante el incumplimiento previo del mismo del citado contrato; el cual es plenamente consciente de uno de ellos en virtud de la notificación realizada por el juzgado de fecha doce de Febrero de dos mil diez'.

En esa misma Notaría, el mismo día 23 de marzo, con número de protocolo inmediatamente siguiente, el 822 (siendo el de la anterior compareciente el 821), D. Hugo , arrogándose la representación procesal de su hijo y arrendatario D. Rafael , en virtud de escritura de poder general de 29 de enero de 2010, expuso: ' Que habiendo comparecido Doña Emma , se ha negado a otorgar dicha escritura de compraventa por las razones expuestas en el acta de manifestaciones que han realizado a dicho efecto y a la que me remito, estando preparada dicha escritura para su firma, se acompañaba el importe pendiente de pago que asciende a Cincuenta y Cinco Mil Ciento Ochenta y Dos Euros con Dieciocho Céntimos y todo lo demás necesario para la firma de dicha escritura '.

Dª Emma no ha devuelto suma alguna de esos 53.000 euros recibidos, ni ha consignado la misma (al menos parcialmente), ni siquiera ha solicitado compensación en el procedimiento civil abierto en el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Cieza como consecuencia de la reclamación de rentas, quedándose para sí y su madre los 53.000 euros recibidos de D. Hugo (en nombre de su hijo D. Rafael ), disponiendo de dicha suma a su antojo e interés.

Fundamentos

PRIMERO:En el presente caso el análisis de la prueba practicada, dados los distintos episodios sometidos a enjuiciamiento, diferenciados en su momento temporal de desarrollo (la supuesta estafa se cifraría como máximo hasta el año 2003, mientras que la presunta apropiación indebida se desplegaría a partir del primer cuatrimestre del año 2007), aconseja distinguir la que afecta por una parte a la supuesta comisión de la estafa y por otra a la presunta apropiación indebida que la Acusación Particular (la única parte acusadora) atribuye a ambos acusados.

En cuanto a la presunta estafa, la Acusación Particular cifra todo su andamiaje acusatorio en la manifestación por parte de la acusada Dª Emma , recogida en el contrato de alquiler con opción de compra firmado el 12 de marzo de 2003, de atribuirse la condición de dueña en pleno dominio, no siéndolo, dado que sólo tenía la nuda propiedad y, además, en el porcentaje de la mitad indivisa, por cuanto el usufructo lo tenía atribuido su madre, Dª Ramona , quien además también ostentaba la otra mitad indivisa.

Dicha realidad, no discutida, dado que tiene su correspondencia con la realidad documental plasmada en el contrato de 12 de marzo de 2003 (folios 17 a 19 de la causa, documento 2 de la querella), así como en la nota simple registral de la finca nº NUM005 del Registro de la Propiedad Nº 1 de Cieza (folios 42 y 43 de la causa, documento 13 de la querella), se cuestiona en cuanto al nivel de conocimiento o desconocimiento que cada parte sostiene.

Mientras que para la Acusación Particular esa realidad era desconocida por parte de D. Hugo (el padre del formal 'arrendatario' y Acusador Particular), quien se vio engañado en ese concepto esencial, lo cual le llevó a contratar en los términos recogidos a favor de su hijo D. Rafael , en la creencia que la acusada era la única dueña del local comercial; los acusados sostienen, por el contrario, junto con la madre de la acusada, Dª Ramona , que D. Hugo no sólo conocía dicha realidad, sino que incluso le entregaron una copia de la escritura pública referida a dicha finca antes de firmarse el contrato, y llegó a acudir al domicilio de Dª Ramona , hablando con ella del contrato que se iba a firmar (consintiendo ésta que su hija firmara el contrato de alquiler con opción de compra), y señalando D. Hugo que no era necesario que Dª Ramona firmara nada por estimar suficiente la firma de Dª Emma .

Ante esas manifestaciones radicalmente contradictorias, procede analizar la documentación aportada, y deducir de ella qué versión sería la más fundada y razonable en cuanto a lo sostenido por cada parte.

En primer lugar procede indicar que aunque el contrato formalmente se firma el 12 de marzo de 2003, el interés mostrado por D. Hugo sobre el local comercial se produjo ya en el año 2001, con los contactos que mantuvo éste con el anterior arrendatario del local, D. Balbino , quien había alquilado el local y la finca anexa a Dª Emma el 1 de abril de 2001 (folios 45 a 49 de la causa, documento 15 de la querella), hasta el extremo de firmarse entre D. Balbino y D. Rafael (hijo de D. Hugo ) un contrato de cesión el 30 de julio de 2001 (folio 44 de la causa, documento 14 de la querella).

Tiene importancia recordar el tenor literal de parte del contrato de 1 de abril de 2001, dado que según las manifestaciones de D. Hugo en la vista oral tuvo que soportar una reducción en la extensión de la finca (hablaba que él la vino a alquilar teniendo unas dimensiones de unos 4.000 metros cuadrados, que luego se vieron reducidos), además de tener que realizar una serie de inversiones cuantiosas para la explotación del local.

En fecha 1 de abril de 2001 se había firmado contrato de arrendamiento de local de negocio con opción de compra con Dª Emma como arrendadora y D. Balbino como arrendatario.

Ese contrato de 1 de abril de 2001 identificaba a Dª Emma como 'propietario', describiendo el local de la siguiente forma: ' Local Comercial (Restaurante) situado en la Carretera Nacional NUM006 , Km. NUM007 , del término Municipal de Ulea (Murcia), con una superficie de 282 m2 de planta baja y una vivienda en planta alta de 217 m2, con una superficie de terreno alrededor de la finca urbana de 4000 m2 aproximadamente '. Se establecía que el citado ' contrato solo podrá ser cedido con consentimiento del Arrendador, y en su caso una vez aceptado tendrá derecho a la elevación de la renta vigente de acuerdo con el nuevo Arrendatario'. Se establecía también una opción de compra en los siguientes términos: ' El Arrendatario, titular de la explotación ejercida en dicho lugar podrá adquirir los derechos de propiedad durante los Dos Primeros Años de Arrendamiento del local, pagando el precio en este momento acordado de Dieciocho Millones de Pesetas a la finalización del presente contrato que será en el mes de Marzo de 2003, no siendo prorrogable para venta, y en su caso los gastos que se devenguen de la escritura pública será con arreglo a Ley, no descontándose al efectuarse la venta ninguna mensualidad de alquiler'.

Fue el 30 de julio de 2001 cuando se firmó contrato de cesión de derechos entre D. Balbino y D. Rafael , relativos al contrato antedicho, percibiendo D. Balbino por ello la suma de 10 millones de pesetas (folio 44 de la causa).

Del análisis de la nota simple registral (folios 42 y 43 de la causa) se aprecia que la escritura pública por la que se inscribe la finca en el Registro de la Propiedad de Cieza lo fue de 18 de mayo de 1998, y se inscribió ésta el 12 de septiembre de 2001.

En segundo lugar, D. Hugo reconoce que debió realizar diversas obras de acondicionamiento del local para su explotación comercial, y ello debió producirse ya en los años 2001 y 2002 (aunque pudieron mantenerse incluso en el 2003), por cuanto de la propia documentación aportada por la Acusación Particular con su querella se constata que el Ayuntamiento de Ulea ya les abrió expediente sancionador, el nº NUM012 , ' referente a la ejecución de obras sin licencia' (folio 50 de la causa, documento nº 16 de la querella), según Resolución de la Alcaldía de Ulea de 17 de junio de 2002, relativa a fraccionamiento de un expediente sancionador por ejecución de obras sin licencia en el local referido, en el que D. Hugo actuaba en representación de la mercantil Ático 96.

Posteriormente ese mismo Consistorio les concedió el 11 de diciembre de 2002 licencia para las obras de ' Remodelación de local Venta Restaurante' en la edificación objeto de la causa, ' según proyecto redactado por el Arquitecto D. Santos ' (folio 57 de la causa, documento nº 22 de la querella), apareciendo D. Hugo como quien recibió dicha licencia.

Incluso se aporta factura de Ático 96 (empresa vinculada a D. Hugo ) fechada el 30 de diciembre de 2002 sobre actuaciones de remodelación en el local (folio 63 de la causa, documento 26 de la querella).

Los abonos de la multa del expediente sancionador y de la tasa por la licencia se efectuaron por D. Hugo (folios 52 a 56, y 58 de la causa).

Es evidente que ese tipo de actividad de remodelación del local entrañó la justificación documental ante el Ayuntamiento de Ulea de la propiedad del local o establecimiento con su descripción física, además de los proyectos de obras, incluso alguno de ellos redactado por Arquitecto, lo cual refuerza la exigible constancia documental descriptiva de la finca, tanto en cuanto a dimensiones y localización como a propiedad y/o titularidad de otros derechos sobre la misma. Y en todas esas actuaciones aparece D. Hugo .

Es por ello que cobra sentido la indicación vertida por ambos acusados referida a que a D. Hugo le entregaron una copia de la escritura de titularidad de la finca, con anterioridad a la firma del contrato de 12 de marzo de 2003, dado que sin ella nada se hubiera podido realizar en orden a las obras de remodelación efectuadas sobre el local y que requirieron la intervención municipal.

Lo expuesto se ve reforzado, además, con la descripción de la finca alquilada con opción de compra efectuada en el contrato de 12 de marzo de 2003, dado que ya no se recoge la descripción que se plasmaba en el anterior contrato de arrendamiento con opción de compra de 1 de abril de 2001, sino una precisa y detallada referencia registral de ésta (aunque con un lapsus de identificación del Registro de la Propiedad, al señalar Ulea, cuando lo era Cieza): '... local comercial (restaurante), sito en la carretera nacional NUM006 , kilómetro NUM007 , de Ulea (Murcia), de una superficie construida de 282 metros cuadrados de planta baja, y 217 metros cuadrados de planta principal, situado en una parcela de unos 1.500 metros cuadrados aproximadamente. Dicha finca se halla inscrita en el Registro de la Propiedad de Ulea (sic) , al Tomo NUM008 , Libro NUM009 , Folio NUM010 , finca NUM005 , NUM011 inscripción '. Además de haberse reducido la extensión aproximada de la finca anexa, que de los 4.000 metros cuadrados aproximadamente del contrato de abril de 2001 pasaba a indicarse 1.500 metros cuadrados aproximadamente.

De todo lo expuesto, se infiere que D. Hugo era conocedor de la realidad de la propiedad de la finca alquilada con opción de compra previamente a firmar el contrato de 12 de marzo de 2003, por lo que si así lo firmó su hijo D. Rafael (a instancia de su padre, que era quien había llevado todas las negociaciones, controlaba la explotación del negocio y había llegado a ese acuerdo con las titulares), lo fue por ser de su interés, mostrando aquiescencia a una realidad formal sobre la titularidad de la finca que se recogía en el contrato y que aunque no se correspondía exactamente con la real (dado que la acusada sólo era propietaria de la mitad indivisa de la nuda propiedad), era conocida y consentida por todos los afectados, tanto Dª Emma como Dª Ramona (titulares ambas de la finca), como D. Hugo (el 'titular efectivo' del arrendamiento del local, de su explotación y del dinero entregado para toda la operación).

En consecuencia, si D. Hugo era conocedor de la real titularidad de la finca con anterioridad a la firma del contrato de 12 de marzo de 2003, y consintió, sin tacha u objeción alguna, que el contrato fuera firmado como ' dueña en pleno dominio' por parte de Dª Emma , dada la aquiescencia mostrada a la operación por parte de la madre de ésta, Dª Ramona , de la que tenía conocimiento D. Hugo , difícilmente cabe entender que se haya podido producir una maniobra engañosa o ardid para contratar fundada en ese extremo.

Y ese pleno conocimiento por parte de D. Hugo proyecta toda su influencia en la secuencia posterior derivada de ese contrato, diluyéndose por completo la supuesta estafa pretendida por la Acusación Particular, dado que no es admisible que intente alegarse creación de engaño o artificio cuando uno mismo conoce la falta de correspondencia (aunque en este caso sólo parcial) entre la realidad y lo documentado, y no sólo la consiente, sino que se muestra conforme con ello.

Ni siquiera surge aquí la exigencia de análisis de la denominada autotutela en la estafa, dado que para la Sala no existe duda que el padre del acusador particular, D. Hugo , conocía perfectamente los detalles de titularidad de la finca, con quién contrataba y en qué circunstancias, y todo ello con anterioridad a la firma del contrato del 12 de marzo de 2003.

No puede tampoco obviarse, por otra parte, que la arrendadora cumplió escrupulosamente el contrato desde su firma el 12 de marzo de 2003, sin interferir en la explotación del local, limitándose a percibir las rentas correspondientes mensuales (al margen de los impagos del arrendatario -lo que dio lugar a un proceso civil, el único que se ha justificado en la presente causa-).

En consecuencia, no apreciando la Sala se haya acreditado la premisa inexcusable de la estafa, el engaño, antes al contrario, se ha excluido por completo, procede absolver a ambos acusados de la acusación por ese presunto delito formulada por la Acusación Particular.

SEGUNDO:Procede ya analizar desde el punto de vista jurídico-penal la otra acusación formulada, la relativa a la supuesta apropiación indebida surgida por las entregas a cuenta en los meses de febrero a abril de 2007 de 53.000 euros.

En cuanto al presunto delito de apropiación indebida, procede recordar los términos en que se fijó la relación contractual entre el querellante y la acusada, dado que aunque el acusado, como esposo de la acusada, era conocedor y estuvo presente en algunas de las actuaciones, así como recibió el dinero a que luego se hará mención (año 2007), no consta que interviniera en otro concepto distinto del de consorte, facilitando que el dinero que D. Hugo le entregaba en Murcia (lugar al que se desplazaba a recogerlo) fuera recogido, trasladado y entregado a su esposa, quien disponía del mismo. No constando en ningún caso que el acusado dispusiera de ese dinero, recibiera cantidad alguna o decidiera (por sí o conjuntamente con su esposa) sobre el mismo.

La intervención del acusado en estos hechos, más allá de ser mero conocedor de lo sucedido (por su condición de cónyuge de la acusada), y de facilitar que su esposa recibiera el dinero, por ser él quien se trasladaba a Murcia a tal fin, bien a iniciativa de D. Hugo , bien a iniciativa de su esposa -la acusada-, ni se ha acreditado debidamente, ni se infiere participase en decisión alguna sobre el destino del dinero recibido en el año 2007 por su esposa y su suegra, ni obtuviera beneficio alguno económico de éste y por el que deba responder.

En tal sentido no puede olvidarse que tanto la acusada, Dª Emma , como la testigo y madre de ésta, Dª Ramona , han referido que el dinero se destinó a cubrir o satisfacer las necesidades o gastos de Dª Ramona , y que se lo quedaron ambas (manifestaciones de éstas en la vista oral). Sin perjuicio que ya en su declaración en el Juzgado de Instrucción el 27 de febrero de 2012, al contestar la madre de la acusada, Dª Ramona , sobre los 53.000 euros recibidos de febrero a abril de 2007, señaló que ' se los ha quedado la declarante'.

En consecuencia, la supuesta participación criminal del acusado en la actuación dirigida a quedarse y disponer en beneficio propio de los 53.000 euros recibidos, se desdibuja, dado que no se ha justificado concierto previo para ello entre el acusado, su esposa y acusada, y la madre de ésta, y tampoco que el esposo hubiera tenido intervención alguna posterior en la decisión de quedarse para sí dicho dinero por parte de la esposa y de la madre de ésta. Sin que su intervención material, acudiendo a Murcia, recibiendo el dinero y entregándoselo a su esposa, proyecte por sí solo matiz delictivo alguno, habida cuenta que se trataría de una mera actuación ejecutiva encomendada a una persona de confianza de la acusada (su esposo), para recibir el dinero, sin beneficio o utilidad para el acusado (nada se ha acreditado en tal sentido), y sin que se haya justificado que toda la actuación fuera una maniobra pergeñada por todos ellos y dirigida a apropiarse del dinero recibido en el concepto que se recoge en los 'recibís' de febrero, marzo y abril de 2007.

Por lo tanto, procede recordar que la relación contractual acordada, consentida y conocida por la acusada y la madre de ésta, se plasmó en el contrato firmado el 12 de marzo de 2003 entre Dª Emma y D. Rafael (aunque realmente todos los tratos, contactos y preparación del contrato los realizó su padre, D. Hugo , y tras ello fue él quien explotaba el mismo, lo controlaba y efectuaba los abonos de renta), de arrendamiento de uso distinto de vivienda con opción de compra sobre un local comercial (restaurante), sito en la carretera nacional NUM008 , kilómetro NUM007 de Ulea (Murcia).

Dicho contrato se firmó con una duración de cinco años, iniciándose su vigencia el 1 de abril de 2003 y concluyendo el 1 de abril de 2008, fijándose un arrendamiento mensual de 1.200 euros, más IVA, actualizable anualmente. Y a los efectos de la opción de compra prevista se estableció como valor residual la cantidad de 108.182,18 euros.

Se acordó en el contrato que fueran de cuenta del arrendatario, entre otros, los gastos derivados de las obras necesarias para el desarrollo de la actividad a que se destinase el local, quedando en beneficio de la propiedad cualquier obra que se realizase, sin poder exigir ningún tipo de prestación o indemnización el arrendatario por las mismas. Estableciéndose que el contrato terminaría inexcusablemente al concluir la fecha prevista en el mismo, el 1 de abril de 2008, no siendo posible su renovación tácita.

En cuanto a la opción de compra se acordó que ' el arrendatario podrá hacer uso de la opción de compra a partir de los dos años de arrendamiento, es decir, el 1 de Abril de 2.005.

Llegado dicho plazo, y hasta la finalización del contrato de arrendamiento (1 de Abril de 2.008), el arrendatario podrá adquirir el local. El precio de venta será el estipulado en las condiciones particulares del presente contrato (108.182'18 Euros), cantidad que será satisfecha íntegramente por el comprador en el momento de la firma de la escritura pública de compraventa, que se llevará a cabo en el plazo de un mes desde que se verifique la compraventa, siendo los gastos que se originen satisfechos conforme lo ordenado por la Ley.

Una vez llegada la finalización del contrato de arrendamiento, el 1 de Abril de 2.008, el arrendatario tendrá la facultad de optar entre:

- Dejar el local arrendado.

- Convenir un nuevo contrato de arrendamiento con opción de compra.

- Adquirir el local. El precio de venta será el estipulado en las condiciones particulares del presente contrato como valor residual. Se entiende que el arrendatario elige esta opción si con un mes de antelación al vencimiento del contrato no comunica al arrendador por escrito lo contrario.'

Esos eran los términos acordados en lo que aquí ahora interesa, la supuesta apropiación indebida de los 53.000 euros entregados en los meses de febrero a abril de 2007, por cuanto cualquier reclamación relativa a impago o abono retardado de rentas por el alquiler del local no interfieren los hechos nucleares objeto de análisis en este momento.

A principios del año 2007 se pusieron en contacto Dª Emma y D. Hugo , llegando al acuerdo entre ambos (los documentos firmados a los que se hará mención sólo pueden ser entendidos como aceptación mutua de lo expresado en éstos), de realizar D. Hugo una serie de entregas de dinero con un destino preciso, tal y como consta en dichos documentos. Y ese acuerdo llevó a que, bien a iniciativa de Dª Emma , bien a iniciativa de D. Hugo , que se llamaban al efecto, se trasladase a Murcia el esposo de la acusada, D. Sergio , los días 13 de febrero de 2007, 26 de marzo de 2007 y 23 de abril de 2007, para recibir distintas sumas de dinero, que después éste entregaba a su esposa Dª Emma .

El importe final del dinero así recibido por Dª Emma fue de 53.000 euros, y fueron documentadas, tras referirse al contrato firmado el 12 de marzo de 2003, del siguiente modo y por el siguiente concepto: ' Que en el mencionado contrato se concedió al arrendatario el derecho de adquirir por compra el mencionado local -la mencionada finca en expresión recogida en los dos últimos documentos - por un valor de CIENTO OCHO MIL CIENTO OCHENTA Y DOS EUROS Y DIECIOCHO CÉNTIMOS DE EURO (108.182,18 ?).

Que el arrendatario en base a ello y en ejercicio de su opción de compra, me entregó con anterioridad a este acto la suma de ..., en efectivo metálico, y en el día me ha hecho entrega de la cantidad de ..., en efectivo metálico, otorgando carta de pago por dicho importe.

Que con base a todo ello, manifiesto que el arrendatario ha abonado hasta el día de hoy, y en concepto de parte de pago del valor de compra del local referido -de la finca referida en expresión recogida en los dos últimos documentos -, la suma de ..., quedando, por tanto, pendiente de abonar, la cantidad de ...'.

En el último documento, el de 23 de abril de 2007, se señalaba expresamente que se habían abonado hasta esa fecha 53.000 euros y que quedaban pendientes de abonar 55.182,18 euros.

Por lo tanto, la suma así recibida, 53.000 euros, lo fue en un concepto preciso, y con un destino taxativo.

Suma total, concepto y destino que no son discutidos por la acusada Dª Emma , reconociendo haber recibido esa cantidad, tal y como consta en los tres documentos reseñados, y así lo ha admitido la misma.

Es lo cierto que en el curso del arrendamiento se produjeron algunos desfases en el abono de las rentas mensuales por parte del arrendatario, sin que ello motivara otra reacción por parte de la arrendadora que flexibilizar la recepción de éstas en momentos tardíos. Así viene a reconocerse por los dos acusados y por la madre de la acusada, y se infiere de la demanda registrada el 23 de octubre de 2009 en reclamación de rentas impagadas ante el Juzgado de Primera Instancia correspondiente de Cieza, donde del total reclamado se precisaba que la suma de 5.350 euros comprendía hasta diciembre de 2007, siendo el resto de rentas impagadas las correspondientes a septiembre de 2008 y meses subsiguientes.

Al margen de esas tres entregas de febrero, marzo y abril de 2007, por importe total de 53.000 euros y por el concepto y con el destino señalado, no se produjeron otras entregas de ese tipo por parte del 'arrendatario'.

El contrato de alquiler con opción de compra finalizaba el 1 de abril de 2008, y con esa misma fecha, en nombre del 'arrendatario', D. Rafael , se remite burofax, por parte del Letrado Sr. Girona Martínez, a Dª Emma , en el siguiente sentido: '..., al objeto de comunicarle su voluntad de adquirir el local que actualmente le tiene arrendado por el precio y condiciones establecidas en el contrato de arrendamiento y opción de compra suscrito el día 12 de Marzo de 2.003, quedando a su disposición para que determine día, hora y Notaría en la que se pueda formalizar dicha compraventa.

No obstante lo anterior, y habida cuenta las negociaciones que están llevando a cabo para prorrogar la duración del mencionado contrato de arrendamiento, así como prorrogar la opción de compra del local, le manifiesto en nombre de mi cliente que si así lo desea, también el Sr. Rafael estaría conforme con esta posibilidad, quedando a su vez dispuesto a concluir felizmente dichas negociaciones .'

Dicho burofax fue recibido el 2 de abril de 2008, a las 10 horas 55 minutos por su destinataria.

Este documento no supuso por parte de la arrendadora y acusada, Dª Anton , otra reacción distinta que aceptar, en virtud de los contactos mantenidos entre ella y D. Hugo , que el contrato perviviera, aunque elevando algo la renta, sin rechazar la opción de compra, y tampoco devolver los 53.000 euros recibidos. Es por ello que en los meses de abril, mayo, junio, julio y octubre de 2008 se produjeron los abonos de las mensualidades correspondientes por parte del arrendatario en la cuenta de la arrendadora (tal y como consta con el extracto de cuenta bancaria de la arrendadora, y es reconocido por ésta).

Por lo tanto, desde el mes de octubre de 2008 (en que se abonó la renta del mes de agosto de 2008) no se volvió a pagar renta mensual alguna por el alquiler, sin que conste que ni la arrendadora, ni el arrendatario, realizasen actuación alguna como consecuencia de ello.

Hubo de transcurrir un año hasta que con fecha 23 de octubre de 2009 se registró demanda formulada por la Representación Procesal de Dª Emma y Dª Ramona , como propietarias pro-indiviso del local/finca antedichos, ejercitando acción de desahucio por falta de pago y reclamación de rentas vencidas y no satisfechas en cuantía total de 25.511,11 euros frente a D. Rafael (correspondiendo hasta diciembre de 2007 la suma de 5.350 euros sin abonar, y desde el mes de septiembre de 2008 todas las mensualidades -al corresponder el abono del mes de octubre de 2008 a la renta del mes de agosto de ese año-).

Esa demanda fue estimada por sentencia de 30 de marzo de 2010 del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Cieza (firme el 4 de octubre de 2010).

Días antes del dictado de la sentencia civil, con fecha 16 de marzo de 2010 , en nombre del 'arrendatario', D. Rafael , se remitió burofax, por parte del Letrado Sr. Girona Martínez, a Dª Emma , en el sentido siguiente: '..., al objeto de comunicarle nuevamente su voluntad de adquirir el local que actualmente le tiene arrendado por el precio y condiciones establecidas en el contrato de arrendamiento y opción de compra suscrito el día 12 de Marzo de 2.003, quedando citada desde este mismo momento para que comparezca en la Notaría de Don Carlos Peñafiel del Río, sita en Murcia, C/ Condestable, 5, el próximo día 23 de Marzo de 2.010 a las 12:30 horas, a efectos de otorgar Escritura Pública de Compraventa de la mencionada finca, entregándole éste el importe del precio que queda pendiente, esto es, 55.182,18 ?, habida cuenta que como bien sabe y le consta ya le ha abonado hasta la fecha la suma de 53.000,00 ?.

En el caso de que no comparezca dicho día y hora en la Notaría indicada, o se niegue a otorgar la mencionada Escritura Pública de Compraventa, la advierto que tengo instrucciones precisas de mi cliente de ejercitar las acciones judiciales que correspondan, no sólo civiles, sino también, en su caso, penales por presunto delito de estafa.'

Dicho burofax fue recibido el 22 de marzo de 2010, a las 10 horas 59 minutos por el marido de la destinataria, el acusado D. Sergio .

El día 23 de marzo de 2010 Dª Emma compareció en la Notaría, interviniendo en su propio nombre y en nombre de la que dice representar, su madre, Dª Ramona (sin acreditación alguna), y manifestó ' que no proceden a la formalización de tal opción(de compra) habida cuenta que consideran que es un tema del cual están conociendo los Juzgados de Primera Instancia de Cieza en virtud de procedimientos entablados contra el antes citado requirente y ante el incumplimiento previo del mismo del citado contrato; el cual es plenamente consciente de uno de ellos en virtud de la notificación realizada por el juzgado de fecha doce de Febrero de dos mil diez'.

En esa misma Notaría, el mismo día 23 de marzo, con número de protocolo inmediatamente siguiente, el 822 (siendo el de la anterior compareciente el 821), D. Hugo , arrogándose la representación procesal de su hijo y arrendatario D. Rafael , en virtud de escritura de poder general de 29 de enero de 2010, expuso: ' Que habiendo comparecido Doña Emma , se ha negado a otorgar dicha escritura de compraventa por las razones expuestas en el acta de manifestaciones que han realizado a dicho efecto y a la que me remito, estando preparada dicha escritura para su firma, se acompañaba el importe pendiente de pago que asciende a Cincuenta y Cinco Mil Ciento Ochenta y Dos Euros con Dieciocho Céntimos y todo lo demás necesario para la firma de dicha escritura '.

En fecha 25 de junio de 2010 se registraba la querella formulada por D. Rafael contra Dª Emma y D. Sergio , que ha dado lugar a la presente causa.

Los alegatos de la acusada para no devolver los 53.000 euros recibidos de 'D. Rafael ' es ' porque el querellante le debe mucho dinero' (declaración como imputada 25 de octubre de 2010 -folio 90 de la causa-), para previamente haber contestado: ' que compareció en la notaría y que no realizaron la venta ya que le debía casi 30.000 Euros de alquiler', y después contestar a otras preguntas: ' Que el querellante le debe en concepto de rentas unos 40.000 Euros y que el resto no lo devuelve porque cree que han incumplido el contrato y ha acabado muy mal las relaciones con el querellante' y ' Que cree que no le tiene porque devolverle los 53.000 Euros'. Línea argumental que ha venido a reiterar en la vista oral.

En cuanto a esos 53.000 euros la madre de la acusada, Dª Ramona , en su declaración en el Juzgado de Instrucción el 27 de febrero de 2012, señalaba que ' se los ha quedado la declarante'. Y ' que ella sabía que el querellante tenía la opción de comprar el local, que ella estaba conforme de venderlo en esa fecha'. También indica ' Que es propietaria de la mitad de un local en Ulea, que tiene conocimiento de que este local estaba arrendado a Rafael , que el contrato de arrendamiento lo realizó su hija pero con su permiso, que su hija le comentó que el local era para alquilar dando la posibilidad de comprarlo '.

Por lo tanto, es evidente que tanto la acusada, como su madre, diferenciaban perfectamente las cantidades de los alquileres y las sumas recibidas en febrero/marzo/abril de 2007 (que alcanzaron los 53.000 euros), señalando respecto a éstas últimas que se las habían quedado y las habían gastado.

A lo largo de los más de tres años de instrucción judicial la acusada no ha devuelto suma alguna, ni ha consignado la misma (al menos parcialmente), ni siquiera ha solicitado compensación en el procedimiento civil abierto en el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Cieza como consecuencia de la reclamación de rentas.

A este respecto es significativo que por auto de 25 de octubre de 2013 el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Cieza acordó, en proceso de ejecución de títulos judiciales a instancia de Dª Emma y Dª Ramona , despachar ejecución por el importe reclamado por rentas impagadas (25.511,11 euros de principal), más otros 7.500 euros fijados provisionalmente en concepto de intereses. Y en ese mismo proceso de ejecución de títulos judiciales, por auto de 23 de marzo de 2014 el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Cieza dispuso, tras señalarse en dicha resolución: ' De lo expuesto se desprende que de resultar finalmente condenados los aquí ejecutantes por dichos hechos podría dar lugar a una compensación de lo que les fue entregado en concepto de opción de compra y la condena dineraria por las rentas de desahucio, cuestión que ha de resolverse con carácter previo a la resolución de la presente ejecución', que procedía acordar la suspensión de los presentes autos de ejecución hasta que se acredite que el juicio criminal ha terminado o que se encuentre paralizado por motivo que haya impedido su normal continuación.

En todo caso, lo expuesto sólo proyectaría su matiz penal en la acusada Dª Emma , no así en el acusado D. Sergio , al concurrir en él exclusivamente la condición de esposo de la acusada, pero sin haberse justificado debidamente una actuación por parte de éste constitutiva de conducta digna de reproche penal, lo que lleva a su absolución.

TERCERO:Esa actuación de la acusada entiende la Sala que tiene acogida como delito en el artículo 252 del Código Penal en su anterior redacción (sustancialmente idéntica en lo que aquí se enjuicia con el actual artículo 253 del Código Penal ), que tipifica la apropiación indebida en los siguientes términos: Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros.

Se cumplirían así en este caso las exigencias expresadas en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2012 (Pte. Andrés Ibáñez): Este tribunal, en multitud de sentencias ha declarado que el tipo objetivo del delito de apropiación indebida está integrado esencialmente por dos cursos o momentos de acción. Uno primero, por el que, en virtud de una relación de cierta confianza, un sujeto recibe un bien mueble, dinero o un activo patrimonial en concepto de depósito, comisión o administración o por otro título (asimilable a éstos) que produzca obligación de entregar o devolver lo recibido. Y el segundo, cuando el receptor dispone para sí de lo recibido de ese modo, convirtiendo la legítima posesión o propiedad del bien con afectación a un determinado destino, en ilegítima pertenencia, algo para lo que no estaba convencionalmente legitimado.

Como recuerda la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2012 (Pte. Monterde Ferrer): (...), los títulos a que se refiera el artículo 252 CP tiene en común el transferir la posesión pero no la propiedad de la cosa mueble y, por lo tanto, quedan excluidos los contratos en los que se adquiere la propiedad por parte del que recibe el dinero ( STS. 29-06-2009 ), (...).

En este supuesto el dinero recibido por la acusada quedaba condicionado a su buen fin, por lo que era evidente que no lo percibió en propiedad, sino como adelanto 'a cuenta' del precio final que se estableció para la opción de compra del inmueble; es decir, con un específico destino. La mera lectura de los tres documentos de entrega a cuenta ( parte de pago del valor de compra) son expresivos de ello, en combinación con el contrato de 12 de marzo de 2003.

La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2012 (Pte. Conde-Pumpido Tourón) señala: La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2007 ( STS 513/2007 ), ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que 'el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal (...).

En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto haya sido entregado al autor por uno de los títulos que genera la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporen una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS 31.5.93 ; 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver, con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento. (...).

(...). La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron'.

En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud del dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

(...) concluir que la conducta del acusado, según ha resultado de la prueba, debe reconducirse a la disposición del artículo 252 del Código Penal , como injusta retención de la cantidad que le había sido entregada con la obligación de, a su vez, entregarla a otro, habiéndose demostrado en ella el dolo, o decisión de quedarse esa cantidad para sí generando un beneficio para el acusado al disponer en su propio provecho del dinero destinado a la constructora'.

(...) La doctrina jurisprudencial ha admitido que dado el carácter abierto de la fórmula incluida en el art 252 caben en ella aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico que, sin encajar en las modalidades contractuales expresamente recogidas en el tipo, originen una obligación de entregar o devolver, debiendo estarse a la dinámica obligacional concreta de cada supuesto específico.'

En este caso la cantidad recibida (53.000 euros) y no devuelta o consignada (ni siquiera compensada, como viene a apuntar el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Cieza en su auto de 23 de marzo de 2014 ), tampoco fue dirigida al fin convenido y aceptado por la acusada, sino que se incorporó al patrimonio de ésta y de su madre, disponiendo ambas en su totalidad del mismo a su favor y dándole un destino distinto al pactado, tratando la acusada de apuntar que no lo 'devuelve' por tener deudas a su favor frente al querellante (cuando las mismas, en los propios términos por ella apuntados, no excederían los 40.000 euros, además de contradecirse con su propio comportamiento judicial, dado que en el proceso de ejecución de títulos judiciales mencionado está reclamando la totalidad de la deuda e intereses y gastos).

En definitiva, las excusas dadas por la acusada en nada desvanecen la realidad de la actividad apropiatoria por ella desplegada, quien conscientemente, sin título legitimador de ningún tipo, ni real ni aparente (de ahí que tampoco pueda alegar error o ignorancia o creencia equivocada), distrajo en su beneficio el dinero recibido, que tenía un destino específico y preciso, y que no cumplido, como fue el caso, obligaba a su devolución (lo que no ha hecho).

No puede olvidarse, se insiste, que se entregaba un dinero a cuenta para el supuesto de darse la opción efectiva de compra. Por lo tanto, la acusada se comprometía a destinar el dinero recibido en tal concepto a un fin determinado, de ejecutarse la opción de compra, por cuanto de no darse, perdía la legitimidad de su posesión y quedaba obligada a su devolución, dado que el contrato no preveía destino alternativo o subsidiario, o razón contractual para quedárselo y hacerlo propio.

Esa suma de 53.000 euros apropiada ampara la agravación 'interesada' por la Acusación Particular, acogida en los artículos 252, en relación con el 249 y el 250.1.5ª -cantidad superior a los 50.000 euros-, todos ellos del Código Penal , pues aun cuando con incomprensible laxitud habla de apropiación indebida del artículo 252 y concordantes del Código Penal , por el tipo de pena solicitado (6 años de prisión y multa de doce meses) se evidencia que está solicitando el tipo agravado objetivado por la cantidad de dinero apropiado, superior a los 50.000 euros; y la Defensa ha podido defenderse de ello y lo ha hecho, sin oponer tacha u objeción alguna a la pretensión acusatoria en tal sentido.

CUARTO:Del anterior delito es autora responsable criminalmente la acusada Emma , en atención a los artículos 27 y 28 del Código Penal , al haber realizado personalmente la conducta típica.

QUINTO:No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO:En orden a la individualización judicial de la pena, procede partir de la previsión legal, que fija la sanción de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses, dada la agravación contemplada de superar lo apropiado más de 50.000 euros.

Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cabe imponer la pena atendiendo a la regla fijada en el artículo 66.1.6ª del Código Penal (en la extensión que se considere adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho), por lo que, considerando que la acusada no ha realizado acción alguna dirigida a resarcir o disminuir la cantidad apropiada, pese al tiempo transcurrido; que el importe apropiado no es elevado (se acerca al límite de la agravación); y que desde los hechos ha transcurrido un plazo temporal dilatado, entiende la Sala que procede imponer la pena en la extensión mínima de la pena legalmente prevista, lo que supone 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56 del Código Penal ) y multa de 6 meses a razón de 6 euros/día (con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas), considerando que la acusada es titular de al menos bienes inmuebles, no ha justificado tenga obligaciones económicas o familiares que graven o limiten de modo significativo su capacidad económica, atiende a su Defensa con profesionales por ella designados (expresivo ello, en principio, de una capacidad económica significativa) y del análisis de su cuenta bancaria se aprecia una reveladora capacidad de disposición dineraria.

SÉPTIMO:Atendiendo a los artículos 109 , 116, y concordantes del Código Penal , Emma indemnizará a D. Rafael en la cantidad de 53.000 euros exclusivamente, sin que proceda ninguno de los otros conceptos reclamados por la Acusación Particular, dada la única acusación estimada (la de apropiación indebida).

Es de aplicación el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se plantea la Sala la procedencia en esta vía penal, como viene a sugerir el auto de 23 de marzo de 2014 del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Cieza mencionado con anterioridad, de una eventual compensación, pero la misma ni ha sido expresamente solicitada por la Acusación Particular (antes al contrario, ha pretendido que se le excluyera del abono de la cantidad adeudada y reclamada en el Juzgado de Primera Instancia de Cieza), ni tampoco la ha suscitado el Ministerio Fiscal y/o la Defensa.

Ciertamente en el proceso civil de ejecución de título judicial se está reclamando una cantidad líquida, determinada y cierta, y exigible (el principal, más intereses y gastos), pero en todo caso, esa 'compensación' podría efectuarse en ejecución de sentencia, dando oportunidad a las partes a que puedan solicitarlo expresamente de ser de su interés (en aras de una mejor defensa y tutela de sus legítimas pretensiones), y sin perjuicio que este Tribunal comunique la presente sentencia al Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Cieza para que adopte la medida procedente en su proceso de ejecución de título judicial.

OCTAVO:Las costas causadas se imponen a la condenada Emma en una cuarta parte, incluyendo en ese porcentaje las correspondientes a la Acusación Particular (quien expresamente ha solicitado la imposición de las costas), declarando de oficio las tres cuartas partes restantes, todo ello en atención a los artículos 123 del Código Penal y 239 , 240 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

No procede, por el contrario, imponer costas a la Acusación Particular, por cuanto en sus conclusiones definitivas la Defensa no las interesó (al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales), sin que sea admisible que las pidiera en trámite de informe. Y tampoco la Sala aprecia que la actuación procesal de la Acusación Particular haya incurrido en temeridad o mala fe, habida cuenta que no todo exceso en el ejercicio de las pretensiones (ya en el ejercicio de la acción penal, ya en la reclamación civil, en supuestos como el presente) puede ser calificado de temerario a los efectos de amparar una condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Sergio de la acusación contra él formulada por la Acusación Particular por presuntos delitos de estafa y de apropiación indebida; declarando de oficio dos cuartas partes de las costas.

Que debemos absolver y absolvemos a Emma de la acusación contra ella formulada por la Acusación Particular por presunto delito de estafa; declarando una cuarta parte de las costas de oficio.

Que debemos condenar y condenamos a Emma como autora responsable criminalmente de un delito de apropiación indebida con la agravación de cantidad superior a los 50.000 euros, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6 meses, a razón de 6 euros/día (con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas); y al pago de una cuarta parte de las costas, incluidas las de la Acusación Particular en esa proporción.

Emma indemnizará a D. Rafael en la cantidad de 53.000 euros.

Es de aplicación el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Requiérase al Juzgado de Instrucción Nº 2 de Cieza la conclusión con arreglo a Derecho de la pieza de responsabilidad civil de Emma .

Comuníquese la presente sentencia al Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Cieza para que adopte la medida procedente en su proceso de ejecución de título judicial nº 169/2013 seguido a instancia de Dª Emma y Dª Ramona contra D. Rafael (según auto de dicho Juzgado de Primera Instancia de 23 de marzo de 2014 ).

Contra la presente sentencia cabe anunciar recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así pronunciamos, mandamos y firmamos esta sentencia en aplicación del artículo 117.1 de la Constitución Española ( La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial).