Sentencia Penal Nº 48/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 77/2015 de 20 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-14/046644

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2014/0046644

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 77/2015 - X

Atestado nº./Atestatu-zk.: 15165-14 ER 594D - 3669-14

Hecho denunciado /Salatutako egitatea: ROBO EN DOMICILIO /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 10 zk.ko Epaitegia

Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 4021/2014

Contra /Noren aurka: Encarnacion

Procurador/a /Prokuradorea: INES ELENA RODRIGUEZ MOLINERO

Abogado/a /Abokatua: JUAN CARLOS BRACHO GILSANZ

Bruno en calidad de ACUSADOR PARTICULAR

Abogado/a / Abokatua: ESTEFANIA HAIZEA ROJO SAN MARTIN

Procurador/a / Prokuradorea: ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS

SENTENCIA Nº 48/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. JUAN MATEO AYALA GARCIA

D/Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ

D/Dª. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En BILBAO BIZKAIA), a veinte de septiembre de dos mil dieciséis.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 4021/14 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 10 de los de Bilbao por delito Robo con Fuerza en las cosas, Rollo de Sala núm. 77/15, contra Dña. Encarnacion , nacido el NUM000 /1985, con NIE núm. NUM001 , hijo de Carlos Ramón y Noemi , declarado insolvente y en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Inés Elena Molinero Rodriguez y bajo la dirección letrada de D. Juan Carlos Bracho Gilsanz, habiendo sido parte acusadora particular D. Bruno representado por el Procurador D. Alfonso José Bartau Rojas y bajo la dirección Letrada de Doña. Estefanía Rojo San Martín; habiéndo sido parte como acusación pública el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dña. Ahinoa Barrinaga.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN MATEO AYALA GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con fuerza en casa habitada, previsto y penado en los artículos 237 , 238.4 , 240 y 241 CP vigente en el momento de la comisión de los hechos; consideró autora de los mismos a la acusada; concurriendo la circunstancia agravante de abuso de confianza, del 22.6 CP; interesó se le impusiera la pena de prisión de cinco años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y al pago de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Dña. María Angeles en la cantidad de 120.000 euros, con los intereses legales previstos en el artículo 576 LECivil . Asimismo solicitó la expulsión del territorio nacional por un periodo de 10 años en aplicación del artículo 89 CP .

SEGUNDO.-En el mismo trámite, la acusación particular en representación de Dña. María Angeles calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada, previsto y penado en los artículos 237 , 238.4, en relación con el 239 y 240, en relación con los artículos y 241 CP y 235.3º CP vigente en el momento de la comisión de los hechos; consideró autora de los mismos a la acusada conforme a los artículo 27 y 28 CP ; concurriendo la circunstancia agravante de abuso de confianza, del 22.6 CP; interesó se le impusiera la pena de prisión de seis años y un mes, y al pago de las costas procesales conforme a lo establecido en el artículo 123 CP . En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Dña. María Angeles en la cantidad de 120.000 euros, con los intereses legales previstos en el artículo 576 LECivil .

TERCERO.-La defensa de Dña. Encarnacion solicitó su libre absolución.

CUARTO.-En el acto del juicio oral, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Dña. Encarnacion , con residencia legal en España, entró a trabajar como empleada doméstica en el domicilio de Dña. María Angeles , de 84 años de edad, y de D. Cirilo , de 93 años de edad. En dicho domicilio, situado en la c/ DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 de Bilbao, permaneció desempeñando su trabajo desde noviembre de 2010 hasta el 23 de diciembre de 2014.

Sus funciones consistían fundamentalmente en el cuidado y limpieza de la casa, hacer los recados y la atención de D. Cirilo y de Dña. María Angeles . Esta le daba el dinero preciso para la compra del supermercado y la farmacia, haciendo después la cuenta con los tickets correspondientes.

Dña. María Angeles , para tener el metálico que necesitaba, acudía personalmente al banco y hacía extracciones de su cuenta corriente; el dinero lo guardaba en un cajón del armario situado en una habitación de la casa, habitación en la que no dormía nadie durante el tiempo al que se refiere esta sentencia. El cajón permanecía normalmente cerrado con una llave que se guardaba en el mismo armario o que portaba Dña. María Angeles .

Desde el año 2013 hasta diciembre de 2014, Dña. Encarnacion cogió dinero para sí, con ánimo de enriquecimiento ilícito, del cajón en el que se guardaba, hasta un total de ocho mil euros. No ha quedado acreditado que las veces en que la acusada tomó para sí dinero el cajón estuviera cerrado con llave, ni que aquélla la utilizara sin autorización para abrir el citado cajón. Tampoco consta que ninguna de las sustracciones superara la cantidad de 400 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-La declaración de hechos probados deriva de la prueba practicada en el acto del juicio oral. En él se oyó a la acusada y a los testigos, se practicó la pericial y se incorporó la documentación obrante en la causa.

1.Resumen de la prueba practicada.

La acusada manifestó a preguntas del Ministerio Fiscal que comenzó a trabajar en noviembre de 2010. Está segura de ello porque unos meses después se le realizó contrato formalmente, mayo de 2011, y en julio obtuvo permiso de residencia que ha ido renovando año a año, correspondiendo en julio del presente la culminación de los cinco años. Tuvo varios horarios; sus funciones eran ocuparse del Sr. Cirilo y las labores de limpieza, cocina, plancha. Una vez a la semana hacía la compra ¿dos si había que ir a la farmacia-. Para ello le daba 100 euros la señora y a la vuelta le entregaba los tickes de compra. El dinero se lo entregaba Dña. María Angeles , que lo tenía preparado; o bien, si había prisa, le decía que cogiera los 100 euros.

No es cierto lo que declaró en el Juzgado en su primera declaración. Quería que todo acabara lo antes posible, dio acceso a los policías, colaboró todo lo que pudo. Era la primera vez que le sucedía eso. En Comisaría solo reconoció que cogía dinero que ella le mandaba, le decía coge 50 euros o 70 euros; lo dejaba en un escritorio, o en el bolso. Al principio no tenía confianza, después si se lo decía pero ella entregaba los tickes. El dinero estaba en un bolso, que podía estar en un escritorio o en el salón o en una habitación. Dependía donde dejara ella el bolso. Cree que lo dejaba para los gastos nada más.

No es cierto que cogiera dinero para ella misma; no cogía dinero con la llave y abría el cajón cerrado. El documento de los folios 116 y 117 tiene su firma pero no es cierto lo que dice. No sabe ni lo que hizo ese día, estaba nerviosa, le dijeron que si firmaba acabaría todo allí. Ella solo quería que acabara; firmó lo que le decían, al punto de que firmó su autodespido sin saberlo. Reconoció esa cantidad pero no es cierto que se llevara el dinero, le dijeron que era una firma como garantía que le hizo firmar el hijo de Dña. María Angeles .

La policía le decía que si colaboraba acabaría antes, estuvo en el calabozo sin saber lo que sucedía. Aunque no tenga padres, tiene hermanos y no podía desaparecer en esas fechas. Se encontraba totalmente perdida. Cuando le enseñaron el documento que había firmado se dio cuenta. Fue una encerrona porque desapareció la Sra. María Angeles y el hijo le planteó los hechos, y fueron después policías. No sabía lo que pasaba, estaba totalmente perdida.

No ha cogido dinero de las vueltas, alguna vez quizá pequeñas cantidades, sin llegar a 20 ó 30 euros.

El dinero se guardaba en un armario, en un cajón que había en el interior bajo llave. Ella ha accedido ahí en pocas ocasiones: cuando ella le ha mandado: buscar algún papel que no encontraba la señora. O bien coger dinero para el pago de la comunidad si faltaba, cuando previamente dejaba abierto el cajón Dña. María Angeles .

A la acusación particular le manifestó que en sus declaraciones anteriores a la prestada en el Juzgado con la presencia del letrado que le asiste en el juicio, el abogado que la asistió le recomendó que dijera lo mismo que en las anteriores porque si no el tema se alargaría y ya estaban en 24 de diciembre. Este abogado le dijo que ya habría ocasión de aclararlo posteriormente. Ella ignora cómo funcionan los trámites judiciales. En la segunda declaración judicial, si no aclaró que no era cierto lo declarado con anterioridad, es porque no se lo preguntaron: la segunda declaración judicial tenía por objeto la retirada del pasaporte. En todo caso, lo dice en el acto del juicio. Además, supone que habrán buscado por todas partes el dinero y habrán visto que no lo ha tenido nunca.

Sobre el cajón, no es que ella tuviera acceso autorizado, sino solo cuando ella le indicaba que cogiera porque tenía problemas de movilidad, y en el día a día era preciso a veces coger dinero: cuando venía la vecina a por el dinero de la comunidad, o venía alguien a hacer algún arreglo. Pero en esas ocasiones lo dejaba abierto y le decía Encarnacion coge el dinero.

Respecto a por qué se le ve abriendo el armario en el video si no tenía autorización, manifiesta que fue una ocasión en que buscaban papeles del seguro por una inundación que hubo en el piso de Laredo. Se pusieron en campaña en búsqueda de esos papeles. Cerró con sigilo porque el armario es viejo y debe cerrarse despacio.

A la defensa le ratificó las respuestas dadas con anterioridad. Recordó cómo en ocasiones le mandaba buscar papeles, o ropa que suponía estaría en el armario. Ella entraba en la habitación para dejar la plancha y para limpiar.

La llave del cajón la llevaba siempre la Sra. y la acusada nunca la cogió.

La testigo Dña. María Angeles manifestó al Ministerio Fiscal que la acusada estuvo contratada durante cuatro años y medio, si bien no puede recordar la fecha en la que inició su actividad. Se encargaba de cuidar a su marido, impedido, cuando no estaba el que le cuidaba; además le atendía a ella también, cuando llegaba por la tarde. En ese tiempo, la testigo tenía un depresión y permanecía recostada en un sillón grande en la Sala, cuyas dos puertas cerraba. Le decía la acusada que se quedara allí hasta que le fuera a buscar. En ese rato no veía lo que hacía. Dña. Encarnacion hacía la compra, la testigo le preparaba la lista y le daba el dinero, y cuando volvía hacían las cuentas. En las cuentas no hubo problemas.

Nunca le permitió abrir el armario cerrado. Las llaves las escondía al fondo del armario en el que no permitió nunca abrirlo a la acusada. Podía entrar a dejar la ropa pero no al armario. Ella cuando salía de casa llevaba las llaves. La llave del cajón en el que estaba el dinero estaba en un manojo junto con las de casa y el buzón. Nunca nunca le permitió abrir el cajón o coger el dinero. Siempre se lo daba ella. La cantidad que le daba dependía de lo que hubiera que comprar, no hubo problemas en esas cantidades ni en las cuentas.

Tenía gastos normales, era ahorradora. Miraba por guardar dinero para sus hijos. No tenía gastos superfluos.

Ella sacaba el dinero del banco; por consejo de sus hijos, aprovechaba para sacar pocas veces por los robos a personas mayores. Sacaba unos dos mil euros y los guardaba en el cajón. Se dio cuenta de que faltaba dinero cuando se fue a operar de cataratas. El costo era dos mil euros ¿mil por cada ojo- y le dijo a su hija que lo cogiera del armario, pues había sacado recientemente dinero. La sorpresa fue que no había; fueron al banco, su hija vio la cartilla y le dijo alguien te está robando.

A preguntas de la defensa, la testigo manifestó que la acusada limpiaba la casa y por tanto también la habitación. En el cajón bajo llave ella guardaba toda su documentación, los seguros, la correspondencia. Supone que se enteraría de que estaba el cajón cuando salía de casa, delante de ella nunca abrió el armario ni el cajón.

Ella no puso señuelo con dinero. Lo que hicieron sus hijos es poner cámaras cuando vieron que le desaparecía el dinero, y se vio a la acusada abriendo el armario, cogiendo la llave y dinero.

Ella no iba cada quince días al banco porque tenía mucho miedo de que le robaran, iba cada más tiempo. Era la única persona que iba al banco y nadie la acompañaba.

No ayuda económicamente a sus hijos. Todos tienen buenos trabajos. Nunca les ha dado, su hija Luisa tenía dinero y nunca le ha tenido que dar. Sí les ha hecho regalos por sus cumpleaños y en Navidad celebraban en su casa, les daba la paga a los nietos.

Tiene un piso en Laredo, al que hace años que no va, está muerto de risa. No le ha producido gastos ni derramas por inundaciones. En todo caso, los gastos del piso se pasan por el banco.

No sabe cuánto dinero se ha podido llevar Encarnacion , todo lo que ha podido. Sus hijos han calculado la cantidad.

D. Bruno declaró, a preguntas del Ministerio Fiscal, que la acusada trabajó desde finales de 2009 en su casa. Descubrieron que estaba robando con motivo de la operación de cataratas que le iban a hacer a su madre. Fueron a coger el dinero y resulta que no había, cuando había sacado dos días atrás. Esto fue en septiembre. Más adelante sacaron dos mil euros de nuevo y pocos días después solo quedaban 150 euros. Su madre le llamó angustiada y el declarante pensó que alguien estaba robando, al recordar también lo sucedido con el dinero de la operación. Un amigo abogado le aconsejó que pusiera un cebo, cosa que hizo y desapareció. Decidió poner unas cámaras y descubrieron lo que estaba pasando. En las grabaciones aparece una ocasión en que la acusada abre el armario y busca la llave y hace lo que no le estaba permitido.

Su madre era muy celosa de su dinero y ella lo administraba. Iba al banco y sacaba dinero que le entregaban en un sobre con billetes de 50 euros que metía en el cajón y de donde sacaba conforme iba necesitando. Los gastos que tenía principalmente eran los de pagar a las personas que los cuidaban; por lo demás era una persona austera y ahorradora. Cree que los gastos de los cuidadores se pagaban por el banco.

Como detalle revelador, relató el testigo que un mes de agosto fueron de vacaciones a Benidorm y todo el conjunto de gastos ¿viajes, estancia, etc.- sumó 6.600 euros; al año siguiente, en el mismo mes, sin ir a ningún lado, sacaron ocho mil euros en tres veces.

Su madre se quejaba de lo cara que estaba la vida, no les decía la cantidad que sacaba del banco ni cada cuánto tiempo. Parece que sacaba dinero y cuando se le acababa volvía, con la confusión de pesetas euros le parecía que la vida estaba cara pero no tuvieron los hijos información. Tampoco les informaron del banco que sacaba tales cantidades ni con esa frecuencia, a pesar de que su madre iba pasando de cuentas de valores a esa cuenta de la que extraía el dinero.

Cuando se enteraron del dinero que se extraía, fueron al banco y pidieron los extractos. Calcularon que eran unos 120.000 euros; primero establecieron 90.000 euros que la acusada reconoció en documento, pero después pensaron que eran 120.000 y aún después que era mucho más incluso de esa cantidad como se ve por la enorme cantidad de dinero de que se trata.

Respecto al reconocimiento de deuda, la acusada firmó el documento que le había redactado un abogado al testigo, comprometiéndose a devolver al mes 1000 euros. El declarante le dijo que si no lo firmaba buscaría los mejores abogados y la llevarían a juicio e iba a ser peor. Ella manifestó que no podía pagar mil euros al mes pero no obstante firmó.

El piso de Laredo tuvo derramas que se pagaron casi en su totalidad, salvo una pequeña cantidad, por el banco.

A la letrada de la acusación, le contestó que presentaron la denuncia con los reintegros del banco y con la grabación. Respecto al documento, la discrepancia de la acusada era que no podría pagar la cantidad, no con el importe sustraído que se indicaba.

Al letrado de la defensa le manifestó que la firma del documento se hizo afirmando el declarante que si no sería peor para ella. La cifra de 90.000 euros se obtuvo a todo correr examinando las cuentas; no se sumaron todos los reintegros y se estableció el resultante, sino que se obtuvo tomando en cuenta los gastos de sus padres de la vida real.

En la actualidad, con 2.000 euros tienen para cinco o seis semanas. Algunos años fueron a Alicante en verano, y gastaban menos que estando en Bilbao cuando trabajaba Encarnacion . No sabe si su hermana tuvo problemas económicos, pero sí que no le dio nunca su madre dinero. En Navidades sí hacían comidas familiares en casa de sus padres, y su madre les daba dinero a los nietos en cumpleaños y Navidad -50 ó 100 euros- y nada más; a los hijos no les daba dinero en sus cumpleaños.

Pusieron un cebo con dinero en el cajón, un sobre blanco con 1.300 euros que desapareció. El abogado le dijo que pusiera otro y colocara las cámaras a ver si se grababa, pero él se negó y puso directamente las cámaras en el mes de noviembre. En la grabación que se hizo se ve a Dña. Encarnacion buscando la llave y luego manipular el cajón.

Al Tribunal le contestó que la cámara estuvo puesta desde noviembre hasta el día de la denuncia como 15 ó 20 días, no 24 horas; la ponía en los horarios de trabajo, pero a veces no grababa. El caso es que solo se obtuvo en una ocasión la imagen de Dña. Encarnacion en el armario.

El agente de la Ertzaintza nº NUM004 declaró que la acusada fue denunciada por el hijo de los dueños de la casa en la que trabajaba. Aportó una grabación en la que aparecía y con ello iniciaron la investigación. Llamaron a declarar a Dña. Encarnacion , que aunque primero se manifestó inocente, al tomársele declaración acabó reconociendo las sustracciones y se mostró colaboradora, permitiendo el registro de su estancia y papeles, lo que se hizo ante una testigo. Cuando en la declaración reconoció los hechos, se paró para detenerla y proceder a informarle de sus derechos como imputada o detenida e ese momento.

Ellos no participaron en la elaboración del documento, ni le manifestaron que se si no admitía los hechos iría esposada al calabozo.

El agente con nº profesional NUM005 ratificó en esencia la declaración del anterior agente; recordó el contenido delpen drivecon la grabación de la cámara. Y que la acusada reconoció los hechos en su declaración policial.

Angelina relató cómo se enteraron con ocasión de la operación de cataratas de su madre, que ésta sacaba grandes cantidades de dinero y que le desaparecía. La llave del cajón donde guardaba el dinero siempre la tenía su madre, y seguro que no autorizaba a nadie a sacar dinero, no lo hacía con sus hijos y menos con la acusada. Al ver los extractos de cuenta y el dinero que gastaba, le dijo a su madre que la estaban robando, y avisó a su hermano. Sus padres eran austeros y ahorradores, siempre lo habían sido y ahora, ya mayores, lo eran todavía más.

A la defensa le manifestó que los gastos de su madre eran escasos, comida, comunidad, teléfono, las derramas del piso en Laredo. Su madre no ayudó económicamente a su hermana Luisa .

Luisa manifestó que ignoraba si su madre tenía confianza con la acusada; la declarante sí tenía confianza pues hablaba con ella sobre series de televisión, etc. Ignora los temas relativos al dinero: cuánto sacaba, cuánto tenía, etc.

El perito Sr. Adolfo manifestó que tenía sintomatología depresiva por pérdida de hijo y el estado físico de su marido. Le puso tratamiento antidepresivo y benzodiacepina. Es especialmente vulnerable, muy manipulable. La sigue tratando; conoce los hechos. Venía a la consulta y estaba estable; empeoró e inició una sintomatología obsesiva de culpa.

Se echa la culpa porque ella es obsesiva y siente que ha fallado a su familia y a su marido. Su dependencia parte de la necesidad que tenía de las personas que le ayudaban.

El sentimiento de culpa puede estar relacionado con el hecho de sentirse engañado.

2.Valoración de la prueba.

La prueba practicada en el acto del juicio oral, cuyo resumen se ha reflejado en el anterior apartado con amplitud, consiste fundamentalmente en la declaración de la acusada y de los testigos.

I.La tesis de las acusaciones se basa en los siguientes hechos que consideran acreditados:

- -Reconocimiento de los hechos por la acusada.

- -Acceso prohibido de la acusada al armario y al cajón, siempre cerrado, donde Dña. María Angeles guardaba el dinero.

- -Gasto excesivo de dinero solo explicable por la sustracción de cantidades por la acusada.

Se analizan a continuación dichos argumentos y el respaldo probatorio con que cuentan, a juicio de la Sala.

A.Reconocimiento de los hechos.

El primer apoyo para la acusación está en las declaraciones de la acusada. Dice la acusación particular que hasta en cinco ocasiones se llevó a cabo el reconocimiento de los hechos por parte de Dña. Encarnacion . El Ministerio Fiscal resalta más bien las contradicciones en que a su juicio incurre en sus declaraciones y en la vista oral.

Como reflexión previa, debe recordarse que la prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia es la que se practica en el juicio oral. Ello incluye que puedan valorarse las declaraciones previas si se contrastan debidamente en el interrogatorio ante el Tribunal, el cual puede ponderar las razones que se aducen para justificar los posibles cambios en las declaraciones o las contradicciones en que pueda incurrirse.

Las declaraciones de contraste han de ser en todo caso las prestadas en sede judicial y con todas las garantías ¿información de derechos, derecho de defensa, posibilidad de contradicción-. En este sentido, debe decirse que la 1ª declaración de la acusada ante la policía se hizo sin que estuviera informada de sus derechos, especialmente de su derecho de defensa, que ya podía ejercitar porque era denunciada ¿ art. 118 LECrim -. En ese momento, antes de la declaración, permitió, en una actitud de plena colaboración, que la policía registrara su habitación y recogiera sus papeles. Después, todavía declarándose inocente en un primer momento ¿según manifestó el agente con nº profesional NUM004 - se le toma declaración en la que hace un reconocimiento de los hechos. Al hacerlo, se la detiene como autora de un delito de robo y es entonces cuando se le informa de sus derechos como detenida. Esta información de derechos hubiera debido ser previa (no los específicos de la detención, pero sí como persona denunciada); y esto es relevante como más adelante se verá.

Esta declaración es ratificada con abogado de oficio ¿el Sr. Hermenegildo , que luego fue su defensor- en la propia sede policial; y la declaración judicial, estando detenida, se produce ¿asistida por abogadoen sustituciónDon. Hermenegildo - el día 24 de diciembre. Este sería el primer referente válido de contraste, no solo porque la declaración policial no podría ser tenida en cuenta en ningún modo por la grave irregularidad descrita más arriba, sino porque es la primera prestada en sede judicial y asistida de letrado, con las garantías legales precisas. En esta declaración reconoce haber cogido dinero del cajón del armario; desde febrero de 2013; no en las cantidades manifestadas por la familia (120.000 euros) sino quepodría ascendera 8.000 euros, no más de 200 euros de una vez, que las cantidades que cogía eran entre 50 y 200 euros.

En fecha 13 de marzo de 2015 vuelve a declarar. El motivo de esta declaración era ¿según SSª informa a Dña. Encarnacion , f. 159 vuelto- ser oída sobre la solicitud de retirada del pasaporte y obligación de comparecerapud acta. No obstante, el interrogatorio se extiende, sorprendentemente, a todas las circunstancias del caso.

En esta declaración, la acusada no solo no reconoce ni ratifica los hechos y sus declaraciones anteriores, sino que ofrece una versión que ratifica en el juicio oral. Así: no cogió dinero; la Sra. María Angeles le permitía acceder al armario y al cajón del dinero para los gastos de las compras y la farmacia; en ocasiones podía quedarse 20 ó 30 euros; los ocho mil de la declaración se refería al importe total que pudo coger para hacer las compras que le ordenaba.

Preguntada por sus declaraciones anteriores, explicó que dijo lo que la policía le indicó, que le decía también que si reconocía los hechos sería mejor y se acabaría antes, que el juez sería benevolente.

Antes de la declaración policial, firmó lo que le presentó el hijo de Dña. María Angeles , bajo fuerte presión por las fechas y porque le manifestó que si no sería peor para ella, que si firmaba no iría a más. Por el momento y por las circunstancias de la firma, el Tribunal no atribuye valora alguno a dicho documento respecto de los hechos de la acusación.

En el juicio oral, la secuencia de los hechos que relata es prácticamente la misma que en su declaración anterior, en referencia a lo coaccionada que se sentía por las fechas de Navidad, por la situación, por lo que le decía la policía y el hijo de Dña. María Angeles , que el mundo se le acabó en un día que había acudido a trabajar como otro día cualquiera. Y en referencia asimismo a que negó haber cogido dinero sin autorización, que accedía en ocasiones a petición de Dña. María Angeles al cajón del dinero para determinados pagos dada la dificultad de movimientos de Dña. María Angeles , o para buscar documentos cuando se lo pedía, etc. Y negó incluso la sustracción de pequeñas vueltas de las compras.

Por ello, con validez probatoria, solo existe un reconocimiento de haberse apropiado de cantidades; que podría ascender a 8.000 euros la cuantía; que las cogía del cajón ¿sin alusión a utilizar la llave porque estuviera cerrado-; que fue desde febrero de 2013, y en cuantías pequeñas.

B.Acceso prohibido de la acusada al armario y al cajón, siempre cerrado, donde Dña. María Angeles guardaba el dinero.

Uno de los aspectos que fueron objeto de prueba, fue si el dinero estaba en un cajón cerrado, cuyas llaves estaban a su vez escondidas al fondo del mismo, de manera que nunca jamás se permitió que Dña. Encarnacion accediera al cajón del dinero. Ella admite que no accedía sin autorización, pero que en ocasiones, en el día a día, Dña. María Angeles le ordenaba que cogiera dinero para pagos puntuales ¿para arreglos, la comunidad- o para acceder a documentación; o bien accedía al armario si estabanen campañade búsqueda de papeles del seguro o por alguna razón similar.

La prueba que la acusación propone como acreditación de este extremo es que en un video grabado con cámara situada en la habitación, se ve a la acusada buscar sigilosamente en el armario prohibido. Y también considera que es acreditativa de dicha circunstancia, la declaración de los denunciantes.

La acusada, en las declaraciones judiciales que presta, reconoce (1ª) que cogía del cajón, aunque si se lee con detenimiento nada aparece de la llave o de que estuviera cerrado con llave. Después niega coger dinero, o si lo hace, es con autorización (2ª declaración judicial y acto del juicio).

La grabación que se expuso en el acto del juicio no permite concluir que la acusada se hiciera con la llave y luego abriera el cajón y cogiera dinero, porque no se veía nada con la claridad suficiente como para hacer esa afirmación por conocimiento directo del Tribunal. Nótese además que es la única que se obtuvo tras más de un mes con las cámaras puestas. Es un dato también significativo, aunque se aduzcan razones técnicas para explicar por qué no hay más grabaciones. Lo cierto es que tan pobre resultado contradice la frecuencia con que Dña. Encarnacion acudiría al armario según la tesis de las acusaciones.

Las declaraciones sobre el particular de los testigos distintos de la Sra. María Angeles nada añaden, puesto que en este punto son declaraciones de referencia.

C.Gasto excesivo de dinero solo explicable por la sustracción de cantidades por la acusada.

Otro de los elementos en que se sostiene la acusación son los extractos bancarios. A partir del reconocimiento de los hechos por la acusada y puesto que la cámara la sorprende en el armario en una ocasión, según las acusaciones, le es imputable el desfase de gastos que el estudio de los movimientos de la cuenta revela, que es cuantificado en diferentes momentos y en el acto del juicio.

Sobre este particular deben hacerse varias consideraciones. En primer lugar, hay que determinar la fecha de entrada a trabajar de Dña. Encarnacion . Ella siempre ha manifestado que fue en noviembre de 2010. Esta misma fecha era aceptada por los denunciantes: Dña. María Angeles , al folio 161, en su declaración judicial, afirma que entró a trabajar en 2010; y su hijo, en la denuncia ante la policía, establece que entró a trabajar el 2-11-2010 ¿folio 4- y el manuscrito que se acompaña al atestado ¿ folio 9- que a finales de noviembre de 2010.

Las fechas de los denunciantes, sin dar explicación alguna, se anticipan en un año: la fecha en que Dña. Encarnacion entra a trabajar en el domicilio pasa a ser 2009. En el acto de la vista, mantienen la nueva referencia temporal del escrito de acusación ¿año 2009- como decimos sin explicación que respalde el cambio producido. Y se aportaex novoun extracto bancario que comienza dicho año, desde el mes de noviembre, con movimientos de cuenta de similar entidad a los que posteriormente constituyen la tónica general y constante. En la tesis de las acusaciones, estas extracciones de dinero de la cuenta son debidas a que la acusada lo sustrae, obligando así a que Dña. María Angeles acuda de nuevo al banco con frecuencia creciente y sin explicación.

El estudio de los extractos bancarios no ha sido realizado en forma sistemática, pero su observación permite descubrir una operativa más compleja de lo que aparentemente sucede. Nótese, además, que la acusación no ha facilitado que la Sala pudiera contrastar periodos anteriores y posteriores al que señala como crítico, desde la entrada a trabajar de Dña. Encarnacion hasta su despido, pues solo de ese periodo ha aportado los extractos.

Se observa en ellos que se saca dinero en cantidades relevantes con frecuencia quincenal y, a temporadas, incluso mayor. No obstante, se tiene buen cuidado en que la cuenta no quede sin fondos, transfiriéndose desde otras posiciones lo suficiente para que haya holgura bastante y se mantenga el tren de extracciones que soporta. La propia Dña. María Angeles se sorprende cuando se le pregunta sobre la frecuencia con que acudía al banco y se informa de la cadencia de las extracciones, pues ella saca dinero con no mucha frecuencia ¿afirma- para evitar que puedan robarla, ya que sus hijos le advertían constantemente sobre el particular. Además, D. Bruno insinúa en algún momento que Dña. María Angeles no distinguía (o a veces no lo hacía) euros y pesetas.

La cantidad que se estima sustraída es también objeto de variación en el propio discurso de la acusación. 90.000 euros se expresa en el documento que se presenta a la firma de Dña. Encarnacion ; entre 110.000 y 120.000 euros se estima en la denuncia; 120.000 euros en los escritos de acusación; aunque, en el juicio, se concluye sin mayor explicación que el importe finalmente sustraído es muy superior.

Frente al argumento de las acusaciones no puede dejar de observarse que a Dña. Encarnacion , que colaboró y facilitó la investigación sin traba alguna, no se le ha encontrado dinero ni rastro de que hubiera podido acceder a cantidades importantes o que las hubiera transferido; ni hay un solo cambio en su tren de vida ¿en verdad austero- que permita concluir que pudo llevarse mucho dinero.

II.En opinión del Tribunal, no se ha producido prueba de cargo suficiente como para articular una condena por hechos consistentes en la sustracción continuada de dinero en cuantía de 120.000 euros de un cajón cerrado, para cuya apertura se apropiara la acusada de una llave sin autorización de la dueña.

Como se ha visto en la exposición del anterior ordinal, la acusada no ha reconocido los hechos en presencia judicial sino -muy matizadamente- en una ocasión. Se trataría de que, desde febrero de 2013, habría sustraído 8.000 euros en las ocasiones en que Dña. María Angeles le indicaba que sacara dinero del cajón, esas veces que previamente lo había dejado abierto. Sobre este extremo, no hay sino versiones contradictorias, pues la testifical de los hijos es puramente referencial, y la insistencia de Dña. María Angeles en que nunca jamás le dejó acceder al cajón sin la llave debe ser puesta en entredicho.

Debe ser puesta en entredicho como otros extremos de su testimonio, pues mostró extrañeza sobre la frecuencia en que sacaba dinero; parece que no distinguía con entera comprensión la diferencia, o no lo hacía siempre, entre euros y pesetas; nada manifestó sobre la forma en que hacía para mantener la cuenta con fondos; no se percató del descontrol de dinero que se llevó en la cuenta bancaria y en la casa durante cuatro o cinco años. En esas circunstancias, y con la confianza que tenía en la acusada, es razonable pensar que el régimen no fuera tan taxativo y que quizá dejara la caja abierta en ocasiones, y que esa confianza le pudo llevar a permitir que Dña. Encarnacion accediera a la caja. En este sentido, las explicaciones sobre su régimen de uso y de cuidado de la llave casan mal con la supuesta confianza que se le daba a Dña. Encarnacion y con la propia secuencia de uso del manojo de llaves que se relata.

No es lógico el siguiente razonamiento: como personas austeras y ahorradoras, que no tienen gastos ¿todo ello según su propio entorno- están teniendo enormes gastos, la autora es la acusada. No es razonable porque ninguna prueba avala esa consideración. Los extractos bancarios contienen pliegues probatorios no explicados, empezando por el periodo de tiempo al que se refieren. Pues, en beneficio de la acusada, la duda sobre el mismo le favorece, toda vez que la acusación no explica por qué donde decía 2010 ¿noviembre de 2010- pasa a decir 2009. Pero lo cierto es que establecían, como más arriba se referenció, 2010, y Dña. Encarnacion explica con seguridad que se trata de ese año por ser acorde con los tiempos de su permiso de residencia, y en el periodo en el que ella no estaba -2009, 2010 hasta noviembre- los movimientos inexplicados en la cuenta también se producían.

Además, el reconocimiento de los hechos que realizó la acusada siempre se refirió a que sustrajo dinero a partir de 2013, aunque ¿naturalmente- eso es omitido en la reflexión acusatoria; pero si se toma como cierto que se llevó dinero sobre la base de esa declaración, habrá de admitirse también que sucedió a partir de 2013, tal como Dña. Encarnacion relata, siendo así que ya desde 2009 había extracciones excesivas de dinero.

No se ha traído prueba que certifique cómo se hacían los trasvases a la cuenta para que no quedara sin fondos; no ha habido testifical de los que atendían a Dña. María Angeles en el banco, ni de cómo pudo ser que no avisaran de los movimientos a sus hijos o le advirtieran a ella misma.

Por otro lado, no puede fundarse la condena de una actuación continuada durante cuatro o cinco años sobre la base de un video en el que nada pudo verificar por sí mismo el Tribunal.

En consecuencia, la única prueba real es el reconocimiento parcial de los hechos, realizado en sede judicial ¿primera declaración- pero no en la segunda declaración judicial ni en el juicio oral. Recordemos la posibilidad de valoración global de las declaraciones de la acusada, las practicadas en juicio y las previas producidas durante la Instrucción, conforme se establece en reiterada Jurisprudencia (Cfr. por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo del 19 de abril de 2012 (ROJ: STS 2640/2012 - ECLI:ES:TS:2012:2640.

En la primera declaración judicial está asistida de letrado ¿aunque no el que luego ha llevado su defensa- y en ella manifiesta que reconoce que hurtaba dinero, que pudieran ser 8.000 euros ¿se ignora cómo o de dónde surge la cifra, que ya aparece en su declaración policial-, que nunca se llevó más de 200 y que lo cogía del cajón.

Sometida esta declaración ¿y la siguiente en sede judicial, en que no la ratifica- a contraste en el juicio oral, procede examinar si la razón de su discrepancia es atendible. Manifiesta que estaba con la presión de ser 24 de diciembre, de que su abogado le decía que sería mejor que reconociera, que ya tendrían ocasión de rectificar; y que los 8.000 euros se refiere a la cantidad total que la señora María Angeles le dio para compras y no la que ella sustrajo para sí.

Pues bien: la Sala considera que no es razonable esta contradicción y la explicación dada, y que la acusada reconoció esa cantidad porque realmente es lo que se llevó. Concluye de este modo el Tribunal porque la acusada, que estaba asistida de letrado, pudo matizar otros extremos ¿así, las fechas y la cantidad sustraida¿ o negarlos, y sin embargo declaró que se llevó el dinero y que lo cogía del cajón de la habitación; que lo hacía en pequeñas cantidades ¿nunca más de 200 euros-.

No aparecen elementos de presión verificables, y las explicaciones como que la cantidad era la que en total le había entregado la Sra. María Angeles no convencen al Tribunal, pues no se trata de una matización o de una aclaración explicativa, sino que es completamente diferente -diametralmente opuesto- a lo manifestado.

Por las antedichas razones, valorando la prueba en la forma explicada, ha declarado el Tribunal acreditados los hechos.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito de hurto previsto y penado y el artículo 234 CP , concurriendo la circunstancia agravante de abuso de confianza del 22.6ª CP.

El Tribunal no considera que se trate de un robo en casa habitada ya que, por las razones que se han expuesto, no aparece prueba de cargo que acredite que el dinero se sustraía de un cajón cerrado con uso ilícito de la llave obtenida por un medio que constituya infracción penal) para abrirlo.

La acusación particular interesa que se apliquen las agravaciones de los números 3 y 4 del artículo 235 CP ¿especial gravedad por el valor o por los perjuicios causados y abuso de circunstancias personales o puesta en grave situación económica-. La cantidad finalmente acreditada, a juicio de la Sala, de 8.000 euros, no tiene capacidad en una economía como la que se trata, de ponerla en grave situación ni es cifra asimilable a especial gravedad; de otro lado, la forma de operar de Dña. Encarnacion , que merece mayor reproche, se ajusta al abuso de confianza¿que capta el sentido de la mayor culpabilidad- más que al abuso de las condiciones de las víctimas que fue el contexto ¿no buscado por ella- de su actuación.

Por tanto, se trata de una actuación realizada con abuso de confianza. Precisamente porque consideramos que la acusada tenía acceso al cajón, que no nos consta estuviera cerrado en las ocasiones que ella aprovechaba, la acción es más reprochable por la mayor desprotección en que se encuentra el titular del bien jurídico; se trata del quebranto de un deber de lealtad basado en la inhibición de la desconfianza o la sospecha. Así, por todas, véase la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2008 (ROJ: STS 3563/2008 -ECLI:ES:TS:2008:3563.

El delito no es continuado, porque ninguna de las transacciones supera la cantidad de 400 euros que marca la frontera entre falta en la época de los hechos) y delito. De esta manera, la pauta del artículo 74.2 opera para que produzca el salto en la calificación jurídica, de falta a delito; por ello,el perjuicio total causadoya es tomado en consideración una vez, impidiendo el principionon bis in ídemvolver a considerarlo para agravar la pena en el sentido de imponer ¿conforme al nº 1 del artículo 74- la pena en su mitad superior. Sobre este particular, cfr. por todas la STS 30 de abril de 2015 (ROJ: STS 1742/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1742.

TERCERO.- Autoría.

Es autora del delito conforme a los artículos 27 y 28 CP la acusada, por haberlo ejecutado directamente, de forma consciente y voluntaria.

CUARTO.- Penalidad.

El delito de hurto está castigado con la pena de seis a dieciocho meses.

Aplicando la agravante de abuso de confianza, la pena procedente es la mitad superior ¿doce meses y un día a dieciocho meses- estimando el Tribunal adecuada a la culpabilidad y a la gravedad del hecho demostrado la pena de dieciséis meses de prisión. En este sentido, valora el Tribunal la persistencia en el tiempo de las sustracciones, y que llegaron a sumar un importe elevado tal como el relato de hechos recoge.

No procede la expulsión del territorio que solicitaba el Ministerio Fiscal, pues no consta que su situación administrativa sea irregular, ya que posee permiso de residencia.

QUINTO.- Responsabilidad civil.

La acusada deberá indemnizar a Dña. María Angeles en la cantidad de 8.000 euros, más los intereses del artículo 576 LECivil .

SEXTO.- Costas procesales.

Procede la condena a las costas, incluidas las de la acusación particular conforme establece el artículo 123 CP .

Vistos los artículos citados

Fallo

CONDENAMOS A DÑA. Encarnacion , como autora responsable de un delito de hurto, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de confianza,a la pena de prisión de DIECISÉIS MESES (16 MESES),inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a que indemnice a Dña. María Angeles en la cantidad de 8.000 euros, con los intereses previstos en el artículo 576 LECivil .

La condenamos asimismo al abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

LA ABSOLVEMOS DEL DELITO CONTINUADO DE ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA DEL QUE VENÍA SIENDO ACUSADA.

No ha lugar a decretar su expulsión.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, mediante escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.