Sentencia Penal Nº 48/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 1/2017 de 21 de Febrero de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 48/2017

Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz

PRESIDENTE ILMA. SRA.

Dª. MARIA ISABEL DOMINGUEZ ALVAREZ

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. MIGUEL ANGEL FELIZ MARTINEZ

Dª. MARIA INMACULADA MONTESINOS PIDAL

REFERENCIA:

P. ABREVIADO Nº 1/2017

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 892/2014

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº4 DE CADIZ (ANTIGUO MIXTO Nº4)

En la ciudad de Cádiz a veintiuno de febrero de dos mil diecisiete.

Vista, en juicio oral y público, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, la presente causa procedente del Juzgado de Instrucción señalado; seguida por delito de Falsificación en documento público contra el acusado Juan María ,con D.N.I. nº NUM000 , natural de San Fernando y vecino de Ed.Miramar Solventa 419 de Chiclana de la Frontera, nacido el día NUM001 /1963, hijo de Onesimo y Carolina , con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Dª CLARA GARCIA-AGULLO FERNANDEZ y defendido por el Letrado D. SERAFIN MORENO GAMEZ.

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA ISABEL DOMINGUEZ ALVAREZ, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa fue incoada en virtud de denuncia. Practicadas diligencias en averiguación de los hechos se acordó seguir el trámite establecido en el capítulo II, del Título III, del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según redacción dada por la Ley Orgánica 7/1.988, de 28 de Diciembre, acordándose por el Juzgado Instructor dar traslado de lo actuado al Ministerio Fiscal, a tenor de lo prevenido en el artículo 790.1 de la Ley citada.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra el inculpado ya circunstanciado y solicitó la apertura del juicio oral ante esta Audiencia, acordando entonces el Juzgado Instructor la adopción de las medidas cautelares interesadas y la apertura del juicio oral y una vez presentado escrito de defensa por la representación del encartado, frente a la acusación formulada se remitió la causa a este Tribunal.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en este Órgano Jurisdiccional, se formó el correspondiente rollo, y examinados los escritos de acusación y defensa, se dictó resolución en orden a la práctica de la prueba que fue admitida, y señalamiento de las sesiones del juicio oral, cuya vista se celebró el día 7 de febrero de 2017 , con asistencia de todas las partes personadas.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal, y Acusación Particular elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales en el acto del Juicio Oral,

QUINTO.-Por su parte, la Defensa, en el mismo trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, manteniendo su postura de inexistencia de hecho punible e inocencia de su patrocinado, para el que pidió la libre absolución.

SEXTO.-En la tramitación de los presentes autos se han observado todas las formalidades legales.

PRIMERO.-El acusado, Juan María , mayor de edad y sin antecedentes penales, en virtud de un plan preconcebido y con la finalidad de obtener sucesivas prestaciones de la Seguridad Social de incapacidad temporal se dio de alta a Â?si mismo como único trabajador el 15/12/09 en la Asociación de Constructores La Janda inscrita el 22/5/07 en el Registro de Asociaciones, resultando ser ésta una Empresa Ficticia, sin actividad alguna y con la única finalidad de aparentar una relación laboral de soporte para dichas prestaciones.

Así, alegando un incumplimiento empresarial de la obligación de pago delegado de tales prestaciones obtuvo alguna de las reclamaciones.

En concreto, constan en la Dirección Provincial del INSS de Cádiz los siguientes expedientes de solicitud del acusado de prestaciones económicas de Incapacidad temporal:

1º.- En base a un accidente de trabajo ocurrido el 9/3/10 cuya realidad no se ha constatado, por el que se extendió una baja médica el 10/3/10, con alta el 6/10/10, se presenta solicitud de reconocimiento de la prestación el 14/10/10 dictándose el 17/1/11 resolución en el expediente NUM002 , por la que se le reconoce una prestación de 7.738,46 euros.

2º.-En base a un accidente de trabajo de 24/10/11 cuya realidad no se ha constatado, se emite baja médica el 25/10/11 y alta el 6/2/12. Se presentó por el acusado la solicitud de reconocimiento de la prestación el 3/5/12 si bien, en éste caso por resolución de 9/1/13 se le deniega la prestación.

3º.- En base a un accidente de trabajo de 20/2/12, cuya realidad no se ha constatado, se emite baja médica el 20/2/12 no constando el alta médica, presentó el acusado solicitud de reconocimiento de prestación el 6/9/12, denegándose dicha prestación por resolución de 10/1/13.

En la misma dinámica y con la misma finalidad el acusado instó ante la Dirección Provincial del INSS de Granada otros tres expedientes de Incapacidad Temporal, en concreto:

1º.- En base a una enfermedad común que comprendía desde el 12/11/07 hasta el 6/2/08 se presentó solicitud de 10/1/08 dictándose resolución el 28/10/08 por la que se re reconoce una prestación por importe de 2.351,51 euros.

2º.- En base a un accidente de trabajo cuya realidad no consta , que comprende el periodo de 19/11/08 a 28/11/08 se presenta solicitud el 16/3/09 dictándose resolución el 19/11/09 por la que se le reconoce una prestación por importe de 262,62 euros.

3º.- En base a un accidente de trabajo cuya realidad no se ha constatado se emite baja médica desde el 2/12/08 al 13/3/09 presentado el acusado solicitud ante el INSS de Granada el 18/6/09 dictándose resolución denegatoria de 5/8/09 interponiéndose por el acusado el oportuno recurso administrativo que fue desestimado por lo que el acusado acudió a la jurisdicción social interponiendo demanda que dio lugar a los autos nº109/10 del Juzgado de lo Social nº7 de Granada donde se dicta sentencia de 10/4/12 estimando parcialmente la demanda , sentencia que se declara firme por auto de 6/6/12 percibiendo así el acusado la suma de 11.160,38 de euros por incapacidad laboral temporal cuando no existió relación laboral por cuenta ajena.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados como probados se han obtenido tras valorar en conciencia conforme al artículo 741 de la L.E.Cr . las documentales obrantes en la causa que no han sido impugnadas por ninguna de las partes, así como la declaración del propio acusado y testigo Heraclio .

En tal sentido, el acusado no niega haber constituido la Empresa 'Asociación de Constructores de la Janda' en el año 2007 'haciendo tres garabatos', en referencia a las firmas simuladas de Onesimo , Porfirio y Victoriano , quienes, como consta en las documentales obrantes a los folios 124 a 128 vuelto figuran como Vicepresidente-Secretario, Tesorero y Presidente, respectivamente de la citada Empresa que, fue inscrita en el Registro de Asociaciones de Andalucía el 22/5/07.

Viene a reconocer igualmente el acusado, al igual que ya hiciera en su declaración como imputado (folio 168), que esta empresa era ficticia, carente de actividad alguna y, por lo tanto no se correspondía con la realidad ni que Victoriano ( persona real que no ficticia) fuera el Presidente de tal empresa ni que él fuera trabajador de dicha empresa aun cuando se dio de alta como tal en la misma en el año 2009.

Tal ficción se evidencia también con la documental obrante a los folios 150 y siguientes de la causa ratificada en el acto del plenario por el testigo Heraclio , quien describió como el 1/6/12 realiza una visita de inspección al Centro de trabajo de la referida empresa que constaba en la localidad de Algeciras no encontrando empresa alguna en la dirección establecida.

Ante tal incidencia decide realizar una llamada de teléfono al que consta como Presidente de la empresa, Victoriano y al teléfono móvil que le consta como suyo, reflejándose al folio 150 que el teléfono móvil era el NUM003 , el cual, curiosamente coincide con el que el acusado facilita como suyo propio según la documental aportada por él mismo al inicio del juicio, parte médico de 30/1/17, y con aquel en el que según consta al folio 161 fue localizado por la Policía Local, de lo que, claramente se infiere que dicho teléfono nunca fue el de Victoriano , respecto del cual, debe recordarse, el acusado admitió haber puesto un 'garabato' para la constitución de la sociedad en la que, como ya hemos expuesto, lo hizo figurar como Presidente.

Continua relatando el testigo, que finalmente se persona en la carretera de la Barrosa, Centro Comercial Miramar, MBE 419, local 22 de Chiclana de la Frontera (domicilio que es el que se fija en los certificados de Empresa aportados por el acusado para solicitar las prestaciones a la Seguridad Social como se observa entre otros en la documental obrante al folio 197, y el mismo que el acusado establece para sus notificaciones en sus solicitudes de reclamación de las prestaciones). Y he aquí que, una vez en el lugar, dicho testigo comprueba que no existe local en el que realice actividad la citada empresa, obteniéndose información tan solo a través de la Empresa Solventa Grupo AFOR S.L., que quien tiene alquilado simplemente un buzón de correos es el propio acusado, Juan María , buzón al que llega correspondencia dirigida a diferentes empresas, siendo recogida dicha correspondencia, según se le informa a D. Heraclio , por el acusado , quien, además, se le informa también, vive en Canarias.

Es un hecho pues incontrovertido que la Empresa 'Constructores de la Janda' era totalmente ficticia e inexistente la relación laboral en virtud de la cual el acusado realizó diversas solicitudes al INSS tanto de Cádiz como de Granada para obtener prestaciones por incapacidad laboral invocando incumplimiento del empresario de pago delegado, a tenor de accidentes de trabajo.

No se ha impugnado la documental obrante en la causa y que refleja estas solicitudes en las que el acusado además de afirmar esta inexistente relación laboral aportaba los certificados de empresa como si hubiesen sido suscritos y firmados por el que hizo figurar como Presidente de la Empresa, Victoriano . Así, en los folios 195 y siguientes constan tales documentos que pusieron en marcha concretamente el expediente NUM002 en el que, debido al error al que se llevó al INSS de Cádiz con ésta argucia, , se dictó la resolución de fecha 17/1/11 por la que se produce un desplazamiento patrimonial a favor del acusado por importe de 7.738,46 euros.

En el mismo sentido, a los folios 261 y siguientes consta la solicitud del acusado presentada el 3/5/12 para obtener igualmente la prestación de pago por incapacidad temporal por accidente laboral sufrido el 24/10/2011 invocando igualmente incumplimiento de la obligación del empresario de pago delegado, constando al folio 262 el documento consistente en el certificado de Empresa de 14/3/12 en el que el acusado simula que es suscrito y firmado por Victoriano a quien hizo figurar ficticiamente como Presidente de la Empresa. Consta al folio 273 y siguientes como el acusado llegó a presentar incluso reclamación previa a la vía jurisdiccional del orden social en este expediente NUM004 en la que vuelve a afirmar su condición de asalariado como auxiliar administrativo de la referida empresa desde el 15/12/09, habiendo sufrido durante el horario laboral del día 24/10/11 un accidente de trabajo por el que en fecha 3/2/12 presentó la solicitud del pago de la prestación por incapacidad temporal.

Consta al folio 283 como sin embargo, y detectado ya la actuación fraudulenta del acusado se le deniega la prestación solicitada en resolución de fecha 9/1/13.

Consta igualmente, a los folios 236 y siguientes la solicitud de prestación por incapacidad temporal afectuada por el acusado por accidente laboral de 20/2/12 a la que se acompaña (folio 238), escrito en el que se simula la intervención y firma de Victoriano otra vez, exponiendo en fecha 6/8/12 al INSS de Cádiz, que la empresa posee menos de 10 trabajadores en alta laboral solicitando el pago directo de la cuantía correspondiente a la situación de incapacidad temporal del trabajador de dicha empresa, Juan María , así como certificado de Empresa (folio 239) en el que igualmente simuló que estaba suscrito por Victoriano como presidente de la ya citada empresa Constructores de la Janda ,expedido el 21/8/12.

Todo ello dio lugar al expediente NUM005 , en el que, en fecha 10/1/2013 (folio 258) se dictó resolución denegatoria al haberse detectado la actuación fraudulenta del acusado.

En relación con la actuación realizada por el acusado ante el INSS de Granada , en la misma dinámica comisiva de engañar a la Seguridad Social con una relación laboral por cuenta ajena inexistente, en una empresa ficticia como ya hemos dicho que resultó ser Asociación de Constructores la Janda, consta igualmente en la documental obrante en la causa (folios 325 y siguientes y 73ss de la pieza de documentos), las solicitudes realizadas por el acusado de pagos de las prestaciones por Incapacidades Temporales derivadas de la enfermedad común sufrida el 12/11/07 por dolor en región torácica columna vertebral que efectúa el 10/1/08, acompañando (folio 354), el ya citado certificado de empresa en el que simula la intervención y la firma de Victoriano como Presidente de la empresa, de igual fecha, 8/1/08 y que dio lugar a la resolución de 28/10/08 por la que se le reconoció el derecho a la prestación por incapacidad temporal por un importe de 2351,51 euros.

De igual modo, consta a los folios 368 y siguientes, la solicitud formulada por el acusado el 16/3/09 de pago directo de incapacidad temporal por el accidente de trabajo que se dice padecer el 18/11/08 a la que acompaña igualmente el certificado de empresa de fecha 9/3/09 en el que nuevamente simula la intervención y firma de Victoriano como presidente de la Empresa. En este caso, resulta llamativo que el acusado, además de efectuar (folio 371), como en otros casos, reclamación previa a la vía jurisdiccional del orden social, llega a interponer demanda (folio 396), fundándose en la relación laboral como contable desde el 16/6/07 con la empresa Asociación de Constructores de la Janda y el accidente de trabajo que refiere haber sufrido el 18/11/08, incoándose el Expediente Procedimiento de Seguridad Social 958/09 ante el Juzgado de lo Social nº4 de Granada, en el que el día 8/9/10, compareció la Letrada que redactó la demanda al ser designada por el turno de oficio, en representación del acusado con poder apud acta, desistiéndose de la demanda al haberse reconocido por el INSS de Granada en resolución de 28/12/09 el derecho a la prestación de incapacidad temporal que se solicitaba en la demanda, percibiendo el acusado el importe de 262,62 euros.

Finalmente, consta en la causa, folios 12 y siguientes la solicitud que el acusado formaliza por el accidente de trabajo que refiere haber sufrido el 1/12/08, a la que, en la misma tónica acompaña (folio 13 vuelto), el certificado de empresa fechado en julio de 2009 en el que vuelve a simular la intervención y la firma de Victoriano como presidente de la empresa, así como escrito dirigido al INSS de Granada, (folio 15), en el que simula la intervención de dicha persona exponiendo que la empresa posee menos de diez trabajadores y que han transcurrido mas de seis meses desde que se iniciara la obligación de pago delegado de la incapacidad temporal por el accidente de trabajo padecido por el acusado.

En este expediente, el acusado tiene una intervención mas acentuada por cuanto llega a formular, además de la reclamación previa presentada el 28/7/09 (folio 23), a la vía judicial del orden social como ya hemos visto, en otros supuestos, una impugnación de alta médica (folio 25 vuelto ss el 14/10/19), alegando que respecto del accidente de trabajo padecido el día 1/12/08, se le dio de alta médica en fecha 13/3/09 'por error del médico de atención primaria de su Centro de Salud' fijando como fecha de alta, el 16/11/09. Llama igualmente la atención en relación con éste asunto concreto que, el acusado llegó a denunciar al médico Roque (folio 49), el 10/3/09, por falta de amenazas y coacciones, relatando en esta denuncia (aunque no es el motivo de la denuncia), que este facultativo, en relación con el accidente laboral sufrido el 1/12/08, se negó a extenderle el parte médico de accidente de trabajo, expidiendo en su lugar uno por enfermedad común por lo que tuvo que presentar reclamación previa a la vía jurisdiccional del orden social por cambio de contingencia ante el INSS y TGSS.

Ya en la reclamación (folio 45) efectuada en fecha 18/9/09, hacía también referencia al incidente del alta médica efectuada el 13 de marzo de 2009, como 'alta médica por motivos espurios'.

Es un extremo que se considera igualmente acreditado que, dado que en éste supuesto se le deniega por el INSS la prestación solicitada por incapacidad temporal el acusado solicita se le designe letrado del turno de oficio para que se interponga la oportuna demanda cuya copia consta al folio 69 de la causa, reclamando por el accidente de trabajo del 1/12/08 por el que se afirma haber estado de baja hasta el 16/11/09 la suma de 14.400 euros.

Esta demanda determina se incoe el Procedimiento de Seguridad Social nº 109/10 ante el Juzgado de lo Social nº7 de Granada que dicta, el 10/4/12, sentencia (folio 60) estimando parcialmente la demanda y condenado al INSS a abonar el acusado la suma de 11.160,25 por considerar como hecho probado que el acusado venía prestando servicios para la Empresa Asociación de Constructores de la Janda con la categoría profesional de contable en virtud de contrato indefinido a tiempo completo de fecha 16/6/07 causando baja el 1/12/08 por enfermedad común de la que fue dado de alta el 13/3/09 por incomparecencia , si bien por Resolución del INSS de 14/4/09 le fue reconocida la contingencia de accidente de trabajo de dicha incapacidad temporal. Igualmente se da por probado en dicha sentencia que con fecha 9/7/09 la empresa Constructores la Janda remitió comunicación a la Dirección Provincial del INSS en la que le expone que posee menos de diez trabajadores y que han transcurrido mas de seis meses desde que se iniciara la obligación de pago delegado a los efectos de comunicación previa de traslado del pago directo de la cuantía correspondiente a la situación de incapacidad temporal así como que por el actor se presentó el 9/7/09 solicitud al INSS de pago directo de incapacidad temporal.

Respecto de esta cuestión, consta igualmente al folio 79 auto de 6/6/12 por el que se declara la firmeza de la sentencia, reconociendo el acusado en el acto del plenario (se negó a prestar declaración sobre éste extremo ante el Juez de instrucción), que efectivamente llegó a cobrar el importe de 11.160,25 euros pero, niega que él supiera que se había presentado la demanda en la Jurisdicción Social, alegando que, como le debían otra cantidad de un asunto de Canarias pensó que se debía a ese otro asunto.

Esta versión sin embargo no le resulta verosímil ante este Tribunal.

Hemos visto como era una costumbre para el acusado realizar reclamaciones previas a la vía Jurisdiccional del orden Social por sí mismo y como incluso ya en septiembre de 2009 (folio 369 ss), había presentado una demanda en relación con el accidente que refería haber sufrido el 18/11/08 .

No resulta creíble que el acusado solicite al Colegio de Abogados un Letrado de oficio sin concreción de la actuación que quiere emprender y que el letrado de oficio actúe por su cuenta y riesgo interponiendo una demanda en cuya redacción además precisa le sean aportados los elementos fácticos por el cliente. Todo ello sin perjuicio de que la versión del acusado requiere como premisa que por el Juzgado de lo Social nº7 de Granada se hubiera admitido la actuación del letrado sin comprobar la representación que el letrado afirma en la demanda ostentar.

Pero es que, a mayor abundamiento, la versión del acusado que admite haber cobrado el importe de 11.160,25 euros que se le reconoce en la referida sentencia, pero, pensando erróneamente que era de otro asunto (que por cierto, ni especifica ni documenta), de Canarias, queda plena y objetivamente desvirtuada a tenor de la documental obrante al folio 63 vuelto. He aquí un escrito que el acusado dirige el 3/5/12, escasamente un mes después del dictado de la sentencia (10/4/12 ), al INSS de Granada, en el que indica la c/c en la que se tiene que hacer el abono, y en el que, se identifica por él mismo el 'asunto' por el que se le tiene que hacer el abono de la prestación de la incapacidad temporal, desprendiéndose claramente que se refería al asunto que deriva de esa Sentencia antes reseñada , la sentencia de 10/4/12 . En primer lugar, en el propio escrito hace referencia a que se dictó una sentencia, y en el escrito también se hace referencia a que, en ésta sentencia se revocó la resolución de 8/10/09 por la que a él se le desestimó la reclamación previa de incapacidad temporal 09/1096, y, si observamos el documento obrante al folio 51 vemos que, es la resolución de 8/10/09 a la que se refiere en ese escrito , y en esta resolución lo que se desestima es la reclamación previa que el acusado había presentado contra la resolución de 5/8/09, reclamación esta que es la que obra a folio 45, en la que, literalmente se dice '... que ha recibido resolución de fecha 5/8 pasado (de 2009), por la que se deniega el pago directo de su prestación por encontrarse en alta médica desde el 13 de marzo pasado...', esta resolución de 5/8/09 es a la que, expresamente se hace referencia en la sentencia citada de 10/4/12 como ya hemos visto anteriormente al transcribir los extremos dados como acreditados por el Juez de lo Social.

Se desprende pues con suma claridad que el acusado conocía perfectamente el contenido y por tanto la existencia de la sentencia y por ende del procedimiento judicial en la que ésta se dictó a su instancia.

SEGUNDO.-Los hechos declarados como probados son constitutivos de un delito de estafa procesal del artículo 250-1-7º del Código Penal en lo que hace a éste último hecho valorado en relación con la reclamación por el accidente de trabajo que se dice haber sufrido el 1/12/08 y con una baja por tal contingencia hasta el 16/11/09 que concluyó ante la desestimación del INSS de Granada en el Procedimiento nº 109/10 del Juzgado de lo Social nº7 de Granada que, finalmente y por partir de las premisas erróneas determinadas por el acusado al aparentar un vínculo contractual inexistente desde el 16/6/07 con una empresa ficticia como era Asociación de Constructores de la Janda, reconoció una prestación por incapacidad temporal derivada de un accidente de trabajo que el acusado aun cuando afirma que fue real, en cuanto que tal accidente si existió , no aporta ni tan siquiera para acreditar tal extremo prueba alguna,ésto es , ni tan siquiera acredita estuviera trabajando por cuenta ajena aunque sin estar de alta , no pudiéndose tampoco inferir que la ' lumbo-dorsalgia por esfuerzo' por la que se emitió la baja tuviera su origen en una actividad laboral en la que no se encontraba dado de alta como pretende explicar el acusado, toda vez que dicho padecimiento puede tener origen en actividades de diversa índole, incluídas domésticas y deportivas.

Merced a éste error, padecido por el Juez a tenor de la trama montada por el acusado, se obtuvo un desplazamiento patrimonial por parte del INSS cifrado en 11.160,25 euros cuyo cobro se hizo efectivo por el acusado sin constar su reintegro a dicha entidad por cuanto lo único que acreditan las documentales aportadas por el acusado es que no adeuda cuotas de la Seguridad Social a la T.G.S.S. no que haya realizado el reintegro de las prestaciones por incapacidad temporal indebidamente percibidas.

En STS. 366/2012 de 3.5 EDJ 2012/110137, 1100/2011 de 27.10EDJ 2011/26299?, 72/2010 de 9.2EDJ 2010/12455, entre otras, que se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial a quien a través de una maniobra procesal idónea, se la induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia, en contra de parte de la doctrina, ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio EDJ 2004/159686)'. En sentido similar la STS num. 603/2008 EDJ 2008/197203; y la STS num. 7202008EDJ 2008/222301 . De todos modos, deberán quedar excluidos de la estafa los casos en los que el acto de disposición no venga motivado por el engaño.

Por otra parte, la existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa , entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Se decía en la STS num. 572/2007 EDJ 2007/159291que 'En el delito de estafa procesal , como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico'.

En definitiva, en el subtipo agravado, conocido como estafa procesal , el engaño se dirige al Juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero. Como se ha dicho más arriba, también se considera estafa procesal el supuesto en el que, sobre la base de argucias procesales , se induzca a la contraparte a adoptar una decisión basada en el engaño que implique un acto de disposición. El carácter bastante del engaño, deberá ser determinado también en atención a estas circunstancias específicas del subtipo agravado.

Consecuentemente, conforme a la doctrina jurisprudencial ( STS 670/2006, de 21-6 EDJ 2006/278393 , 758/2006 , de 4-7EDJ 2006/98723; 754/2007, de 2-10EDJ 2007/175237; 603/2008, de 10.10EDJ 2008/197203; 1019/2009 de 28-10EDJ 2009/259074; 35/2010, de 4-2EDJ 2010/9936; la estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica ios intereses económicos a la otra parte o de tercero acusados del acto de disposición.

La estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el art. 248.1 es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición - en este caso resolución judicial- motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro - siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la específica intención lucrativa la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso con lucro propio, ya que hasta que sea para beneficiar a un tercero ( STS 5629/2002 de 20- 2 ; 297/2022, de 20-2EDJ 2002/3158; 577/2002, de 8-3; 238/2003, de 12-2 EDJ 2003/1602; 348/2003 de 12-3EDI 2003/6641; y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal .

Con base a esta doctrina jurisprudencial se puede definir la estafa procesal como aquellos artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra. En ese sentido el actual art. 250.1.2°, modificado por LO 5/2010, de 22-6 EDL 2010/101204 considera que 'incurren en estafa procesal , los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'.

El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa como se afirma en STS de 9-5-2003 EDJ 2003/263063, la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoría.

Y en cuanto a la consumación en STS. 100/2011 de 27.10 EDJ 2011/13878, hemos dicho que por la doctrina se mantienen dos posturas contrapuestas. Por una parte, se entiende que al exigir el delito de estafa un perjuicio patrimonial, dicho perjuicio no se produce hasta el momento en que el perjudicado se ve materialmente privado de parte de su patrimonio objeto del proceso fraudulento es decir, en el momento mismo en que se ejecuta la resolución judicial una vez que la misma ha adquirido firmeza. Por el contrario, otra parte de la doctrina considera que el delito de estafa procesal se consuma en el momento en que se dicta la resolución judicial en primera instancia, puesto que la obligación que la misma conlleva incide ya de manera directa sobre el patrimonio con el consiguiente perjuicio.

Este último es el criterio seguido por la jurisprudencia de esta sala, al afirmar que el subtipo agravado de estafa se consuma cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, induciendo al Juez a dictar una resolución que de otro modo no hubiera dictado.

En este sentido la STS 1743/2002 de 22-10 EDJ 2002/44559en la que se señala que resulta ineludible establecer el momento en que debe llegar la perfección delictiva, es decir la consumación del delito imputado, por haberse realizado todos los elementos del tipo, tanto desde el punto de vista de la acción del autor, como desde el punto de vista del resultado. Pues bien, el delito de estafa procesal admite formas imperfectas de ejecución, en todos aquellos supuestos en que el sujeto activo realiza, en todo o en parte, las maniobras fraudulentas que objetivamente debieran producir el resultado pretendido, es decir, el acto de disposición patrimonial y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor ( STS 9.1.2003 EDJ 2003/971). Por el contrario, el delito se encuentra consumado cuando sí se alcanza el propósito perseguido que no es otro que el de determinar un error en el juzgador y obtener la correspondiente resolución en perjuicio de la otra parte. Por lo expuesto la perfección delictiva se ha de situar cuando el Juez inducido por la maniobra fraudulenta del acusado, dicta sentencia con beneficio efectivo para el sujeto pasivo, y en los casos de formas imperfectas de ejecución, cuando en los que, pese al artificio engañoso no se logra el propósito perseguido con la resolución judicial desestimatoria de la pretensión del sujeto activo.

Ese es ciertamente el criterio mantenido por esta Sala, como son exponentes las sentencias 595/1999, de 22 de abril EDJ 1999/8135 y 794/1997, de 30 de septiembre EDJ 1997/6354, en las que se declara que la modalidad agravada de estafa conocida como estafa procesal , tipificada en el artículo 250,1 2° del vigente Código Penal EDL 1995/16398, se justifica en cuanto con tales conductas se perjudica, no sólo el patrimonio privado ajeno sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del Juzgador y las garantías del procedimiento. Como recuerda la Sentencia 530/1997, de 22 de abril EDJ 1997/3510, esta modalidad fraudulenta normalmente se produce cuando una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte, La peculiaridad de estas estafas radica, pues, en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado.

El delito se consuma, pues, cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, sin que deba confundirse con el agotamiento del delito consistente en el efectivo y material perjuicio ocasionado por la maniobra fraudulenta.

En este sentido la STS. 172/2005 EDJ 2005/37501. precisa en cuanto a la consumación, que si la conducta estuviera encajada dentro de los delitos contra la Administración de Justicia y además se considerase como un delito de falsedad, no existirían problemas de consumación, ya que la acción quedaría perfeccionada por la puesta en marcha del procedimiento y la presentación del documento falso, tanto si la pretensión era la de iniciar el procedimiento, como cuando éste ya se está tramitando. Pero al ser considerado como un delito patrimonial, la consumación hay que derivarla hacia el resultado.

Por ello, lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en ¡a estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse en grado de perfección imperfecta.

La tentativa está en la no consecución del error en la autoridd judicial porque ésta se aperciba del engaño bastante o porque, aun dándose el erro, la resolcuicón judical dictada no es injusta.

TERCERO.-Los hechos restantes declarados como probados son constitutivos de un delito de falsedad en documento oficial cometido por particular previsto en el artículo 392-1 en relación con el artículo 390-1-3 º y 4º del Código Penal en concurso medial con una estafa continuada del artículo 248 - 249 del Código Penal , en relación con el artículo 74 del Código Penal .

Conforme a la S.T.S. nº 36/2017de 26 de enero entre otras muchas que en la misma se recoge en relación al concurso medial viene a establecer que se ha entendido que ' ...el medio necesario, como dice el art. 77 del CP Legislación citadaCP art. 77, no ha de entenderse bajo un prisma de subjetividad, en un plano puramente psíquico, sino en un sentido objetivo, real y concreto, con referencia a la particular situación fáctica. Necesaria se ofrecerá una acción cuando aparezca, en apreciación racional de los hechos, como vehículo o instrumento caracterizado e idóneo para la comisión con éxito de la segunda infracción. «Para que proceda la estimación del concurso ideal se dijo en la Sentencia de 9 de febrero 1990 no basta la preordenación psíquica, porque la necesidad no ha de ser contemplada en el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se había propuesto, sino en el aspecto objetivo, de manera que al aplicar el juicio hipotético resulte que el segundo delito no se hubiere producido de no haber realizado previamente el o los que le hubiesen precedido, pues el precepto atiende a la unidad del hecho en el aspecto ontològico del ser y su causalidad efectiva y no en el orden teleologico individual» (S. 19-9-1996 citada por la 1289/2000, de 12 de julio)'. También en la STS n° 1632/2002, de 9 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1a, 09-10-2002 (ree. 908/2001 ) se decía, citando la STS n° 1620/2001, de 22 de septiembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1a, 22-09-2001 (ree. 541/2000), que '... la determinación de cuándo un delito es un medio necesario para cometer otro, no debe ser valorada en abstracto, sino en un sentido concreto y en relación específica con el fin último perseguido por el autor o autores de los diferentes hechos delictivos '. Finalmente, señala la Señala la STS n° 174/2007, de 9 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección Ia, 09-03-2007 (ree. 1932/2006), que ' En términos generales afirmamos la concurrencia en concurso medial, cuando conforme al art. 77 del Código Penal de 1995 Legislación citada CP art. 77 , un delito es medio necesario para la comisión de otro, descartándolo cuando la concurrencia es mera contingencia dependiente de la voluntad del autor '. Y más adelante, se dice que ' la voluntad del autor no es suficiente para la configuración de este concurso ideal impropio, pues el Código exige que la relación concursal medial se producirá cuando la relación sea necesaria, lo que deja fuera del concurso aquellos supuestos sujetos a la mera voluntad, a la mera conveniencia o la mayor facilidad para la comisión del delito, siendo precio que la conexión instrumental sea de carácter objetivo, superador del criterio subjetivo, que entre en el ámbito de lo imprescidible en la forma en que realmente ocurrieron los hechos delictivos concurrentes '. Precisando después que ' La dificultad para determinar la existencia, o no, del concurso medial, estriba en dar un concreto contenido a la expresión de «medio necesario» que exige el presupuesto del concurso. En principio esa relación hay que examinarla desde el caso concreto exigiendo que la necesidad exista objetivamente, sin que baste con que el sujeto crea que se da esa necesidad. Ahora bien tampoco cabe exigir una necesidad absoluta, pues esa exigencia chocaría con el concurso de Leyes en la medida que esa exigencia supondría la concurrencia de dos Leyes en aplicación simultánea '. En este sentido, recogiendo las citadas, la STS n° 892/2008, de 11 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección Ia, 11-12-2008 (ree. 11382/2007). En la misma línea argumental, se decía en la SST n° 1394/2009, que ' para que proceda la estimación del concurso ideal no basta la preordenación psíquica, o sea que la necesidad sea contemplada en el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se había propuesto, sino en el aspecto objetivo y real, de manera que al aplicar el juicio hipotético resulte que el segundo delito no se hubiere producido, de no haber realizado previamente el o los que le hubieren precedido, pues el precepto atiende a la unidad del hecho en el aspecto ontològico del ser y su causalidad efectiva y no en el orden teleologico individual ( SSTS 147/2009,12 de febrero Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1a, 12-02-2009 (ree. 528/2008 ), 172/1998,14 de febrero Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1a, 14-02- 1998 (ree. 1028/1996 ), 326/1998, 2 de marzo Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1a, 02-03-1998 (ree. 2628/1997), 123/2003, 3 de febrero Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1a, 03-02-2003 (ree. 1739/2001) ) '. De esta forma se ha de tener en cuenta la relación de medio a fin desde perspectivas objetivas respecto de la forma en la que los hechos ocurrieron en el caso, y no solo desde la óptica o los deseos del sujeto.

En el caso que particularmente nos ocupa, se evidencia que concurre ésta conexión instrumental de carácter objetivo puesto que, para obtener el pretendido desplazamiento patrimonial del INSS de Cádiz y de Granada, la mecánica engañosa consistía en aparentar ser trabajador de una empresa ficticia y para ello, el acusado incoaba todas y cada uno de los expedientes que hemos reseñado con una solicitud acompañada de partes médicos en los que figuraba una baja médica por accidente laboral, no constando ni tan siquiera que ésta situación se ajustara a la realidad por cuanto al no acreditar que tuviera vínculo laboral con empresa real aun sin figurar de alta en el régimen de la Seguridad Social difícilmente se puede argumentar la existencia de un accidente 'laboral'. Cada una de éstas solicitudes en las que el acusado afirmaba tanto el vínculo laobral inexistente como un accidente laboral también inexistente, iba acompañada de un certificado de empresa en el que simulaba la intervención de Victoriano y firma de éste como representante de la empresa 'Asociación de Constructores de la Janda', firma e intervención que previamente ya había simulado en la constitución en 2007 de dicha empresa, como el propio acusado refiere, 'hice tres garabatos'.

Como señala el Tribunal Supremo lo que se protege con la punición de las falsedades no es tanto la verdad sino la función de los documentos estén llamados o desempeñar en la vida jurídidca ( STS 26/2/98 ).

También concreta la STS 26/11/90 , que la falsedad debe guardar entidad suficiente para perturbar el tráfico jurídico, se logre o no se logre el fín que se perseguía al respecto. En el caso que nos ocupa, ya hemos reseñado como el acusado configuraba una situación jurídica que no se correspondía con la realidad destinado a surtir efectos en unos expedientes adminsitrativos y de esta forma obtener un lucro a costa del desplazamiento patrimonial de la Seguridd Social.

Estamos pues ante un concurso medial toda vez que no siempre se produce una estafa utilizando documentos falsos y, la mera falsificación de documentos no está siempre indisolublemente conectada a una defraudación económica directa, por lo que la solución actual, pacífica y consolidada es que la conducta falsaria no puede quedar absorbida por el delito de estafa pues la sanción de éste no cubriría todo el desvalor de la conducta realizada al dejar sin sanción la falsificación previa, se trata en definitiva como establece la STS 1175/09 de 16 de noviembre , de un refuerzo punitivo a la acción descrita en el artículo 248ss del Código Penal cuando además se realiza un ataque a la seguridad y confianza en la función social de los documentos y su valor probatorio.

Por lo que hace a la consideración de un delito continuado como se refleja en la STS 20-9-2012 , con cita de las SSTS. 190/2000 461/2006 , 1018/2007 , 563/2008 y 1075/2009 : El delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes pero que desde una perspectiva de la antijuricidad material se presentan como una infracción unitaria, pero no es una figura destinada a resolver en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera 'realidad jurídica', que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva.

En cuanto a sus requisitos, se destacan por la jurisprudencia:

Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de ' hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión ', por ello ' esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos ', ya que ' en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se valora como único

Una cierta ' conexidad temporal' dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.

El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice ' en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión ', Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de ' una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos '; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir suija previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace ' caer ' al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.

Homogeneidad del ' modus operandi ' en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.

El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa).

Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas, aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo ( SSTS. 97/2010 , 89/2010 , 860/2008 , 554/2008 , 11/2007 y 309/2006 ).

Hay unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendidas ambas en el sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero, no interviniente, como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio.

Por tanto, para afirmar la unidad de acción se requiere:

desde el punto de vista subjetivo, que concurra un único acto de voluntad encaminado a la realización de toda la dinámica delictiva.

como elementos o condicionamientos objetivos de esta actividad, que todos los actos estén vinculados espacial y temporalmente, pues la disgregación de la dinámica delictiva en uno y otro sentido pueden romper la identidad que reclama la voluntad única.

y, desde la óptica normativa, que se dé la identificación en la tipología delictiva.

Siendo así, cuando se produce una repetición de acciones separadas por ocasiones temporales diferentes, más o menos distantes en su cronología, En este supuesto no hay unidad natural de la acción, sino diferentes actuaciones que pueden ser consideradas o bien como un concurso real de delitos o como un delito continuado. Tanto la teoría de la ficción, como la teoría realista o la de la realidad jurídica, parten de la admisión de una pluralidad de hechos, que se integran bajo la figura del delito continuado ( STS. 867/2002 ), para cuya apreciación, como ya hemos señalado, es necesario que exista una separación temporal o espacio-temporal entre las distintas acciones consideradas, que permita afirmar la independencia ontològica de unas respecto de las otras, las cuales son también producto de distintos impulsos o actitudes psicológicas o motivacionales. Todas ellas, aisladamente consideradas reúnen los requisitos del tipo. Estaríamos, en principio, ante varios delitos, es decir, varias acciones constitutivas de delito, que por aplicación del artículo 74 del Código Penal , vendrían a integrar un solo delito de carácter continuado, pues aquellos distintos impulsos formarían parte de un plan preconcebido o supondrían el aprovechamiento de idéntica ocasión ( SSTS. 885/2003 y 760/2003 ).

Como ya hemos visto, la dinámica comisiva aún cuando era idéntica, y el propósito era siempre el mismo: obtener un lucro indebido a costa de un desplazamiento patrimonial de la Seguridad Social, las acciones se encuentran separadas por ocasiones fundadas en accidentes laborales ficticios fijados en momentos temporales diferentes aunque no excesivamente separados en el tiempo y las acciones se ejercitaron tanto en el INSS de Cádiz como en el de Granada, diversificando así el riesgo de ser descubierto, como finalmente acaeció en los dos último expedientes del INSS de Cádiz.

CUARTO.-Aunque de manera extemporanea, puesto que lo hizo en el trámite del Informe oral, la Defensa articuló la pretensión de que la conducta del acusado no era incardinable en el delito de Estafa del artl 248 CP. Sino en el art. 308 C.P . siendo por tanto no punible por cuanto no ha sido siquiera acusado alternativamente de tal delito, siendo heterogeneo con respecto a la Estafa, y, fundamentalmente porque faltaría el requisito objetivo de perseguibilidad representado por la cuantía mínima defraudada que debe ascender a 120.000 Euros.

Argumentó así mismo la no punición de la falsedad como delito autónomo por cuanto, en el art. 308 C.P . ya se encuentra configurado como elemento del tipo 'falsear las condiciones requeridas' para la concesión de la subsanación o ayuda.

Se funda tal pretensión en el criterio jurisprudencial de incluir las defraudaciones de la S.S. en éste tipo delictivo a raíz del Pleno no jurisdiccional del T.S. de 15/2/02 y su aplicación jurisprudencial.

Esta tesis sin embargo no es compartida por ésta Sala como ya se ha visto.

El referido Pleno de 15/2/02, acordó 'El fraude en la percepción de las prestaciones por desempleo constituye una conducta penalmente típica prevista en el art. 308 CP ', posteriormente, en la Sentencia 435/02 de 1 de Marzo se explicó éste Acuerdo señalando que tiene su fundamento en las razones ya alegadas en la corriente jurisprudencial en la que se superaba la distinción entre 'subvenciones' (vocablo utilizado en el art. 308 CP ), y 'subsidios' en atención ello a que el art. 81.2a) del Texto Refundido de la Ley Gral Presupuestaria (Ley 31/90) extendió el concepto de ayudas o subvenciones públicas a 'toda disposición gratuita de fondos públicos realizada por el Estado o sus organismos Autónomos a favor de personas o Entidades Públicas o privadas, para fomentar una actividad de utilidad o interés social o para promover la consecución de un fín público', entendiéndose que ésta era la finalidad que concurría en la actividad pública encaminada a paliar los efectos sociales negativos del paro laboral.

Interpretación ésta que se estimó acorde con la especifidad del Título XIV del Título XIV del CP del que forma parte el art. 308 CP . Se entendió por ésta corriente jurisprudencial que el fraude en las percepciones de las prestaciones por desempleo suponían una especie de estafa privilegiada y por consiguiente, a tenor del principio de especialidad ( art. 8-1º CP ), el art. 308 CP era el que debería ser aplicado, de forma que, cuando éstas conductas antisociales no superaran la cuantía marcada en dicho precepto, la respuesta del Estado era la del Derecho Administrativo Sancionador.

Sin embargo, debe advertirse que tanto el Pleno de 15/2/02 como ésta Jurisprudencia del T.S. no se hizo extensivo a supuestos de fraudes a la S.S. fuera de los casos de percepciones de las prestaciones por desempleo, reconduciéndose otros supuestos de defraudación SS al delito de Estafa como expresamente se contempló en STS. 830/03 o 636/12 entre otras, en las que el criterio para deslindar en estos casos el ámbito del art. 308 CP , o del art. 248 CP tratándose de la pensión de jubilación, se extrajo del concepto administrativo de subvención como 'atribución patrimonial gratuita o a fondo perdido, es decir, no devolutiva'. Estimó el Tribunal Supremo que una pensión de jubilación no es encajable en dicho concepto si se tiene en cuenta que mediante aquella se atiende a una retribución a la que tiene derecho todo trabajador que ha cotizado el tiempo correspondiente durante su período de actividad laboral, luego no es una disposición gratuita sino una retribución a cargo de los presupuestos públicos que tiene su fundamento en las cotizaciones aportadas al Estado, y siendo así, no entra en juego el art. 308 CP sino el delito de Estafa del art. 248 CP si concurren los elementos que le son propios.

A criterio de éste Tribunal, la prestación económica por Incapacidad Laboral que deriva del accidente laboral no comparte la naturaleza de 'subvención' que llevó a aplicarse como hemos visto, a las prestaciones por desempleo. Se asemeja más bien a la naturaleza de la pensión por jubilación por cuanto la incapacidad temporal derivada del accidente laboral es una contingencia que cubre la Seguridad Social como retribución que suple a la percibida por el Empresario cuando el trabajador está en situación de alta laboral y es una retribución a la que tiene también derecho todo trabajador que ha estado cotizando en su período de actividad laboral y por cuantía diferente precisamente en función a su base de cotización, ésto es, no se trata de una disposición gratuita, sino, al igual que en las pensiones por jubilación, es una prestación, una retribución a cargo de los presupuestos públicos que tiene su fundamento en las cotizaciones previas que para ello se han ido aportando al Estado.

No se entiende pues que a las prestaciones por Incapacidad Temporal le haya resultado nunca de aplicación el art. 308 CP 1885,( antes art. 350 CP 1973 ). Resultando incardinable en el momento de su ejecución en el art. 248 CP , como así igualmente lo entendió la Sentencia dictada en fecha 8/7/11 P.A. 35/09 Sección 3 ª Cádiz, en el que se ventilaba un entramado defraudatorio de la S.S. cuyo objetivo final era igualmente obtener prestaciones por Incapacidad Temporal en unos casos, por Incapacidad Permanente en otros. Esta Sentencia fué confirmada por el Tribunal Supremo en Sentencia nº: 636/12, de 13 de Julio , en la que, no se cuestionó la incardinación de éstas conductas en el art. 308 CP , pero se analizó que resultaban incardinables en el delito de estafa al concurrir los elementos integrantes de dicho delito, es evidente que, si la defraudación a la S.S. consistente en obtener prestaciones por Incapacidad Temporal, o Permanente fueran atípicas conforme al art. 248 CP como aquí argumenta la Defensa, por resultar de aplicación el art. 308 CP , el Tribunal Supremo así lo hubiera resuelto aún cuando no se hubiera argumentado expresamente por la parte en aras al pricipio de legalidad.

Igual criterio , de incardinación en la estafa , se observa se sostuvo en la reciente Sentencia nº: 137/16 de la Sección 6ª de A Coruña, de 30 de Junio en la que se ventilaba haber mantenido de alta en una Empresa carente de actividad a un trabajador que estuvo percibiendo varias prestaciones de la S.S. por incapacidad temporal (en éste caso por el sistema de pago delegado) hasta abril 2001.

QUINTO.-Cuestión diferente es, que sin embargo, no se ha invocado por la Defensa, que la L.O.7/12 de 27 de Diciembre viene a modificar el C.P. en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social que, entró en vigor desde el 17/1/13, introdujo entre los delitos contra la Seguridad Social el art. 307 ter, que tipifica ex-novo y, de manera expresa el fraude de prestaciones de la Seguridad Social.

Este art., que entró en vigor cuando ya la conducta del acusado aquí enjuiciada, había quedado consumada, como se ha visto anteriormente viene a sancionar en su modalidad básica a quién obtenga, para sí, o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo o, facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de los hechos, o la ocultación conciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública.

Puede afirmarse que, ahora, el comportamiento enjuiciado, punible al momento de su ejecución como delito de estafa del art. 248 CP , encaja en el art. 307 ter C.P . vigente desde el 13/1/13, y tal sucesión normativa, como expresamente señala la S.T.S. 28/1/15 en un caso de cobro de pensiones de jubilación, 'obliga a efectuar la correspondiente comparación a fín de determinar si la nueva tipicidad pudiera ser más favorable al acusado y en consecuencia retroactivamente aplicable'.

En su modalidad básica el art. 307 ter CP establece una pena de 6 meses de prisión a 3 años de prisión, pero también contempla un tipo atenuado para el que prevé multa cuando los hechos, a la vista del importe defraudado, de los medios empleados y de las circunstancias personales del autor no revisten especial gravedad. Este subtipo atenuado, teniendo en cuenta la mecánica comisiva antes descrita por parte del acusado, y el importe finalmente defraudado ascendente a más de 20.000 Euros (el subtipo agravado se dá cuando el importe alcanza los 50.000 Euros), no estima éste Tribunal resulte viable.

Pero, atendiendo al tipo básico, de 6 meses a 3 años de prisión, vemos que, es la misma que la prevista en el art. 249 C.P . para el tipo básico en su redacción dada por L.O. 5/10 de 22 de Junio que es la que resulta aplicable: de 6 meses de prisión a 3 años de prisión, por lo que, ni tan siquiera sería el art. 307 ter CP más favorable atendiendo a la extensión de las penas de prisión imponibles.

Para la imposición de las penas concretas debe tenerse en cuenta , para la pena a imponer por el delito de falsedad en concurso medial con el delito de estafa básica las reglas del art. 77 C.P . y, como delito continuado las reglas del art. 74 CP , esto es, la pena prevista en el art. 392 CP de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses, en su mitad superior, no estimando éste Tribunal resulte procedente conforme al art. 74 CP la imposición de pena superior en grado por la cuantía de lo defraudado.

Se estima prudente y ajustado a derecho la imposición de pena de un año y nueve meses de prisión y multa de 7 meses con cuota diaria de 6 euros, atendiendo a que ésta cuota se encuentra en la franja mínima a imponer, quedando reservado la cuota de 2 euros tal y como viene establecido en Sentencia Tribunal Supremo de 21/10/08 y Sentencia de 10/5/12 para casos extremos de mendicidad indigencia o miseria en los que no se estima se encuentre el acusado a pesar de alegar que carece incluso de hogar y que pernocta en un coche, lo que no se acompasa conque haya sido citado en una dirección concreta, así como que posea teléfono móvil, telefono fijo y correo electrónico según datos por él mismo aportados en los Informes Medicos incorpoardos a la causa al inicio de las sesiones, de los que, por cierto ninguna enfermedad grave se extrae.

Por el delito de estafa procesal del art. 250-7º CP se impone la pena de un año de prisión, inhabilitación para el derecho sufragio pasivo y multa de 6 meses con cuota diaria de 6 euros.

SEXTO.-De estas infracciones es penalmente responsable en concepto de autor a tenor del art. 28 CP Juan María en quién no concurre circunstancia modificativa de la responsabilidad penal.

Conforme al art. 109 CP procede decretar la resopnsabilidad civil ex-delicto en la cuantía de 21.512,84 como suma indebidamente percibida por Incapacidad Temporal no constando haber sido reintegrado tal importe, mas los intereses legales del art. 576 LE Civil.

SEPTIMO.-Conforme al art. 123 CP , 239 y 240 LECrim se condena al pago de las costas procesales incluidas de las devngadas por la Acusación Particular cuyas pretensiones han sido estimadas.

Vistos los artículos de pertinente y general aplicación al caso.

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Juan María , como autor de un delito de Falsedad en Documento Oficial en concurso medial con delito continuado de Estafa, a la pena de un año y nueve meses de prision, 7 meses multa con cuota diaria de 6 Euros, arresto subsidiario de 105 días en caso de impago. Como autor de un delito de Estafa Procesal, pena de un año de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, y multa de 6 meses con cuota diaria de 6 euros, con arresto subsidiario de 90 días en caso de impago.

Indemnización a favor del INSS en la suma de 21.512,84 Euros, con los intereses legales del art. 576 LECivil y costas, incluídas las devengadas por la Acusación Particular.

Estése a la espera de la terminación y remisión a este Tribunal de la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se instruirá de los recursos a interponer contra esta sentencia y una vez firme comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes al de la naturaleza del condenado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.