Sentencia Penal Nº 48/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 13/2017 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN TERCERA
Rollo de Sala; Sumario nº 13/2017
Sumario nº 2/2017 (Diligencias Previas nº1294/2016)
Juzgado de Instrucción nº 4 de Badalona.
SENTENCIA Nº 48/2018
Sres/Sra;
D. Fernando Valle Esqués
D. José Grau Gasso
Dª Myriam Linage Gómez
En Barcelona, a 1 de febrero de 2018
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la
presente causa nº 13/2017, dimanada del Sumario nº 2/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4
de los de Badalona, seguida por un delitodehomicidio en grado de tentativa, contra el acusado, Benito
mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM000 de 1990 en Marruecos hijo de Teodosio y Florinda , con
NIE NUM001 , de ignorada solvencia y en situación de prisión provisional por razón de ésta causa desde
el día 16 de diciembre de 2016 en virtud de Auto de la misma fecha dictado por el Magistrado del Juzgado
de instrucción nº 4 de Badalona.
Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, y el Abogado, D. Oscar Bravo Ramos en
defensa del acusado que se encuentra representado por la Procuradora de los Tribunales DªCarmen Rami
Villar.
Ha sido ponente la Sra. Myriam Linage Gómez, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa
deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO .- El día 31 de enero del año en curso se ha celebrado el acto de juicio oral y público de la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y declaradas pertinentes con el resultado que es de ver en la grabación audiovisual,

SEGUNDO. -El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, elevando a definitivas las provisionales, calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como legal y penalmente constitutivos de un delito de homicidio, en grado de tentativa previsto y penado en el art. 138 del C. Penal , en relación con los arts. 16 y 62 del mismo Cuerpo Legal , sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, del que reputó autor penalmente responsable al procesado, Benito , para quien solicitó la imposición de una pena de 7 años de prisión y pago de las costas del juicio. Asimismo, interesó que se impusiera al procesado la pena privativa de derechos, consistente en la prohibición de acercarse a Cecilio , a su domicilio personal o lugar donde se encuentre a una distancia no inferior a 1000 metros, así como prohibición de comunicarse con él por cualquier medio por un período de 5 años superior al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, de conformidad con lo preceptuado en el art. 57.1 del C.penal .

En materia de responsabilidad civil solicitó fuera el procesado condenado a satisfacer a Cecilio la suma de 4.311 euros por las lesiones y en 6.565,35 euros por las secuelas. Además del interés moratorio del artículo 576 LEC .



TERCERO.- Por su parte, la Defensa del acusado, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando con carácter principal la libre absolución de su patrocinado,' y, de forma alternativa y con carácter subsidiario, planteó que los hechos justiciables fueran subsumidos en un delito de lesiones del artículo 148.1 del CP con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de; reparación del daño del artículo 21.5 del CP , legítima defensa del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.4 del CP , y drogadicción del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2 del CP .

Oído en el trámite del derecho a la última palabra, el procesado-acusado, efectuó las manifestaciones de descargo que tuvo por conveniente, con lo cual el juicio quedó concluso para el dictado de sentencia.

HECHOS PROBADOS De la valoración racional, crítica ponderada y conjunta de la prueba practicada en el plenario, resultan probados y así lo declaramos los siguientes hechos: El día 11 de diciembre de 2016, sobre las 5:30 horas, Benito , mayor de edad, con autorización administrativa para residir legalmente en España y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, se aproximó a Cecilio , con quien el día anterior había tenido una pelea, quien se encontraba en la zona lúdica del Puerto Olímpico de Barcelona, y sin que conste mediara discusión o intercambio de insultos entre ellos como así tampoco frases amenazantes, Benito , tras pasar su mano izquierda por el hombro de Cecilio en aparente saludo amistoso, volviéndolo hacia él, con la intención de acabar con su vida o asumiendo el alto riesgo de que ello se produjera, le asestó con un cuchillo que portaba una puñalada en la ingle derecha, causándole una herida en miembro inferior derecho con traumatismo vascular consistente en sección de la vena femoral derecha y anemia crónica agudizada, que requirió para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico quirúrgico consistente en intervención quirúrgica durante la cual se realizó anastomosis termino-terminal por sección completa de vena femoral superficial con colocación de drenaje tipo redon y sutura de la herida, tardando en curar 60 días, 17 de los cuales fueron de hospitalización y 43 impeditivos para sus ocupaciones habituales, restándole como secuelas insuficiencia venosa leve de origen postraumático y perjuicio estético leve por atrofia muscular leve en cara interna del muslo y cicatriz lineal de 13 cm.

Al tiempo de cometer los anteriores hechos Benito padecía un trastorno por dependencia al cannabis de larga evolución y un patrón de abuso a otros tóxicos (cocaína y alcohol) que mermó levemente su capacidad volitiva y de autocontrol.

Con carácter previo a la celebración del acto de juicio oral Benito ha consignado para su entrega a la víctima, la suma de 3000 euros, reparando parcialmente el daño físico ocasionado al mismo.

Fundamentos

PRIMERO .- De la valoración probatoria.

La precedente declaración de hechos probados se basa en prueba suficiente, apta, practicada con todas las garantías, en condiciones de contradicción e inmediación y que permite establecer, con certeza, la realidad de los hechos que han sido objeto de acusación.

En efecto, el cuadro probatorio se integra sustancialmente, además de por prueba documental reproducida en el plenario, por la declaración de la víctima reforzada por la prueba pericial médica y por la testifical ofrecida por Pedro Jesús y los agentes Mossos d#Esquadra que depusieron en el plenario.

Igualmente han sido considerados los informes médicos obrantes en la causa a propósito de las capacidades cognitivas y volitivas del procesado los cuales fueron ratificados en el plenario por sus autores, a salvo el efectuado por la Clínica Médico Forense que se tuvo por pericial documentada sin necesidad de oir a los doctores que no pudieron contactar con la sala a través de los medios audiovisuales que estaban previstos.

La defensa de Benito ha advertido a la sala sobre la, a su parecer, insuficiencia probatoria, destacando que no existen más versiones sobre los hechos que las contradictoriamente mantenidas por la víctima y su patrocinado, cuestionando la credibilidad de lo narrado por la primera a quien atribuye la causación de unas lesiones graves que sufrió Benito el día inmediatamente anterior a los hechos. En su tesis defensiva presenta a Benito como la víctima doblemente atacada por su agresor, así el día primero sufriendo lesiones en la cara por el impacto sobre ella de un vaso de cristal, como el segundo, en cuyo relato atribuye a Cecilio el protagonismo del incidente acaecido con Benito , a quien aquel se habría aproximado recriminándole por haberle puesto una denuncia, amenazándole entonces con un cuchillo e iniciándose un forcejeo que acabó con una caída al suelo en la que, sigue explicando la defensa, se habrían podido ocasionar accidentalmente las lesiones sufridas por Cecilio . En tales concretos términos se expresa Benito al contestar al interrogatorio de las partes en el acto de juicio oral, donde en efecto relata del modo acabado de expresar los detalles del encuentro habido con Cecilio en la zona lúdica del puerto olímpico de Barcelona, al que añade había acudido con unos amigos para ver un combate de boxeo que únicamente retransmitían en un determinado local de la zona.

Por su parte Cecilio ha ofrecido un relato absolutamente diverso indicando como el día 11 de diciembre de 2016, sobre las 5; 30 horas, se encontraba en las proximidades de la puerta de un local de ocio de la zona del puerto olímpico al que había acudido con unos amigos, cuando hallándose solo, de forma sorpresiva alguien le tocó en el hombro y al volverse recibió un pinchazo en la pierna, echando a correr acto seguido el sujeto que se le había acercado y a quien reconoció como la persona que había tenido la pelea con su hermano el día anterior. En tales irreconciliables términos se describe, en efecto, el suceso acontecido, sin que la mera incompatibilidad de los relatos deba llevarnos a una situación de duda que exculpe al acusado tal y como lo propone su defensa, pues la sala ha valorado con la inmediación que le es propia y en el ejercicio de tal facultad exclusiva, la mayor credibilidad del relato de la víctima, no sólo porque aparece de un modo natural absolutamente compatible con la naturaleza y localización de las lesiones sufridas por Benito , explicando su etiología de un modo racional frente a la inverosímil tesis de causación que propone la defensa partiendo de un origen accidental, sino porque la narración del acusado, entendida en legítimos términos de defensa, adolece de incoherencia y falta, como decimos, de verosimilitud.

En efecto, son varios los datos inconsistentes que hallamos en la narración del acusado; en primer lugar sorprende que atemorizado, como se nos dice que se encontraba, se abalanzara sobre su agresor que portaba un cuchillo y lo amenazaba por haberle puesto una denuncia, manteniendo un forcejeo en tal situación desventajosa que acabara, para su beneficio, con una caída al suelo del que sólo su agresor resultara lesionado y en una zona, por lo demás, poco accesible si se piensa en una accidental autolesión. Pero es aun más sorprendente que la lesión se causara hallándose el cuchillo en el bolsillo de Cecilio , como lo ha sugerido la defensa efectuando al respecto la pregunta a las doctoras del Imelec comparecidas al plenario, máxime cuando el propio acusado insiste en haber visto el cuchillo, primero en la mano de Cecilio y después en el suelo, de donde, aun resulta más inverosímil que no fuera recuperado, ni por la policía ni por su supuesto propietario que no lo portaba consigo cuando fue auxiliado por los agentes policiales y conducido al centro médico. Que en tal situación, hallándose sólo, tambaleándose por la gran pérdida de sangre hasta caer al suelo delante del vigilante de seguridad, alcanzara a deshacerse del cuchillo, es una hipótesis aun más desconcertante y escasamente verosímil. Que lo hiciera su amigo, Jacinto , llegado al lugar 10 minutos más tarde cuando además ya se habían congregado otras personas en auxilio de Cecilio , es finalmente, una hipótesis completamente descartable.

Finalmente añadir como última inconsistencia en la declaración exculpatoria del acusado que, aun cuando no consta el día y hora en la que formuló denuncia por las lesiones sufridas el día 10 de diciembre, y si lo hizo al día siguiente como insiste en asegurar, es poco probable que el mismo día 11 tuvieran conocimiento de ella los denunciados y no el martes siguiente como por su parte Cecilio asegura, máxime cuando no consta que ni éste último ni su hermano fueran detenidos inmediatamente tras la presentación de la denuncia, con lo que asimismo pierde verosimilitud la tesis narrativa del acusado.

Por ello llega la sala a la certera convicción de que el cuchillo, arma blanca empleada en la lesión, como por otra parte lo evidencian los estudios forenses, la portaba consigo el acusado quien, con ella en su poder agredió a Cecilio en el modo que éste ha relatado ante el Tribunal, cuya declaración nos ha ofrecido plena credibilidad y ha sido suficiente para estimar acreditada la actividad delictiva, entendiendo que la misma ha resultado coherente, creíble y verosímil, pese a las dudas y objeciones de la defensa.

Llegados a este punto hemos de recordar que es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 ]; así como del Tribunal Constitucional SSTC 201/89 , 169/90 , 229/91 , 64/94 y 16/2000 , entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos como: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza; b) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho; y c) Persistencia y firmeza del testimonio.

Elementos que hemos de reconocer presentes en la declaración del perjudicado quien ha efectuado una imputación de hechos de un modo persistente en el tiempo, desde la inicial denuncia hasta el acto del juicio oral sin cambios relevantes, y cuya concreta dinámica respeta los principios de la lógica, explicando incluso la concreta zona afectada, que, lejos de resultar poco accesible existiendo otras zonas del cuerpo más vulnerables y fácilmente atacables, tal y como ha sido objetado por la defensa, aparece como principal y natural zona de impacto, iniciándose la trayectoria del golpe desde la mano hacia el cuerpo de la víctima que se hallaría de pie próximo al atacante ofreciendo tal concreto punto de contacto con el arma empleada.

De otro lado cabe añadir que pese haber mediado una disputa anterior entre ellos, no se desprende la posibilidad de concurrencia de motivo espurio que pueda explicar la imputación de falsos y tan graves comportamientos, cuando además la existencia de aquel previo enfrentamiento, cuyos detalles no han trascendido y los desconoce el Tribunal, actuaría como un móvil que explicaría el sorpresivo y aparentemente gratuito ataque que padeció Cecilio . Destacar que éste ha insistido en no conocer al acusado, a quien sólo reconoció por las heridas en la cara como la persona que había mantenido con su hermano el día anterior una pelea, en la que por su parte niega haber intervenido, con lo que se refuerza esa aparente falta de motivo espurio como elemento invalidante de su declaración. Por otra parte la evidencia de las lesiones sufridas y la inexistencia de ningún tipo de daño físico en la persona del acusado, son otros tantos indicios que abundan en la verosimilitud del testimonio del perjudicado, sobre cuyo contenido, como se ha dicho, ha alcanzado la sala su certera convicción.

Finalmente añadir que las declaraciones testificales no han ofrecido información relevante, pues ninguna de ellas constituye fuente de prueba directa, no habiendo presenciado personalmente y en tiempo inmediato la producción de los hechos. Cabe no obstante mencionar el contenido de la ofrecida por Pedro Jesús quien hallándose en su puesto de trabajo en el local en cuyas proximidades se produjo el apuñalamiento, declaró haber visto como Cecilio caminaba tambaleándose hacia el lugar en el que él se encontraba hasta que cayó al suelo desplomado, momento en que la gente que transitaba por el lugar se acercó a socorrerle, de donde puede extraerse, por lo que a la interpretación de la prueba nos interesa, que en efecto, como el perjudicado lo ha relatado, éste se encontraba sólo, no en compañía de sus amigos, como lo manifestó contrariamente el acusado al describir que se sintió amenazado por la presencia de los mismos que juntamente con Cecilio integrarían un grupo contra él.

Con todo lo cual concluimos, como lo venimos exponiendo a lo largo de la presente fundamentación, que la persistente y verosímil narración de la víctima, interpretada y valorada de acuerdo a los argumentos acabados de detallar, resulta apta para desvirtuar la presunción de inocencia, llevando a los hechos probados de la presente resolución, la concreta descripción fáctica que ha quedado en ellos consignada.



SEGUNDO.-De la calificación jurídica de los hechos enjuiciados.

Los hechos justiciables descritos y que se reputan probados, son legal y penalmente constitutivos de un delito de homicidio ,en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal , en relación con los artículos 15.1 , 16 y art. 62 del mismo cuerpo legal , al concurrir en ellos todos y cada uno de los elementos que vienen a configurar e integrar el referido ilícito penal en la forma de imperfecta realización aludida; tanto en su vertiente objetiva, integrada por la verificación de una acción agresiva directamente dirigida al cuerpo de la víctima y en circunstancias perfecta y objetivamente idóneas para terminar con su vida, bien a título de dolo directo o de primer grado o bien de dolo indirecto, eventual o de segundo grado, como en su vertiente subjetiva, integrada ésta por el ánimo del agresor de causar la muerte de la víctima, que no se completó por causas externas y ajenas a la voluntad del autor.

Las hipótesis de disociación entre el elemento culpabilístico y el resultado objetivamente producido, dolo de matar, por un lado, y mera originación de lesiones, por otro, ha de resolverse llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual - que surge cuando el sujeto activo se representa como altamente probable la eventualidad en que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado-; o la intención del individuo no fue mas lejos del 'animus laedendi o vulnerandi', sin representación de eventuales consecuencias letales.

Como viene declarado por consolidada doctrina jurisprudencial- S.T.S. de fecha 17-11-1994, núm.

2025/1994, rec. 914/94 . Pte: Moner Muñoz, Eduardo-' el elemento diferenciador del delito de homicidio y el de lesiones, lo constituye precisamente el dolo como voluntaria y maliciosa intención del resultado. Al no ser posible penetrar en la psique del sujeto, es preciso verificar al análisis de una serie de datos objetivos que aparecen en la forma y modos con los que se desarrolla el acto enjuiciado, a partir de los cuales, puede inferirse cual fuese la verdadera intención del agente'.

En esa misma línea interpretativa, la sentencia de ese Alto Tribunal, de fecha S 19-09-2002, núm.

1554/2002, rec. 2623/2001 . Pte: Andrés Ibáñez, Perfecto, declararía que ' La intención de matar, cuando existen datos sugestivos de que pudiera haber concurrido, dadas las particularidades de la acción y de su resultado lesivo, sólo puede obtenerse por inducción a partir de los elementos de juicio disponibles, tratados conforme a máximas de experiencia y que pueden llegar a producir, con el más alto grado de probabilidad, traumatismos que comporten un elevado riesgo de muerte para el afectado. Esto es, sabiendo que creaban un elevado peligro concreto para la vida, jurídico-penalmente desaprobado'.

Por tanto, la concurrencia del ánimo que guía la conducta del acusado un hecho de carácter subjetivo que pertenece al ámbito interno de la conciencia del sujeto, el cual generalmente solo pueden acreditarse a través de una inferencia realizada por el Tribunal sobre la base de aspectos objetivos previamente acreditados ( STS. 1228/2005 de 24.10 ). Entre otros criterios de inferencia que han sido recopilados por la Jurisprudencia pueden señalarse, por lo que al caso de autos interesa; Dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar, 'medios e instrumentos empleados en la agresión' ( STS. 21.2.87 ).

Lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos letal, 'las modalidades de ataque, el ímpetu del mismo y las regiones contra las que se dirige, no todas ellas ostentan la misma fuerza de convicción, y así la naturaleza del arma y la zona anatómica sobre la que se ejercita la acción tienen al igual que la potencialidad del resultado letal un valor de primer grado' ( STS. 13.2.93 ).

Insistencia y reiteración de los actos atacantes, 'duración, número y violencia de los golpes' ( SS.

6.11.92 , 13.2.93 ), continuación del acometimiento, así como la conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la víctima, ya desatendiéndose del alcance de sus actos, alejándose del lugar, persuadido de la gravedad y transcendencia de los mismos (S. 4.6.92).

Pues bien, proyectadas tales pautas hermenéuticas jurisprudenciales al caso analizado , debemos concluir, a la luz del conjunto probatorio que en el supuesto examinado no ofrece duda alguna a este Tribunal la concurrencia del dolo requerido por el tipo de homicidio. Este ánimo o directo propósito homicida que es residenciado en la conducta del acusado, lo inferimos del comportamiento de Benito habida cuenta que fluye de sus actos con claridad el 'animus necandi'; la patente intencionalidad de su designio criminal al propinar a Cecilio una puñalada que ocasionó la sección completa de la vena femoral derecha, lo que de no haber mediado la oportuna y pronta asistencia médica habría conducido a la muerte del individuo. En efecto así lo han asegurado los peritos médicos que comparecieron al acto del plenario para ratificar el informe obrante en los autos y corroborar la convicción médica con respecto al ulterior resultado de muerte de no haber mediado una pronta y oportuna asistencia médica con los tratamientos médico quirúrgicos que fueron explicados con detalle durante su comparecencia, y aun cuando desde la defensa se ha pretendido poner en duda la aptitud de la concreta lesión causada para la producción de la muerte, refiriéndose entre otros aspectos a la superficialidad de la herida y a la pérdida sanguínea, prontamente restablecida mediante la asistencia médica y quirúrgica, los facultativos han sido claros a la hora de destacar la importancia de la vena femoral y el peligro hemorrágico grave que su lesión comporta hasta la producción en el paciente de un shock hipovolémico, siendo ésta la final causa de muerte, y aun cuando han hecho una distinción entre la vena y la arteria femoral, atribuyendo a la lesión de ésta última una mayor gravedad, no tanto por la producción del resultado, igualmente el shock hipovolémico, sino por la mayor rapidez con la que éste acaecería de producirse la sección de una arteria en vez de una vena, ello únicamente conduce a considerar la mayor urgencia médica en el tratamiento, siendo éste en ambos casos indispensable para evitar un desenlace faltal, con lo que resulta innegable concluir en la aptitud de la lesión para producir la muerte de la víctima, y a la afirmación del primero de los criterios de inferencia del elemento intencional.

Abundan en él, igualmente la clase de arma empleada, un cuchillo o arma blanca con hoja de al menos un cm como lo demuestra la anchura de la herida, como igualmente la zona del cuerpo afectada, donde se localiza un paquete vasculo nervioso muy importante, integrado por la vena y la arteria femorales así como por el nervio femoral, cuya lesión, según ya hemos expuesto con detalle puede desencadenar un resultado mortal. Que ello resultara desconocido para el acusado, tal y como ha propuesto su defensa partiendo de que la importancia vital de tal región anatómica no es comúnmente conocida , añadiendo que resultaría más lógico en la mentalidad de quien desea causar la muerte, dirigir el ataque a la zona abdominal o torácica, no es una premisa que como punto de partida argumentativo podamos compartir. Antes al contrario consideramos de todos sabido, tomando como patrón de comparación los conocimientos del hombre medio, que una puñalada dirigida a tal zona corporal, aun con carácter superficial pues en efecto la vena femoral no se localiza en un punto profundo, accediéndose a ella con facilidad, puede entrañar serios riesgos para la vida. Por otra parte atendido el concreto modo en que se desarrolló el ataque, según la descripción que del mismo ofrece la víctima, y según ya ha sido apuntado en el fundamento de derecho primero, la localización de los cuerpos, situados frente a frente agresor y víctima, una vez que el primero toca en el hombro al segundo y se produce el giro de éste último, situaría el arma homicidia que sujeta el agresor en su mano en el mismo nivel que la zona inguinal de la víctima, partiendo de alturas semejantes, por lo que un golpe en trayectoria recta sin gran inclinación como es de suponer hallándose los cuerpos a escasa distancia, naturalmente comportaría como primera zona de contacto, la afectación de la zona inguinal.

De otro lado creemos importante destacar en este particular caso de autos, la concurrencia de un móvil que justificaría el repentino y gratuito ataque sobre la víctima, y aun cuando no interesa normalmente al derecho la motivación personal del autor, es en este caso un singular elemento a considerar desde la perspectiva argumentativa e inferencial que en este momento nos ocupa, por lo que, aceptada la existencia de una previa reyerta habida entre el acusado y el hermano de la víctima, en la que al parecer, Cecilio habría participado en apoyo de su hermano, responde a la natural lógica del comportamiento humano, una intención de venganza o respuesta revanchista que habría inspirado en este caso la acción criminal.

Finalmente cabe destacar como elemento inferencial la conducta observada por el acusado tras propinar la puñalada a su víctima, desentendiéndose completamente de éste y del resultado de su acción, dejándolo en el lugar del ataque para huir con inmediatez en la búsqueda de un anonimato que hiciera impune su conducta, aceptando sus probable resultado letal para el caso de que éste finalmente se produjera por lo que siquiera en la modalidad de dolo eventual consideramos acertada la apreciación del elemento subjetivo del delito.

Según el art. 16.1 del Código Penal , 'hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente y por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor'; supuesto que por todo lo acabado de indicar, concurre, claramente en el caso que analizamos.



TERCERO.- De la autoría.

Del delito de homicidio, en grado de tentativa, es autor criminalmente responsable, el acusado, Benito , por su participación directa, personal, voluntaria consciente y material en la ejecución de los hechos que integran dicho ilícito penal. Aun cuando también en este concreto extremo ha objetado la defensa la fiabilidad del reconocimiento hecho en rueda, el perjudicado se ha ratificado íntegramente en el mismo, confirmando su inicial acto de reconocimiento hecho sin género de dudas, explicando además como concreta fuente de convicción, que reconoció a su agresor cuando lo tuvo frente a frente pudiendo verle la cara con las lesiones sufridas el día anterior con ocasión de la pelea habida con su hermano. Y aun cuando ha reconocido que no conocía al acusado ha explicado en los anteriores términos los motivos por los que no tuvo duda en su identificación, máxime cuando precisamente las heridas de su cara hacían patente la identidad del mismo. De otro lado el propio contenido de la declaración exculpatoria del acusado revela su presencia en el lugar y la realidad del encuentro habido con Cecilio en el momento en el que éste fue víctima de las graves lesiones que hoy constituyen el objeto de esta causa, por lo que admitiendo sin reservas tratarse de la persona que se enfrentó a Cecilio , al margen la discrepancia en cuanto a la posesión del arma y forma de acometimiento, es indudable que no queda lugar para la duda en cuanto a la autoría de que tratamos.



CUARTO.- De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La Defensa del procesado, en el juicio oral, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que con carácter subsidiario y para el caso de condena solicitó fuera apreciada la circunstancia atenuante muy cualificada del artículo 21.1 del CP en relación con la eximente de legítima defensa del artículo 20.4 del mismo cuerpo legal , así como por la misma vía, la eximente incompleta de drogadicción en relación con el artículo 20.2 del CP , y finalmente se alegó la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño del artículo 21.5 del CP .

1 .- De la legítima defensa; atendidas las consideraciones probatorias que han sido expuestas en el primer fundamento de derecho y las conclusiones fácticas que de las mismas se han derivado, no puede tenerse por demostrado el supuesto fáctico que como sustrato de tal clase de circunstancia justificativa resultaría exigible. Pues la hipótesis defensiva que ha sido descrita por el acusado en el acto del plenario no ha sido aceptada como tesis acreditada, según los argumentos ya expuestos a propósito de la valoración de credibilidad y verosimilitud de las declaraciones contradictorias de las partes, por lo que no puede tenerse por acreditada ninguna circunstancia fáctica que ya sea referida al injusto ataque, la provocación o los medios empleados, merezca una interpretación favorable en términos de autodefensa que tenga encaje en la circunstancia alegada.

2.-De la drogadicción del acusado ; Según la Sentencia del Tribunal Supremo, sala 2ª, de 30 de octubre de 2.000 , nº 1672/2000, dictada en el recurso de casación nº 4064/1998 (Ponente Carlos Granados), 'la jurisprudencia de la Sala, como en la sentencia de 18 de enero de 2000 , ha examinado reiteradamente las posibilidades que ofrece el Código Penal al drogodependiente que ha cometido un hecho delictivo, a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuye su responsabilidad criminal. Doctrina jurisprudencial que se resume en lo siguiente: a) Eximente por intoxicación plena. Esta exención de la responsabilidad penal viene prevista en el número 2 del art. 20 CP y se refiere a quien se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

b) Eximente incompleta por drogadicción. Cuando el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello. Supuesto en los que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión está sensiblemente disminuida o alterada ( STS de 22 de mayo de 1998 ). Es decir, como señalan las Sentencias de esta Sala de 12 de julio y 18 de noviembre de 1999 , se apreciará la eximente incompleta en los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante. Y también puede venir determinada dicha eximente incompleta bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (y concretamente a la heroína), cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS. de 14 de julio de 1999 ).

c) Atenuante por drogadicción. El art. 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada 'a causa' de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La Sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 1998 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala, -cfr. SSTS de 27 de septiembre de 1999 , 5 de mayo de 1998 , 9 de febrero de 1996 y 31 de mayo de 1995 -, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas.' Mas recientemente el TS en sentencia de 3 de junio de 2014 ha tenido oportunidad de precisar; Con respecto a la eximente incompleta de drogadicción que es la aquí interesada particularmente por la defensa que; ' 'precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.' Pues bien con tales pautas interpretativas, descartado en el caso de autos que la afectación de las capacidades como consecuencia de la drogodependencia se proyecte sobre delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de droga, y por tanto, descartada la posibilidad de la atenuante específica del artículo 21.2 del CP , queda únicamente por determinar si, el trastorno por dependencia al cannabis y un patrón de abuso de otros tóxicos (cocaína y alcohol), según resulta afirmado por los doctores, Amanda y Heraclio , autores del informe psicológico-médico, sobre el estado psíquico y patrones de conducta del acusado, alcanza a desplegar los efectos atenuatorios de la eximente incompleta o de la atenuante analógica del artículo 21.7 del CP .

De la lectura de la doctrina jurisprudencial arriba citada parece evidente que no puede ser la eximente completa ni incompleta el cauce por el que articular los efectos atenuatorios de la drogadicción del acusado, quien según expresan los informes periciales, padece un trastorno de dependencia al consumo de cannabis, y un patrón de abuso a otras drogas, además de un trastorno de ansiedad asociado al primero. La falta de acreditación del concreto consumo alcohólico y de otras sustancias la noche de los hechos, impiden considerar una puntual intoxicación plena o semi plena como presupuesto de una eximente completa o incompleta, como tampoco el tipo de trastorno adictivo-a una droga no especialmente devastadora considerada que causa daño menos grave a la salud- permite partir de un crónico estado de deterioro cognitivo o volitivo que incida de forma intensa en su capacidad de culpabilidad, teniendo en cuenta los concretos hechos por los que ha sido enjuiciado y la dinámica acreditada de los mismos. De otra parte también hemos dicho que la falta de relación entre el concreto delito cometido y la carencia de drogas o de medios para adquirirlas, impide la consideración de la atenuante del artículo 21.2 caracterizada por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella, pues el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Así las cosas, acreditado un trastorno por dependencia al cannabis y un patrón de abuso en el consumo de otras drogas que causan mayor daño a la salud, lo procedente, según viene indicándolo igualmente la jurisprudencia es optar por la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.7 del CP , la cual incidiría no tanto en la significación causal de la adición en cuanto al delito cometido sino en la merma de facultades intelectivas y volitivas, particularmente éstas últimas, las cuales consideramos levemente afectadas por el influjo combinado del indicado trastorno por adición al cannabis y abuso de otras drogas así como los trastornos asociados de ansiedad y cierta ideación paranoide, tal y como lo describen los doctores Amanda y Heraclio que habrían conducido al sujeto a interpretar la realidad en forma de amenaza de modo que lógicamente afectado por los hechos sucedidos el día anterior y las intensas consecuencias lesivas que los mismos tuvieron para su persona, viera mermadas sus facultades de autocontrol y volición ejecutando en tal estado los concretos hechos criminales.

3.-De la reparación del daño; Según lo recuerda la ST 616/2014 de 25 de septiembre ; 'La interpretación jurisprudencial de la atenuante de reparación prevista en el art. 21.5 del CP -decíamos en la STS 988/2013, 23 de diciembre -, ha asociado su fundamento material a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo , 542/2005, 29 de abril ). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante «ex post facto», que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre ; 2/2007, 16 de enero ; 1171/2005, 17 de octubre ). Y hemos acogido un sentido amplio de la reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del CP , pues el art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal, a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, de la reparación moral o incluso reparación simbólica, puede integrar las previsiones de la atenuante ( SSTS 545/2012, 22 de junio ; 2/2007, 16 de enero ; 1346/2009, 29 de diciembre y 50/2008, 29 de enero , entre otras).

Pero también hemos dicho -así lo recuerda el Fiscal en su recurso- que para la especial cualificación de esta circunstancia, se requiere -cfr. 868/2009, 20 de julio- que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación -por ejemplo, su elevado importe-, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima.

Hemos sentado el principio de que la reparación completa del perjuicio sufrido no conlleva necesariamente la apreciación de la atenuante como muy cualificada. Así, en la STS 1156/2010, 28 de diciembre , dijimos que la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación post delictum para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada. Para ello se necesitaría algo más, mucho más, pues, aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que pretende el recurrente. A esa misma idea se adscriben las SSTS 87/2010, 17 de febrero y 15/2010, 22 de enero , entre otras muchas...

Volcando este cuerpo de doctrina sobre el supuesto de hecho enjuiciado, resulta obligada, la apreciación de la atenuante genérica de reparación del daño.



QUINTO.--De las penas a imponer .

1.-A la hora de imponer la pena debe tenerse en cuenta que estamos ante un delito no consumado, sino intentado de homicidio , lo que obliga a rebajar la pena en uno o dos grados. Señala el Tribunal Supremo que el Art. 62 y 72 y concordantes del C. Penal autoriza en los casos de tentativa a bajar la pena correspondiente al delito consumado en uno o dos grados, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

El criterio del referido Tribunal, manifestado en las SSTS de 17-10-1998 ( RJ 1998, 8087), 14-7-1999 (RJ 1999 , 6649 ), 1760/1999 de 15-12 (RJ 1999 , 8698 ), 622/2000de18-3 , 379/2000 de 13-3 , 755/2000 de 4-5 (RJ 2000 , 4885 ), 939/2000 de 1-6 , 1284/2000 de 12-7 , 1574/2000 de 9-6 (RJ 2000 , 7472 ), 1437/2000 de 25-9 (RJ 2000, 8089 ), y 16-7-2001 (RJ 2001, 7694), es que debe bajarse en un solo grado la pena en caso de tentativa acabada, frustración en la redacción del CP/1973 o de gran desarrollo en la ejecución, y en dos en los supuestos de tentativa inacabada.

Pero también señala la sentencia del mismo Tribunal de 10 de Mayo de 2011 que debe quedar claro que como el criterio relevante y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que su grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado. Señalando la sentencia de 4 de Marzo de 2010 (RJ 2010/4053) que '... en este precepto, no solamente se tiene en cuenta 'el grado de ejecución alcanzado', que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al 'peligro inherente al intento' , que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva'.

Pues bien, para individualizar la pena correspondiente al delito de homicidio esta Sala opta por rebajar en un grado la pena por tratarse de un delito intentado cuyo grado de ejecución puede razonablemente considerarse avanzado y grave el peligro que representó para el bien jurídico, habiendo sido puesto en serio riesgo la vida del perjudicado que sólo por la inmediata asistencia procurada por terceros consiguió eludir un fatal desenlace, resulta por tanto la horquilla punitiva entre los 5 y 10 años de prisión.

2.-Por concurrir dos circunstancias atenuantes genéricas, 21.7 de drogadicción y 21.5 de reparación del daño, ex artículo 66.2ª resulta procedente degradar la pena en un grado más, situándonos entonces en la extensión de 2 años y 6 meses a 5 años de prisión, margen dentro del cual, considerando la gravedad del ataque e importancia de las secuelas, sin aumentar la extensión punitiva atendidas las circunstancias personales del acusado, fijamos la concreta extensión de 3 años y 6 meses de prisión .

Con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a lo disciplinado en el art. 56 del Código Penal .

Y, asimismo, y como viene postulado por la acusación pública, la pena privativa de derechos, conforme a lo dispuesto en los arts. 48.2 y 3 , 39 y 57 del Código Penal , consistente en la imposición al acusado de la prohibición de acercarse a Cecilio respetando una mínima distancia de seguridad de no menos de 1000 metros, con prohibición de acercarse a su domicilio personal, laboral, o cualquier otro lugar donde pudiera hallarse, así como prohibición de comunicarse con el por cualquier medio por un período de dos años superior al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, de conformidad con lo preceptuado en el art. 57.1 del Código Penal .



SEXTO. - De la RESPONSABILIDAD CIVIL.

Los condenados deben también responder de la indemnización de los perjuicios ocasionados con su acción. ( arts. 109 y ss.) El sistema de valoración del daño corporal establecido por la Ley 35/2015 de 22 de septiembre y sus sucesivas actualizaciones, aún establecido para indemnizaciones derivadas de accidentes causados con motivo de la circulación de vehículos a motor, puede ser tomado en consideración analógicamente, al menos de modo orientativo, en casos de conductas dolosas, pero ello no implica olvidar la distinta entidad de las conductas ni el mayor perjuicio moral asociado a haber sido víctima de una acción intencionada. De ahí que no habiendo sido solicitado por las partes el cálculo indemnizatorio con arreglo al dicho baremo, no habiendo sido discutidas las cuantías que por los diversos conceptos indemnizatorios han sido solicitadas, se está en el caso de admitirlas en su concreta extensión .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la LEC en defecto de disposiciones en las leyes que regulan los procesos penales serán de aplicación los preceptos de la presente ley. Según lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC desde que fuera dictada sentencia en primera instancia toda sentencia que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará a favor del acreedor el devengo de un interés anual igual al legal del dinero incrementado en dos puntos.

SÉPTIMO.- DEL ABONO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA.

En méritos de lo dispuesto en el art. 58 del Código Penal , habrá de serle de abono al acusado el periodo de privación de libertad que, preventivamente, hubiere sufrido por razón de esta causa, en los términos contemplados en dicho precepto legal.

OCTAVO.- DE LAS COSTAS.

Las costas procesales originadas en este proceso deben ser satisfechas por el acusado, en los términos previstos en el artículo 123 C.P . y art. 239 y 240 de la LECrim . Condena que deviene imperativa para el condenado en mérito de lo dispuesto en el art. 123 del C. Penal .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

I.-Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Benito como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio, en grado de tentativa concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, atenuantes de reparación del daño y analógica de drogadicción, a las pena de 3 AÑOS Y 6 MESESde PRISIÓN con las penas accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de condena y, asimismo, la pena privativa de derechos, conforme a lo dispuesto en los arts. 48.2 y 3 , 39 y 57 del Código Penal , consistente en la imposición al acusado de la prohibición de acercarse a Cecilio respetando una mínima distancia de seguridad, de no menos de 1000 metros con prohibición de acercarse a su domicilio personal, laboral, o cualquier lugar donde pueda encontrarse así como prohibición de comunicarse con él - por escrito, verbal o visualmente-por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, por un período de 2 años superior al de la duración de la pena de prisión impuesta en esta sentencia, ( total de 5 años y 6 meses ), así como al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento.

II.- QUE DEBEMOS CONDENAR YCONDENAMOS A Benito A INDEMNIZAR a la víctima en las sumas de 4.311 euros por las lesiones causadas y en la de 6.565,35 euros por las secuelas resultantes, cantidades que habrá de satisfacer a Cecilio , con el interés moratorio anual igual al legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia y hasta su completo pago.

Sírvale de abono al acusado, el periodo de privación preventiva de libertad sufrido con motivo de estos hechos.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del TSJ de Cataluña, en el plazo de diez días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.