Sentencia Penal Nº 48/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 32/2018 de 08 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00048/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CIUDAD REAL
SECCIÓN PRIMERA
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA Teléfono: 926 29 55 00 Equipo/usuario: E02 Modelo: SE0200
N.I.G.: 13071 41 2 2011 0017716
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000032 /2018
Delito/falta: HURTO (CONDUCTAS VARIAS)
Recurrente: Carlos Miguel , Bernardino
Procurador/a: D/Dª JOAQU IN HERNANDEZ CALAHORRA, JOAQUIN HERNANDEZ CALAHORRA
Abogado/a: D/Dª MONTS ERRAT JIMENEZ CORTES, MONTSERRAT JIMENEZ CORTES
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª Abogado/a: D/Dª
SE NTENCIA Nº 48
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA: Dª Mª JESÚS ALARCÓN BARCOS.
MAGISTRADOS:
D. LUIS CASERO LINARES
Dª MÓNICA CÉSPEDES CANO (Ponente)
En Ciudad Real a ocho de marzo de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO: Que con fecha 23/10/2017 el Juzgado de lo Penal nº 3 de Ciudad Real, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: 'Único.- De una valoración crítica y objetiva de la prueba practicada y apreciada con inmediación se considera probado y así se declara que sobre las 11:15 horas del día 24 de mayo de 2011, en el establecimiento comercial DIRECCION000 sito en el PASEO000 de DIRECCION001 , la acusada Carlos Miguel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, con ánimo de obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito y aprovechando que Doña Tania se encontraba comprando en la frutería y en un descuido de ésta se apodero de un bolso que llevaba en la cesta de un cochecito de bebe.- El bolso contenía en su interior in reloj de oro marca Jaguar, un par de pendientes de oro en forma de aro, un par pendientes cuadrados de oro blanco insertados en brillantes, una pulsera de oro, dos pendientes cuadrados de oro enmarcados con zafiro, una pulsera y un collar a juego, dos anillos a juego con los pendientes, una pulsera plateada con perlas en forma de lágrima, un teléfono marca Nokia, diversa documentación y un monedero conteniendo dinero en efectivo.- El acusado Bernardino , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, pareja de Carlos Miguel , en concierto con ella y con igual ánimo de obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito, procedió a vender algunos de los efectos que la acusada había sustraído a Doña Tania . Así en concreto:-Al día siguiente de la sustracción, 25 de mayo de 2011, acudió al establecimiento de compraventa de oro llamado DIRECCION002 sito en el Paseo de PASEO000 nº2 de DIRECCION001 y vendió una pulsera y un par de pendientes por 518 €.-El 26 de mayo de 2011, acudió al establecimiento de compraventa de oro denominado 'Orocash', sito en la calle Alcántara, nº3 de Ciudad Real y procedió a vender a cambio de 1.200 € el reloj de la marca Jaguar que la acusada le había sustraídos dos días antes.- El 30 de mayo de 2011; acudió al establecimiento de compraventa de oro denominado DIRECCION002 sito en el Paseo de PASEO000 nº 2 de DIRECCION001 y vendió dos pares de pendientes a cambio de 318 euros.- Los efectos vendidos en los establecimientos de compraventa de oro fueron recuperados por la policía y entregados a su propietaria en calidad de depósito.- El teléfono móvil marca Nokia sustraído y no recuperado ha sido tasado pericialmente en la cantidad de 100 euros y la pulsera plateada con perlas en 'forma de lágrimas en la cantidad de 200 euros, cantidades por la que reclama su propietaria no reclama.- El procedimiento ha estado paralizado entre el 10/12/2012 y el 02/06/2014, sin que entre estas dos fechas se realizara actuación alguna.' ' y fallo: 'Que debo condenar y condeno a Carlos Miguel y a Bernardino como autores de un delito de hurto ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , a la pena, para cada uno de ellos, de 6 MESES DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a abonar en concepto de responsabilidad civil de manera conjunta y solidaria a Santiago , propietario del establecimiento compro oro 'Orocash' sito en C/Alcántara, nº3 de Ciudad Real en la cantidad de 1.200 € por el reloj vendido e incautado y a Agustín , propietario del establecimiento compro oro ' DIRECCION002 ' sito en el paseo PASEO000 nº2 de DIRECCION001 en la cantidad de 836 € por las joyas vendidas e incautadas, intereses en todos los casos del art. 576 LEC . Costas procesales.'

SEGUNDO: Que la sentencia fue recurrida en apelación por la defensa del acusado alegando error en la valoración de la prueba e infracción del Art. 457 CP .



TERCERO: Admitido el recurso y transcurrido el plazo de diez días a partir de su traslado a las demás partes con presentación de escritos de impugnación o adhesión se elevaron los autos a esta Audiencia, donde prescindiendo de la celebración de vista, se deliberó esta resolución.



CUARTO: En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS No se acepta el relato fáctico contenido en la sentencia apelada, que se sustituye por el siguiente: Que sobre las 11.15 horas del día 24 de mayo de 2011 cuando se encontraba Dª Tania comprando en la zona de frutería del establecimiento comercial DIRECCION000 sito en el PASEO000 de DIRECCION001 , en un descuido, le sustrajeron el bolso, que había dejado en la cesta del cochecito de bebé que llevaba. El bolso contenía en su interior un reloj de oro marca Jaguar, un par de pendientes de oro en forma de aro, un par de pendientes cuadrados de oro blanco insertados en brillantes, una pulsera de oro, dos pendientes cuadrados de oro enmarcados con zafiro, una pulsera u un collar a juego, dos anillos a juego con los pendientes, una pulsera plateada con perlas en forma de lágrima, un teléfono marca Nokia, diversa documentación y un monedero conteniendo dinero en efectivo. No queda acreditada la autoría de la sustracción.

Bernardino procedió a vender alguno de los efectos más arriba referenciados, concretamente: 1) El día 25 de mayo de 2011 acudió al establecimiento de compraventa de oro llamado AF, sito en Paseo de PASEO000 , 2 de DIRECCION001 , y vendió, por importe de 518 €, una pulsera y un par de pendientes 2) El día 26 de mayo de igual año, acudió al establecimiento Orocash, sito en calle Alcántara, 3 de Ciudad Real, y vendió el reloj Jaguar, por importe de 1.200 €. 3) El 30 de mayo de 2011 acudió al mismo establecimiento AF de DIRECCION001 ya referido, y vendió dos pares de pendientes por importe de 318 €.

Los efectos vendidos en los establecimientos de compraventa de oro fueron recuperados y entregados a su propietaria.

El teléfono móvil marca Nokia sustraído y no recuperado, ha sido tasado pericialmente en la suma de 100 €, y, la pulsera plateada con perlas en forma de lágrima, en la cantidad de 200 €; hecho el ofrecimiento de acciones, su propietaria nada reclama.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con la sentencia condenatoria, recurre en apelación la representación procesal de los condenados que sostiene, en síntesis, errónea valoración de la prueba, basada en prueba inválida, cual es el reconocimiento fotográfico y unos indicios que se sustentan en dicha prueba, como son que la persona que vendió las joyas sustraídas mantenía una relación sentimental con la reconocida fotográficamente por la denunciante. Por lo que interesa el dictado de nueva resolución por la que se les absuelva.

A la estimación del recurso se opone el Ministerio Público que interesa la confirmación de la sentencia, por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- En relación con el motivo articulado, recuerda la reciente STS de 21 de septiembre de 2017 que: ' Una vez más, resulta obligado recordar que cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocen cia , el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las prueba s valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría (cfr., por todas, SSTS 790/2009, 8 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 08-07-2009 (rec. 2302/2008 ) , 593/20 09, 8 de junioJur isprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 08-06-2009 (rec. 10485/2008 ) y 277/2009, 13 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 13-04-2009 (rec. 10534/2007 ) ).

....También nos incumbe, mediante el examen de la suficiencia de la prueba de cargo, el control de la objetividad de la certeza proclamada por el órgano decisorio. Este control casacional opera sobre la seguridad que proporciona que la convicción en torno a la autoría del acusado ha de construirse, en todos los casos, mediante parámetros objetivos, que excluyan toda identificación de la autoría de un hecho criminal con percepciones puramente subjetivas, indicativas de un convencimiento interior que, por sí solo, nunca podrá conducir a la certeza objetiva exigida como presupuesto de la condena penal.

De ahí la conveniencia de una lectura constitucional del art. 741 de la LECrimLegislación citadaLECRIM art. 741 , que excluya la conciencia de los Jueces de instancia como soberana y única fuente de legitimación de la condena del acusado'.

Trasladando lo anterior al supuesto que se plantea con el recurso, debe mantenerse que no existe en el caso la prueba contundente que toda condena penal exige respecto de la autoría la sustracción, porque no reúne la practicada el valor suficiente para poder fundar en ella una condena penal por delito. La perjudicada insistió en que no vio quién le sustrajo el bolso, se limitó a señalar que, tras el visionado de las cámaras, que no las hay en la zona de frutería, se vio cómo, quien resultó ser Carlos Miguel , salía del establecimiento, en el momento en que la Sra. Tania estaba dando noticia de la sustracción a un responsable del establecimiento.

El hecho de que días más tarde su compañero sentimental procediera a la venta de alguno de los objetos sustraídos no permite, más allá de una duda razonable, sostener la autoría de Carlos Miguel , traída al proceso en base a un reconocimiento policial que, siendo útil como elemento de investigación inicial, por sí solo no integra una prueba. Y en este sentido la senten cia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2017, con apoyo de más jurisprudencia de esta Sala Segunda recopilada en la sentencia 16/2014 de 30 de eneroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 30-01-2014 (rec. 824/2013) , con cita de otras varias, como la núm. SSTS 617/2010 de 24 de junio , núm. 1386/2009 de 30 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 30-12-2009 (rec. 1209/2009 ) y núm. 503/2008 de 17 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 17-07-2008 (rec. 10012/2008 ), y reiterada en la 330/2014 de 23 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 23-04-2014 (rec. 1772/2013 ) o en la 675/2015 de 3 de noviembre , señala que los recono cimientos fotográficos en sede policial, por sí solos, no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia, al constituir meras actuaciones policiales que sirven para la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindibles porque no hay otra forma de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del autor o de descartar a otros sospechosos. En el mismo sentido las SSTS 901/2014 de 30 de diciembre Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 30-12-2014 (rec. 1614/2014 ) ; 353/2014 de 8 de mayo Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 08-05-2014 (rec. 1234/2013 ) ; 16/2014 de 30 de enero Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 30-01-2014 (rec. 824/2013 ) ; 525/2011 de 8 de junio Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 08-06- 2011 (rec. 2524/2010 ) ; 169/2011 de 22 de marzo y 331/2009 de 18 de mayo Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 18-05-2009 (rec. 11288/2008 ) , incluyen entre las herramientas de investigación al alcance de la Policía , el recono cimiento fotográfico , que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias. Y añade finalmente ' nada obsta, concorde reiterada admisión por la jurisprudencia de esta Sala (por todas, STS 18/2017, de 20 de enero Jur isprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 20-01-2017 ( rec. 10261/2016) ) y del Tribunal Constitucional ( SSTC 36/1995, de 6 de febrero Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 06 -02-1995 ( STC 36/1995 ) ; o 92/2006, de 27 de marzo Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 27 -03-2006 ( STC 92/2006 ) ), a la utilización del reconocimiento fotogr áfico como herramienta policial idónea para orientar la investigación con el objetivo de lograr la identificación del autor de los hechos'. Por su parte la STS de 11 de octubre de 2017 valora la eficacia probatoria de estos medios de identificación personal, y así argumenta: '...los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de recono cimiento , son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el recono cimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el recono cimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del recono cimiento fotográfico , sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'. Pero en el caso, la declaración de la perjudicada en el plenario, además de tener el contenido más arriba señalado - en definitiva, nulo a los efectos de determinar la autoría, además, se dice, vino a desnaturalizar el reconocimiento fotográfico.

Si lo anterior lleva necesariamente a la absolución de Carlos Miguel , la condena de Bernardino tampoco puede sostenerse, puesto que respecto a él lo que se acredita es la venta de los efectos sustraídos, lo que en todo caso llenaría un delito de receptación, por el que ninguna parte le acusa.

El Tribunal Supremo, recogiendo la doctrina del TC y la del TEDH, en sentencia de 13 de julio de 2017 , argumenta: '... entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra - dice la STS 60/2008, de 26-5 , la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica' ( SSTC 4/2002, de 14 de enero Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 14 -01-2002 ( STC 4/2002 ) ; 228/2002, de 9 de diciembre Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 09 -12-2002 ( STC 228/2002 ) ; 35/2004, de 8 de marzo Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 08 -03-2004 ( STC 35/2004 ) y 7/2005, de 4 de abril ).

En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( SSTC . 40/2004 de 22.3 Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 22 -03-2004 ( STC 40/2004 ) , 183/2005 de 4.7 Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 04 -07-2005 ( STC 183/2005 ) ). Además este Tribunal ha afirmado que con la prospectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas STC.

87/2001 de 2.4 Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera , 02-04-2001 (STC 87/2001 ) ).

En similar sentido las SSTC. 34/2009 de 9.2 Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 09 -02-2009 ( STC 34/2009 ) , 143/2009 de 15.6 Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 15 -06-2009 ( STC 143/2009 ) , precisan que «al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que «forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación», derecho que encierra un «contenido normativo complejo», cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria» ( SSTC. 12/81 de 10.4 Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 10 -04-1981 ( STC 12/1981 ) , 95/95 de 19.6 Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 19 -06-1995 ( STC 95/1995 ) , 302/2000 de 11.9 ). Esta exigencia se convierte así en instrumento indispensable para poder ejercer la defensa, pues mal puede defenderse de algo quién no sabe qué hechos en concreto se le imputan.

Se ha señalado también que a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener «los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación pública e integrar un determinado delito», que es lo que ha de entenderse «por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa» ( STC. 87/2001 de 2.4 Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera , 02-04-2001 (STC 87/2001 ) ). Por ello no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos e indeterminados ( SSTC. 36/96 de 11.3 Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 11 -03-1996 ( STC 36/1996 ) , 33/2003 de 13.2 , 299/2006 de 23.10 Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 23 -10-2006 ( STC 299/2006 ) , 347/2006 de 11.12 Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 11 -12-2006 ( STC 347/2006 ) ).

Asimismo la Sala 2ª TS - STS 655/2010, de 13-7 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 13-07-2010 (rec. 2557/2009) , 1278/2009, de 23-12 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 23-12-2009 (rec. 1031/2009) ; 313/2007, de 19-6 ; tiene señalado que el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir «en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación» (SS. T.C. 134/86 y 43/97). El TS por su parte tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que «el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado», de ahí que «la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse» ( S T.S. 7/12/96); y que «el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia» ( S. T.S. 15/7/91 ). «Los hechos básicos de la acusación y constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa» (SS. T.S. 8/2/93, 5/2/94 Y 14/2/95). En suma, como se precisa en S. 26/2/94 es evidente: «a) Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un elemento 'contra reo' de cualquier clase que sea; b) Que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) Que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y d) Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado»...

... Asimismo el TEDH considera que el artículo 6.3 de Convenio Europeo de Derechos Humanos esta blece que «todo acusado tiene como mínimo los siguientes derechos: a) A ser informado, en el más breve plazo, en una lengua que comprenda y detalladamente, de la naturaleza y de la causa de la acusación formulada contra él; b) A disponer del tiempo y las facilidades necesarias para la preparación de la defensa». ( Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 24.10.1996 (caso Salvador Torres contra España , 25.5 .1999 caso Pelessier y Sassi contra Francia ).

En estas resoluciones el TEDH recuerda que el derecho del art. 6.3 a) del Convenio reconoce al acusado el derecho a ser informado, no solo en la causa a la acusación, esto es de los hechos que se imputan, sino también la calificación jurídica dada a estos hechos. Y además, que esta información sea la suficientemente precisa y detallada para que el acusado pueda utilizar todos los medios oportunos para su defensa. En este sentido considera el Tribunal que «en materia penal es una condición esencial para la equidad de los procedimientos, una información precisa y completa de los cargos contra un acusado, y por lo tanto la calificación jurídica que el tribunal podría llevar a cabo».

2º No obstante es cierto que esta jurisprudencia, SSTS, 493/2006 de 4.5 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 04-05-2006 (rec. 1214/2005 ) y 61/2009 de 20.1 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 20-01- 2009 (rec. 10525/2008 ) , tiene declarado «...que el principio acusatorio, íntimamente vinculado al derecho constitucional de estar informado de la acusación y por extensión, estrechamente relacionado con el derecho fundamental a la defensa, que se protegen en el art. 24 CE Legislación citadaCE art. 24 , tiene su regla de oro en la exigencia de identidad fáctica entre los hechos imputados y los que fundamentan la calificación jurídica efectuada por el tribunal y homogeneidad en dicha calificación respecto a la realizada por la acusación. Desarrollando esta máxima, debe señalarse que el principio acusatorio no se vulnera, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) que el tribunal respete el apartado fáctico de la calificación acusatoria, que debe ser completo, con inclusión de todos los elementos que integran el tipo delictivo sancionado y las circunstancias que repercutan en la responsabilidad del acusado, y específico, en el sentido de que permita conocer con precisión cuáles son las acciones que se consideran delictivas. Pero estándole radicalmente vedado al tribunal valorar hechos con relevancia jurídico-penal no incluidos en el acta de acusación.

b) Que entre el tipo penal objeto de acusación y el calificado por el tribunal existe una relación de homogeneidad en relación con el bien jurídico protegido en uno y otro, en el sentido de que todos los elementos del delito sancionado por el tribunal no exista un componente concreto del que el condenado no haya podido defenderse.

En efecto sin variar los hechos que han sido objeto de acusación es posible -respetando el principio acusatorio- condenar por delito distinto, siempre que sea homo géneo con el imputado, es decir de la misma naturaleza y especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada. A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal que entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito, posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él.

En palabras del ATC 244/1995 Jurisprudencia citadaATC, Sala Primera, 22-09-1995 ( ATC 244/1995 ) son delitos o faltas 'generalmente homogéneos' los que «constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse». Debe así advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente las formas de comportamiento respecto de los que se protegen; en segundo lugar, que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta generalidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia».

Resumiendo, no es lo mismo defenderse de la autoría del hurto, que es lo que se le imputa a Bernardino , que defenderse de la autoría en la adquisición a sabiendas de un objeto procedente de un hurto; y no es posible plantearse su participación en un delito de receptación, por exigencias del principio acusatorio, por no ser delitos homogéneos.

En consecuencia, y terminando, solo cabe la absolución de ambos, como se hará en la parte dispositiva de esta resolución.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Carlos Miguel y Bernardino , contra la sentencia dictada con fecha 23 de octubre de 2017 en Procedimiento Abreviado seguido con el número 184/17 en el Juzgado de lo Penal número 3 de ciudad Real, REVOCAMOS la misma, la que se deja sin efecto, y en su lugar, absolvemos a mentados Carlos Miguel y Bernardino del delito de hurto por el que han sido condenados.; declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada ponente que la dictó. Doy fe.