Sentencia Penal Nº 48/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 86/2017 de 22 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
TRA ACB
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0008384
Procedimiento Abreviado 86/2017
Delito: Lesiones
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 823/2012
La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE
S.M. EL REY, la siguiente:
SENTENCIA Nº 48/2018
ILMOS. SRES.
D. MIGUEL HIDALGO ABIA
D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTIN (Ponente)
D. ALBERTO MOLINARI LÓPEZ RECUERO
En Madrid a veintidos de enero dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimo-sexta de esta Audiencia Provincial la causa
PAB 86 /17 seguida por delitos de lesiones en el que aparecen como acusados Constantino , nacido en
Armenia el NUM000 de 1987, hijo de Edmundo y de Carlota , con NIE NUM001 , representado por
la procuradora Dª. María Isabel Herrada Martín y defendido por el letrado D. Armando Palmerín Amicis e
Eutimio , nacido en Madrid el NUM002 de 1982, hijo de Felicisimo y de Dulce , con DNI NUM003
, representado por la procuradora Dª Gema Fernández Blanco San Miguel y defendido por el letrado D.
Emilio José Rodríguez Marqueta; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y los antes referidos también como
Acusaciones Particulares.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoo en virtud de atestado n.º NUM004 de la Dependencia de Madrid Chamartín, Cuerpo Nacional de Policía , Dirección General de la Policía de 24 de marzo de 2012, habiendo correspondido la Instrucción al Juzgado de Instrucción número 42 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes .

Segundo.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de dos delitos de lesiones del artículo 148.1º en relación con el artículo 147.1º del Código Penal , siendo responsables del mismo los acusados Eutimio y Constantino , concurriendo la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal respecto de Eutimio solicitando para Constantino la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas; Así como para Eutimio la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Debiendo indemnizar el acusado Eutimio a Constantino en la cantidad total de trescientos cincuenta euros (350 euros) por los días que necesitó hasta alcanzar la sanidad a razón de cincuenta euros por cada día no impeditivo, con el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El acusado Constantino deberá indemnizar a Eutimio por las lesiones en la cantidad de cien euros por cada día de los 456 días impeditivos, ascendiendo a la cantidad total de cuarenta y cinco mil seiscientos euros (45.600 euros) por las secuelas en la cantidad de (noventa y nueve mil cuatrocientos setenta y ocho euros (99.478 euros), todas las cantidades con el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El abogado de Eutimio como acusación particular califica los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 149 del Código Penal siendo responsable del mismo Constantino , concurriendo la circunstancia agravante de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal solicitando para el mismo la pena de 12 años de prisión debiendo indemnizar el acusado Constantino y la discoteca Space of Sound de Madrid a Eutimio en la cantidad de 45.900 euros por las lesiones sufridas, 100 euros por día impeditivo, 150 euros por día hospitalizado y 150.000 euros por las secuelas. Solicita como defensa del mismo la libre absolución y alternativamente se aprecie la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal .

El abogado de Constantino como acusación particular califica los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 148 en relación con el artículo 147 del Código Penal y alternativamente un delito del artículo 150 del Código Penal siendo responsable del mismo Eutimio , solicitando para el mismo la pena de 5 o 6 años de prisión respectivamente. Debiendo indemnizar el acusado Eutimio a Constantino en 700 euros por los siete días que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, con aplicación del interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 4.000 euros por las secuelas. Como defensa del mismo interesa la libre absolución y alternativamente la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que sobre las 5 ,00 horas del día 19 de marzo de 2012 en la discoteca Space ubicada en la C/ Agustín de Foxá de Madrid, el acusado Constantino , mayor de edad y sin antecedentes penales agredió al también acusado Eutimio , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables , propinándole un puñetazo cayendo al suelo y, junto con otras personas cuya identidad no ha sido probada , le siguió golpeando con patadas y puñetazos, dejándole con un brazo lesionado, causándole en concreto lesiones consistentes en fractura de cúbito derecho con luxación de cabeza de radio derecho, ( fractura de Monteggia ) , las cuales necesitaron para su curación, además de primera asistencia, tratamiento médico quirúrgico y rehabilitación , de las que tardó en curar 456 días, de los cuales 6 días lo fueron de estancia hospitalaria, y de entre los de sin estancia hospitalaria, 450 lo fueron con impedimento, quedándole como secuelas limitación de la extensión de codo derecho de los últimos 26 º , déficit de supinación de unos 30 º, cicatriz de 10 centímetros en tercio inferior de brazo derecho , cicatriz de 12 centímetros en cara posterior de antebrazo derecho y material de osteosíntesis en antebrazo. Una vez conducidos al exterior del local por los porteros de la discoteca, continuaron agrediéndole, ahora también con hebillas de cinturón, pero sin que se haya probado que el citado acusado Constantino llegara a emplear una hebilla de cinturón para agredir y ni que hubiera habido concierto con los que la utilizaban.

El acusado Constantino , llegó a sufrir lesiones consistentes en herida inciso contusa en ceja izquierda, la cual precisó, además de primera asistencia, tratamiento médico de sutura de herida con cuatro puntos y anestesia local, de las que tardó en curar siete días sin impedimento, no habiéndose probado que fueran causadas por el otro acusado Eutimio .

Fundamentos

PRIMERO.- De la prueba practicada en el acto del Juicio oral apreciada en conciencia ha quedado a este Tribunal acreditado que los hechos ocurrieron tal y como han sido declarados probados.

La apreciación conjunta de las declaraciones persistentes y firmes efectuadas por Eutimio que ponen de manifiesto que tuvo un enfrentamiento con el otro acusado en el interior de la discoteca Space que se prolongó fuera de la misma. Que el otro acusado le golpeó dentro y fuera del local, junto con otras personas.

En concreto refiere que el otro acusado le golpeó y le tiró al suelo dentro del establecimiento, causándole las graves lesiones que sufre en el brazo, que le siguieron golpeando fuera del local el otro acusado junto con otras tres o cuatro personas más, que le golpearon . Dice que identificó al otro acusado con plena seguridad, al cien por cien , que en la Comisaría le muestran unos álbumes con muchas fotos, lo cual se corresponde con la Diligencia de Reconocimiento fotográfico obrante al folio 23 de las actuaciones, que esa cara no se le olvida. Las realizadas por el testigo Bienvenido , al decir que estaba con su amigo Eutimio en la discoteca, vio cuando el precitado hablaba con una chica, se acercó otro chico, que golpeó a su amigo Eutimio . Que vinieron los porteros a echarles y fuera es golpeado en el suelo. Que le golpeó a su amigo Eutimio el otro acusado Constantino junto con otras tres o cuatro personas dentro y fuera de la discoteca. Que cuando llegaron los Policías les indicó las personas que intervinieron en la agresión. Que cuando llegó la Policía los otros se escondieron por los coches, que pero el declarante le indicó a la Policía quienes eran y ésta les siguió.

Los Policías Nacionales con n.º NUM005 y NUM006 refieren que fueron comisionados por una reyerta en una discoteca . Que cuando llegaron había dos personas heridas. Que una persona les indicó por donde se marchaban esas personas del lugar, les dicen que los autores están entre los coches del parking, les pillan, les paran y les filian. Se ratifican en la minuta obrante a los folios 6 y 7 de las actuaciones. En la referida Minuta Policial consta como cuando acuden los funcionarios policiales a la discoteca los mencionados Bienvenido e Eutimio identifican a los autores, entre los que está el acusado Constantino , lo que se corresponde con la identificación que refiere el testigo Bienvenido en el lugar de los hechos cuando llega la Policía, apreciándose en dicho reconociendo una identificación perfectamente creíble ante la proximidad en el tiempo y en el espacio de los hechos y la espontaneidad en el mismo; que los agentes identifican a Constantino como agresor, que estaba a punto de abandonar el parking de la estación en un vehículo, dato éste apuntado por los policías actuantes que se compadece con lo dicho por el acusado Eutimio y el testigo Bienvenido , que permite inferir que el otro acusado Constantino trataba de irse , de huir; que se persona e SAMUR certificando que Eutimio puede tener el brazo derecho fracturado. A lo expuesto se añade que en las diligencias policiales obra que Eutimio comparece el día 24 de marzo de 2012 en Dependencias Policiales denunciando la agresión sufrida, cuyo contenido básicamente coincide con lo dicho por el mismo en el Juzgado de Instrucción y en el Plenario.

Consta asimismo en las diligencias policiales que el mencionado acusado Eutimio reconoce fotográficamente sin ningún género de dudas al otro acusado Constantino como autor de los hechos, el cual es ratificado en el Acto de la Vista Oral. Las lesiones sufridas por Eutimio se hacen constar en el Parte de lesiones de la fecha de los hechos sobre las 5, 50 horas, emitido por el SAMUR y en el Informe Médico forense de Sanidad a los folios 128 y 129 de las actuaciones, las cuales se compadecen con la agresión que describe el mismo haber sufrido. Las declaraciones efectuadas por el acusado Constantino y los testigos amigos de éste Luciano , Marino y Maximo ponen de manifiesto que el citado acusado Constantino estuvo en la fecha de los hechos en la discoteca Space, que el precitado acusado estuvo en el escenario de una reyerta. No resultando creíble lo dicho por los mismos en el sentido de que Constantino no agredió por lo expuesto anteriormente , y porque la denuncia de Constantino en Dependencias Policiales se produce el día 17 de abril de 2012, cuando ya tuvo la ocasión de conocer que había sido denunciado por el otro acusado, además de las ambiguas y confusas manifestaciones poco convincentes que hace acerca de la autoría de la lesión que padecía en su ceja izquierda ; pues en las actuaciones policiales no aparece la identificación por parte del acusado y de los testigos amigos de éste a Eutimio a lo que se suma la diferencia horaria entre el parte de lesiones referido al acusado Constantino y la correspondiente a los hechos.

No se puede considerar probado, con el rigor exigible en un proceso penal, que el acusado Constantino empleara como medio comisivo para agredir a Eutimio un cinturón o una hebilla, dada la confusión que al respecto se deriva de la participación de tres o cuatro personas más junto al citado Constantino en la agresión, no habiéndose precisado de una forma contundente tal punto en el Plenario, y sin que tampoco se pueda inferir que el acusado Constantino actuara de mutuo acuerdo con los otros. Además de que de lo declarado por la víctima Eutimio se desprende que la grave lesión en el brazo la sufrió dentro del local cuando ya había sido agredido por Constantino con puñetazos y patadas, derivándose de sus manifestaciones que la agresión con hebillas se produjo fuera de la discoteca. Tampoco se ha probado mediante pericial médica que el resultado lesivo sufrido por el Eutimio hubiera tenido su causa en haber sido golpeado con hebillas de cinturones.

Sin embargo, con relación a la a participación de Eutimio en la lesión apreciada en la ceja izquierda de Constantino no podemos considerarla como probada, pues en base a lo que a continuación se va a hacer constar surge una incertidumbre razonable, que en virtud del principio 'in dubio pro reo ', procede resolver en favor del citado acusado Eutimio . Así, a las manifestaciones efectuadas por Eutimio y por Bienvenido en el sentido de que el primero no agredió a Constantino ,indicándose incluso por el primero que cuando declara en el Juzgado el otro acusado le preguntó si era él el de la pelea, se une, como ya se anticipó, la ausencia de identificación por parte de Constantino y de los testigos Luciano , Marino y Maximo de reconocimiento de Eutimio en el lugar de los hechos, al contrario de lo que sucede con la agresión sufridas por el otro acusado Eutimio . Añadiéndose, como igualmente ya se indicó, el tiempo que transcurre desde los hechos hasta que formula denuncia Constantino , cuando ya pudo tener conocimiento de la denuncia formulada por Eutimio . Además de las confusas manifestaciones realizadas por el acusado Constantino en el sentido de que fue la Policía la que le indicó las personas de la pelea, que no puede precisar si fue golpeado con un vaso, con una botella o con algo de vidrio diferente . Es también significativa la cantidad de personas que había en el local, en palabras del testigo Bienvenido , habría miles de personas. Siendo asimismo digno de mención el número de horas que transcurren desde la correspondiente a los hechos, las 5 ,00 horas, hasta que es atendido el acusado Constantino por el SUMMA, esto es, a las 15 .53.51 horas.

Todo ello impide considerar como creíbles los reconocimientos que se realizan en el Plenario del acusado Eutimio como agresor de Constantino , con el tiempo transcurrido desde los hechos, incluso conocerse cual fue la causa de la lesión sufrida por Constantino .

En definitiva, no consideramos que el resultado del Acto del Juicio haya desvirtuado la presunción de inocencia del referido acusado Eutimio , al apreciarse duda razonable acerca de que hubiera agredido a Constantino , y que , por ende , le hubiera causado las lesiones que aparecen con respeto del mismo en el Informe Médico-forense correspondiente .

La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo n.º1145/2005 recoge como primera exigencia que comporta la interpretación dada por el Tribunal Constitucional (SS. 134/91 , 90/92 , 253/93 y 46/96 ) sobre el derecho a la presunción de inocencia que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación.

El artículo 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia. Dicho principio no es meramente retórico sino que tiene una proyección práctica evidente. En suma lo que nuestro legislador pretende no es que se haga difícil condenar a nadie o que se pidan situaciones de certeza imposibles, sino que llegue al convencimiento de quien tiene que juzgar, a través de pruebas objetivas, directas o indirectas, la realidad de lo ocurrido más allá de toda duda razonable. Si hay dudas y estas son razonables, es decir, lógicas, de sentido común, no absurdas o derivadas de planteamientos maximalistas o imposibles, se ha de absolver. Es preciso, por tanto, que obren en la causa pruebas claras, precisas, concluyentes de la realidad de lo ocurrido. La existencia de una duda razonable y razonada en esta resolución, nos impide un pronunciamiento condenatorio.

La Sentencia n.º788/2010 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de fecha 22 de septiembre de 2010 recoge la ' doctrina del TC (por todas, su Ss. 49/98 ): que expresa que sólo tendrán consideración de prueba de cargo las practicadas en juicio bajo las garantías de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, y excepcionalmente, cuando no puedan reproducirse en el juicio, por vía del art.

730 , siempre que se hubieran practicado durante la instrucción de la causa con respeto a dichas garantías, sobre todo la de contradicción que garantiza el derecho de defensa.' Si bien no se pone en duda las lesiones sufridas por Constantino , que son apreciadas tanto por los Policías actuantes como por el Parte de Lesiones obrante en las actuaciones al folio 34 y por la Médico- Forense, sí que se aprecia una sombra de incertidumbre acerca de cómo se causó dichas lesiones, y en definitiva, si participó Eutimio en su causación. Duda, que en base al referido principio 'In dubio pro reo ', hay que interpretar en beneficio de este último.



SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones previsto en el artículo 147 n.º 1 y 4 del vigente Código Penal , el cual se aplica por ser más favorable para el reo que el vigente en la fecha de los hechos, pues Constantino desarrolló una actividad lesiva contra la integridad física de Eutimio , causándole lesiones que precisaron, además de primera asistencia, tratamiento médico y quirúrgico, concurriendo dolo, que con respecto al resultado lesivo originado es ,al menos, de carácter eventual .

La Sala Segunda de lo Penal se ha referido al sentido de la aplicación del subtipo agravado previsto en en el n.º1 del artículo 148 del Código Penal , así la Sentencia n.º 162/2010 de fecha 24 de febrero de 2010 dictada en recurso n.º 1123/2009 recoge que 'Realmente esta Sala (Cfr. STS nº 62, de 22-1-03 , rec.

3725) ha indicado que se justifica esta agravación, este tipo cualificado de lesiones, por el empleo, entre otros, de instrumentos que sean peligrosos para la vida o salud de las víctimas y que, en el caso en concreto, hayan incrementado la gravedad del resultado o el riesgo sufrido por la víctima. Es decir, que el subtipo hace referencia, como tiene declarado esta Sala, al peligro de la producción de un resultado mayor (Cfr. STS 339/2001, de 7 de marzo ), o al incremento del riesgo lesivo (Cfr. STS 1203/2005 (LA LEY 14021/2005), de 19 de octubre), a consecuencia de la utilización de un instrumento que se considera idóneo para haberlo producido.'.

En el presente caso, no se ha probado que el acusado Constantino hubiera empleado en la realización de la agresión medio o instrumento peligros alguno, pues no se ha podido probar de una manera individualizada que el acusado Constantino hiciera uso de hebilla de cinturón, no probándose tampoco que el referido acusado hubiera actuado de mutuo acuerdo con las demás personas que también agredieron a Eutimio .

Tampoco cabe apreciar los subtipos agravados previstos en los artículos 149 y 150 ambos del Código Penal , dado que no se ha probado una pérdida o inutilidad del brazo derecho, sino que más bien lo que se ha probado es una limitación en la movilidad de dicho brazo a la vista de la información médico- forense, que es la única pericial médica aportada al procedimiento al respecto, además del correspondiente Parte de Lesiones.

El carácter de 'última ratio ' del Derecho Penal, la naturaleza fragmentaria del ordenamiento punitivo y el principio de intervención mínima que debe presidir la producción de este tipo de normas ,no permiten una interpretación extensiva de las mismas en perjuicio del reo .

Como recoge la sentencia dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo n.º 557/2013 de 1 de julio de 2013, dictada en recurso n.º 1902/2012 '. . . la inutilidad es la ineficacia del órgano o miembro para la realización de la función que tienen atribuidas.' La información pericial médica habida en este procedimiento no prueba una ineficacia del brazo afectado, sino una limitación.

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia 312/2010 de 31 de Marzo de 2010 dictada en recurso n.º 2029/2009 ' pone de manifiesto la interpretación restrictiva que debe hacerse del elemento deformidad , así '...como señalábamos en la STS nº 91/209 ,no toda alteración física puede considerarse como deformidad. Dejando a un lado la grave deformidad sancionada en el artículo 149, la previsión del artículo 150 requiere de una interpretación que reduzca su aplicación a aquellos casos en que así resulte de la gravedad del resultado, de manera que los supuestos de menor entidad, aunque supongan una alteración en el aspecto físico de la persona, queden cobijados bajo las previsiones correspondientes al tipo básico. Debe valorarse a estos efectos, que el Código Penal equipara la alteración constitutiva de deformidad del artículo 150 a la pérdida o inutilidad de un órgano o de un miembro no principal, lo que resulta indicativo de la exigencia de una mínima gravedad en el resultado.' De acuerdo con la precitada doctrina jurisprudencial, tampoco podemos considerar que en este supuesto la víctima Eutimio haya sufrido una deformidad de tal relevancia como para integrar un subtipo agravado, teniendo en cuenta la ubicación de las cicatrices, a la vista del brazo afectado en el Acto del Plenario, asi como la información pericial médico-forense al respecto.

En definitiva, el grave resultado lesivo sufrido por Eutimio en el brazo derecho, - que como recoge la sentencia nº 321/2004 de 11 de marzo de 2004 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en recurso nº 571/2003 es un miembro principal lo que habría determinado la aplicación del artículo 149 en el caso de que se hubiese apreciado pérdida o inutilidad - , debe ser incardinado, por lo expuesto, dentro del tipo básico de lesiones, sin perjuicio de tenerlo en cuenta a los efectos de individualizar la pena, además de para la determinación de la responsabilidad civil a imponer.



TERCERO.-Del delito de lesiones, precedentemente referido, es responsable criminalmente, en concepto de autor el acusado Constantino , a tenor del art. 28 del Código Penal , en base a la actividad probatoria mencionada.



CUARTO.- En la realización de dicho delito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante ordinaria de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21. 6ª del Código Penal .

La apreciación de dicha circunstancia atenuante se hace en virtud de la antigüedad de los hechos, datan del año 2012, celebrándose el Acto de la Vista Oral del Juicio en el año 2018 , y dado el tiempo que transcurre desde que se acuerda la remisión del procedimiento al Juzgado de lo Penal, 9 de febrero de 2015 , dictándose el Auto admisión de pruebas por el Juzgado de lo Penal de fecha 6 de septiembre de 2016 ,cuando además finalmente el enjuiciamiento corresponde a la Audiencia Provincial , siendo aclarado el Auto de Apertura de Juicio Oral en fecha 1 de febrero de 2017 .

No cabe la apreciación de la citada circunstancia atenuante como muy cualificada, pues como recoge la sentencia dictada por esta Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6ª, en Sentencia n.º 539/2013 de 26 de septiembre de 2013 en recurso n.º 15/2013 'La Audiencia Provincial de Madrid en acuerdo de fecha 7 de junio de 2012 decidió que para la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada se requería un tiempo de paralización permanente y absoluta de tres años. ' , y en el presente caso, no se aprecia que haya existido una paralización de ese tenor.

No se puede apreciar una circunstancia agravante de abuso de superioridad prevista en el artículo 22 .2ª del Código Punitivo .

Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para poder ser apreciadas, han de resultar tan probadas como el hecho delictivo mismo, cuya carga de la prueba corresponde a quien las alega.

La Sentencia dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo n.º 1424 /2005 de 5 de diciembre de 2005 recoge que ' como tiene reiterado esta Sala Segunda del Tribunal Supremo -por todas S. 9.10.99- la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue,. . . '.

En cuanto a los presupuestos que deben concurrir para la aprecian de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, la sentencia n.º 1396/2003 de 22 de octubre de 2003, dictada en recurso n.º 96/2003 por el Alto Tribunal recoge que 'La circunstancia agravante de abuso de superioridad, conocida asimismo como «alevosía de segundo grado» o «alevosía menor» se fundamenta en una situación de desequilibrio de fuerzas o situaciones entre el sujeto o sujetos activos del delito y las víctimas, porque sin privar a éstas de su capacidad de defensa, como ocurre en la conducta alevosa, sí provoca una mengua o minoración de tal capacidad y coloca así en situación de notoria ventaja a la parte agresora, exige como elementos constitutivos: 1º) Una situación objetiva de poder físico o anímico del agresor sobre la víctima que determine un desequilibrio de fuerzas a favor del primero. 2º) Que tal desequilibrio se utilice o aproveche por el agresor para la mejor realización delictiva y la mayor impunidad, de tal modo que pueda hablarse de un abuso de tal situación requiriendo la conciencia de la superioridad y de las ventajas que ello comporta. 3º) Que el exceso no sea imprescindible para la comisión delictiva, ya por ser un elemento más del tipo, ya por ser la única forma de poder consumarlo - sentencias, por todas, de 2 Feb. 1988 , 29 Oct. 1989 , 15 Abr ., 24 May . y 5 Dic. 1991 , 4 Nov. 1992 , 11 Oct. 1993 , 728/1994, de 5 Abr ., 730/1995 y 730/1995 , de 5 Jun.-- (véanse, entre otras, SS.T.S. de 5 Mar. 1996 y 19 Dic. 2002). '.

En el presente caso que no ha resultado probado por la Acusación Particular ejercitada por el también acusado Eutimio , que solicita la apreciación de dicha agravante, que el acusado Constantino se hubiera aprovechado dolosamente de una situación de desequilibrio con relación al referido Eutimio . No se han podido identificar probatoriamente las demás personas que le agredieron, por lo que no se puede estimar probado que el acusado se hubiera aprovechado o hubiera utilizado el hecho de actuar en concierto con otras para obrar todas ellas contra una única persona, el mencionado Eutimio ; tampoco se ha probado la utilización o el aprovechamiento de medio alguno por el acusado que supusiera un desequilibrio con relación a la víctima, remitiéndonos a lo anteriormente argumentado sobre la falta de prueba acerca de que el acusado hubiera empleado una hebilla de cinturón; ni tampoco se ha probado que el acusado Constantino se hubiera aprovechado de una mayor corpulencia física para su acción lesiva, no se aprecia que la agresión derive de un desequilibrio al respecto. A lo que se añade que cuando es preguntado en el Plenario el acusado Constantino acerca de si hace algún tipo de deporte o ejercicio que pudiera haber influido en la manera de agredir, el referido manifiesta que no, sin que tampoco se hubiera probado nada en este punto.

En la aplicación de las penas se va a estar a lo dispuesto en el artículo 66.1.1ª del Código Punitivo .

En su concreta individualización, una vez aplicada dicha atenuante, se tiene en cuenta la ausencia de antecedentes penales del acusado Constantino y la gravedad de las lesiones causadas que han supuesto en la víctima una limitación en la movilidad del brazo derecho.

Por lo que se va a imponer una pena de prisión de un año y cinco meses de prisión.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal , se acuerda la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



QUINTO -De conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal y 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el acusado Constantino debe indemnizar a Eutimio en las cantidades de 45.600 euros por los días que tardó en curar y en 100.000 euros por las secuelas causadas, cantidades que devengarán el interés legal de acuerdo con lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se consideran las cantidades mencionadas proporcionadas a la entidad de las lesiones sufridas por Eutimio , teniéndose en cuenta lo solicitado y a título orientativo el Baremo de entonces establecido en la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, así como el daño moral que supone una acción dolosa como la que aquí se trata, siendo por ello razonable que la Junta de Magistrados de esta Audiencia Provincial de Madrid en reunión de fecha 29 de mayo de 2004 celebrada para unificación de criterios adoptara el acuerdo de que en los delitos dolosos se justifica un incremento de la cuantificación prevista en dicho baremo para estos casos .

No se considera procedente la declaración de una responsabilidad civil subsidiaria de una entidad, DISCOTECA SPACE OF SOUND, cuyo representante legal no ha podido ser traído a Juicio por desconocerse su paradero.



SEXTO.- El artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé que deberá resolverse en las Sentencias que pongan término a la Causa sobre el pago de las costas procesales, disponiendo el artículo siguiente en qué podrá consistir dicha resolución.

Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito o falta, conforme con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal .

Y con relación a la inclusión de las costas correspondientes a la acusación par-ticular se hace constar lo proclamado por la Sala Segunda del Tribunal al respecto , así , la Sentencia n.º 683/2005 de 1 de junio de 2005 dictada en recurso n.º 2047/2003 por la Sala Segunda del Tribunal Supremo recoge que ' tiene declarado la jurisprudencia de esta Sala: .... 'que las costas de la acusación particular se impondrán normalmente al condenado, salvo los supuestos excepcionales en que la intervención de la parte ha sido notoriamente superflua, inútil e incluso perturbadora, por haber introducido en el proceso tesis cuya heterogeneidad cualitativa sea patente con las de la acusación pública (v. SSTS de 25 de abril de 1985 y 15 de abril de 2000 ).' En consecuencia con lo expuesto, procede imponer la mitad de las costas al acusado Constantino , incluyendo las de la acusación particular pues no se aprecia ninguna de las excepciones mencionadas para su exclusión; y declarar la otra mitad de oficio.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Constantino como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de lesiones, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante ordinaria de dilaciones indebidas, a las pena de un año y cinco meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a indemnizar a Eutimio en las cantidades de 45.600 euros por los días que tardó en curar y en 100.000 euros por las secuelas causadas, cantidades que devengarán el interés previsto legalmente; con la obligación de abonar el pago de la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las correspondientes a la acusación particular.

Y que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado a Eutimio del delito de lesiones por el que había sido acusado; declarándose de oficio la mitad de las costas procesales.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución en el día de su fecha. Doy fe.