Sentencia Penal Nº 48/2019, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 248/2018 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00048/2019
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00
Equipo/usuario: EQ1
Modelo: 213100
N.I.G.: 19257 41 2 2012 0100456
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000248 /2018 -A
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Procedimiento de origen: P.A. 78/17
Órgano de procedencia: Juzgado de lo Penal de Guadalajara
Recurrente: Luis Andrés , Luis Enrique Procurador/a: D/Dª RAFAEL ALVIR ALVARO, RAFAEL ALVIR
ALVARO
Abogado/a: D/Dª JESUS HERRANZ HERNANDEZ, ANTONIO MOZAS LOPEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Juan Ramón , Susana
Procurador/a: D/Dª , SANTOS MONGE DE FRANCISCO , SANTOS MONGE DE FRANCISCO
Abogado/a: D/Dª , ANTONIO ALBERCA PEREZ , ANTONIO ALBERCA PEREZ
ILMA. SRA. PRESIDENTE:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
S E N T E N C I A Nº 48/2019
En Guadalajara, a veintiocho de febrero de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, los autos de Procedimiento
Abreviado 78/17, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Guadalajara, a los que ha correspondido el
Rollo nº 248/18, en los que aparecen como partes apelantes Luis Andrés , representado por el Procurador
de los Tribunales D. Rafael Alvir Álvaro, y dirigido por el Letrado D. Jesús Herranz Hernández; y Luis Enrique
, representado por el Procurador D. Rafael Alvir Álvaro y asistido por el Letrado D. Antonio Mozas López,
y como partes apeladas Juan Ramón y Susana , representados por el Procurador D. Santos Monge de

Francisco y asistidos por el Letrado D. Antonio Alberca Pérez y el MINISTERIO FISCAL, sobre estafa, y siendo
Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO . En fecha 19 de abril de 2018, se dictó sentencia, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: '
PRIMERO.- Resulta probado y expresamente así se declara que los acusados Luis Andrés , mayor de edad y sin antecedentes penales y Luis Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha 27 de agosto de 2010, mediante escritura otorgada ante la Notaria de Martorell, Sra. Farriol, constituyeron la mercantil AUTOCARES VILLALBUS SL.



SEGUNDO.- Por tal motivo, el día 4 de octubre de 2010, el acusado Luis Andrés , como apoderado de la empresa AUTOCARES VILLALBUS SL, suscribió con el Banco de Santander un contrato de apertura de cuenta personal y depósito a plazo bajo el número de cuenta NUM000 a nombre de la indicada AUTOCARES VILLALBUS SL.



TERCERO.- Posteriormente, en la fecha 10 de marzo de 2011, los acusados Luis Andrés y Luis Enrique transmitieron, como libre de cargas, el cien por cien de las participaciones de la mercantil AUTOCARES VILLALBUS SL a Juan Ramón , por las que abonó en metálico 15.100 euros y a Susana , que a su vez abonó en metálico 13.900 euros; formalizándose la compraventa en la Notaría de Sigüenza regentada por Dª Palmira Delgado Martín.



CUARTO.- A fecha 17 de mayo de 2011, en la cuenta número NUM000 , perteneciente a AUTOCARES VILLALBUS SL, existía un descubierto con un saldo deudor de 24.825,40 euros (de principal, que junto con el devengo de intereses se cuantificó en una cantidad total ascendente a 32.892,63 euros), no generado ni imputable a los adquirentes de la mercantil, el Sr. Juan Ramón ni a la Sra. Susana , sino a sus antiguos propietarios, los hoy acusados Luis Andrés y Luis Enrique

QUINTO.- Dicha eventualidad, abocó a que el Banco de Santander reclamara la deuda dineraria al Sr. Juan Ramón , instando el Procedimiento Monitorio 972/2012, que se tramitó en el Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid.



SEXTO.- A consecuencia de ello, al adquirente Juan Ramón y a Susana (a la sazón matrimonio, ambos dos), se les ocasionaron unos perjuicios que se han cuantificado por la acusación particular en 29.000 euros y por el Mª Fiscal en 27.054,24 euros.

SÉPTIMO.- Hasta la fecha, los acusados no han atendido la deuda procedente del contrato de apertura de cuenta personal y depósito a plazo. Y los perjudicados reclaman por los perjuicios causados'.

Y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a los acusados Luis Andrés y Luis Enrique como responsables penalmente en concepto de autor de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y cinco meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas por mitad, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados Luis Andrés , y Luis Enrique indemnizarán conjunta y solidariamente a Juan Ramón y a Susana en la cantidad de 27.054,24 euros; cantidades respecto de las que se devengará en interés legal del dinero previsto en el art. 576 Ley de Enjuiciamiento Civil hasta su completo abono'.



TERCERO. Notificada dicha resolución a las partes, por las representaciones de Luis Andrés y Luis Enrique , se interpusieron sendos recursos de apelación contra la misma; admitidos que fueron, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo.



CUARTO. En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Se admiten los hechos declarados probados que se recogen en la sentencia recurrida, salvo los puntos segundo y cuarto que deben ser sustituidos por los siguientes:

SEGUNDO.- Por tal motivo, el día 4 de octubre de 2010, el acusado Luis Andrés , como administrador único de la empresa AUTOCARES VILLALBUS SL, suscribió con el Banco de Santander un contrato de apertura de cuenta personal y depósito a plazo bajo el número de cuenta NUM000 a nombre de la indicada AUTOCARES VILLALBUS SL, constando como domicilio de la sociedad el domicilio del banco. A su vez, el administrador apoderó a Octavio , siendo la persona que realizó todas las operaciones contables en dicha cuenta.

(...) '

CUARTO.- A Fecha 10 de marzo de 2011, en la cuenta número NUM000 , perteneciente a AUTOCARES VILLALBUS SL, existía un descubierto con un saldo deudor de 20.038,32 euros de principal, que junto con el devengo de intereses se cuantificó en una cantidad total ascendente a 32.892,63 euros, a fecha 29 de junio de 2012, no generada ni imputable a los adquirentes de la mercantil, el Sr. Juan Ramón ni a la Sra. Susana .

No consta que el Sr. Luis Andrés y el Sr. Luis Enrique conocieran la existencia de dicha deuda en el momento de la venta de la sociedad'.

Fundamentos

PRIMERO . Resumen de los antecedentes del recurso de apelación. Luis Andrés y Luis Enrique muestran su disconformidad con la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Guadalajara, en la que se les condena como autores de un delito de estafa del art. 248 del Código Penal , cometido por haber enajenado a los denunciantes las participaciones sociales de la entidad Autocares Villalbus SL, de la que eran socios, por escritura pública, por 29.000 euros, libre de cargas cuando la empresa había contraído una serie de descubiertos bancarios respecto del que guardaron silencio, sin que pueda considerarse la alegación realizada por la defensa de que desconocían tal extremo, pues estaríamos ante una ignorancia deliberada que no puede llevar a la exoneración de su responsabilidad, y ante la máxima falta de diligencia en su actuación al no analizar la situación real del bien que transmitían, sin que con posterioridad hayan procedido a abonar la cantidad adeudada.

Por las defensas de Luis Andrés y Luis Enrique se solicita: (i) la nulidad de la sentencia y del juicio oral por quebrantamiento de las garantías procesales, causante de indefensión, por no haberse suspendido la celebración del juicio pese a no haber comparecido el testigo D. Octavio ; (ii) su absolución por concurrir error en la apreciación de las pruebas, por indebida aplicación del art. 248 del CP , y por infracción de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo; y (iii), con carácter subsidiario, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP .

El Ministerio Fiscal impugna el recurso, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO. Sobre la nulidad de la sentencia y del juicio oral por quebrantamiento de las garantías procesales causantes de indefensión.

Por las dos partes recurrentes se alega que se denegó la suspensión del juicio oral a pesar de haberse interesado por las defensas, ante la incomparecencia por segunda vez del testigo D. Octavio , y ser esencial para su defensa al haber sido apoderado por D. Luis Andrés para llevar a cabo las gestiones de la entidad Autocares Villalbus, realizando las transferencias de dinero de la cuenta del Banco Santander, a espaldas de los acusados y sin su consentimiento, siendo el causante del descubierto y provocando la confusión de los acusados a la hora de la venta de las participaciones sociales a D. Juan Ramón y Dª Susana , creyendo que estaban libres de cargas cuando había una deuda. Se alega que, habiendo renunciado el Ministerio Fiscal a la prueba de dicho testigo al inicio del Juicio oral, y habiendo sido también propuesta por las defensas y siendo declarada pertinente y relevante por auto del Juzgado de lo Penal nº 1 de Guadalajara, de 18 de julio de 2017 , se denegó la suspensión del juicio a fin de poder realizar la prueba testifical pese a ser pertinente y relevante y pese a la protesta formulada, sin que se les permitiera a las defensas formular las preguntas que le hubieran realizado, lo que les ha causado indefensión. Se añade que, si bien la prueba testifical fue solicitada por el Ministerio Fiscal, las defensas se adhirieron a la misma y, tras la STS de 1242/2011, de 22 de noviembre , debe entenderse que la propuesta era autónoma y la renuncia por aquella no llevaba la renuncia por las defensas, siendo clara la voluntad de la defensa de realizar dicha prueba testifical pues estuvo de acuerdo en suspender el juicio en las dos ocasiones anteriores a fin de que compareciera.

Finalmente indican que ello les ha causado indefensión ya que con dicha testifical hubieran acreditado que quien generó la deuda fue el testigo sin su conocimiento, por lo que solicitan se declare la nulidad de la sentencia y se retrotraigan las actuaciones hasta el momento del inicio del juicio, que deberá celebrarse con la citación de los testigos y por un juez distinto.

(i). En el presente caso, efectivamente consta como el Ministerio Fiscal propuso la declaración del testigo en su escrito de acusación. Frente a ello, las defensas de los acusados, ahora apelantes, propusieron la prueba de forma muy genérica, remitiéndose a la propuesta por el Ministerio Fiscal y demás partes personadas, aun para el caso de que fueren renunciadas.

Tal modo de proceder, como señaló la Juez a quo, es sin duda defectuoso, no ajustándose a las exigencias del art. 656 de la LECRIM , aunque en relación con la relevancia de este presupuesto, a diferencia de lo que indicó la misma, no hay uniformidad en la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Así, la STS 822/2010, de 28 de septiembre , consideró que efectivamente tal forma de proceder es defectuosa, si bien rechaza la existencia de quebrantamiento de forma por la nula trascendencia de la declaración del testigo omitido. Por el contrario, la STS 1242/2011, de 22 de noviembre , a la que se refiere la parte recurrente, señaló que ' La adhesión manifestada por la defensa o por una de las partes a la prueba propuesta por la otra, supone una proposición de prueba autónoma e independiente de la inicialmente propuesta, de manera que el que sea renunciada por una parte no es óbice a que sea practicada a instancias de la otra, pues ha sido proponente de la prueba y su práctica ha sido admitida. El recurrente, por lo tanto, tenía derecho a la práctica de una prueba que había sido propuesta por él, mediante la fórmula de la adhesión.

Ciertamente, una jurisprudencia antigua de esta Sala expresó una doctrina contraria a la expuesta exigiendo que los testigos fueran designados de manera expresa para entender que la prueba había sido propuesta, pero, como decimos, esa doctrina ha sido corregida y hoy se considera que la adhesión a la prueba de la contraparte es autónoma y no supeditada a la resultancia de la desarrollada por la parte que originariamente la propuso. El recurrente en su escrito de formalización de este motivo recoge las dos direcciones jurisprudenciales y la mas reciente sobre la materia, lo que hace ocioso su reiteración. Lo relevante es, por lo tanto, recordar que la fórmula de la adhesión permite considerar que aparece correctamente propuesta la prueba, que es autónoma respecto a la propuesta por la contraparte y que, en caso de incomparecencia, puede presentarse la protesta para fundamentar un recurso como el de casación .' Sin embargo, pese a dicha sentencia, la posición de la Sala Segunda sigue sin ser uniforme sobre esta cuestión, y así la STS 158/2014, de 12 de marzo , con cita de la Sentencia de la misma Sala 64/2014, de 11 de febrero , indica que ' la proposición de pruebas supone un acto sujeto a determinadas formalidades legales, de ahí que la cláusula de estilo, usualmente empleada de proponer la prueba mediante una remisión genérica a las pruebas propuestas por las otras partes no se entiende como una verdadera y propia proposición, sino como una simple adhesión a la prueba interesada por otra parte. De esta suerte, en caso de que la parte que efectivamente la propuso renuncia a su práctica, no podrá oponer la adherida objeción alguna, ni podrá argüir en su contra ' Esta diversidad de posturas impone que debamos posicionarnos sobre si efectivamente se ha podido vulnerar el derecho de defensa de los acusados.

(iii). Como señala la Sentencia de Las Palmas de Gran Canaria, sección 1, de 27 de junio de 2014 , cuyos argumentos transcribe la defensa de D. Luis Andrés en su recurso, omitiendo la referencia al texto de procedencia, ' La jurisprudencia del TS ha ido perfilando ampliamente los requisitos exigibles para que pueda prosperar el motivo de quebrantamiento de garantías procesales causantes de indefensión por rechazo de un determinado medio probatorio, y así en el ATS de 25 de octubre de 2018 ha recordado, con remisión a la STS 405/2016, de 11 de mayo ), que el reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a su admisión, la pertinencia de las pruebas propuestas 'rechazando las demás' ( artículo 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y en cuanto a su práctica, la necesidad de las pruebas admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o indebidas dilaciones, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como suspensiones irrazonables. La denegación no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba'.

La STS de 03 de octubre de 2018 , por su parte, a partir de una extensa, reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial, recoge los presupuestos formales necesarios para que el reproche de quebrantamiento de forma pueda tener éxito en relación con la inadmisión de la prueba testifical en los siguientes términos: 'a) que la prueba de que se trate haya sido propuesta en momento procesal oportuno y declarada pertinente por el Tribunal, y b) que ante la incomparecencia del testigo y la denegación de la suspensión, la parte haya formalizado la correspondiente protesta y el pliego de preguntas que hubieran sido formuladas al testigo .

A los requisitos formales mencionados, hay que añadir otros de fondo para que prospere este motivo del recurso, que podemos concretar en que la prueba denegada (y a ello equivale la denegación de la suspensión del juicio oral ante la inasistencia del testigo): 1.º) sea necesaria, en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia; 2.º) sea posible, porque deben agotarse las posibilidades de traer al testigo a presencia del Tribunal, y 3.º) que su falta de realización ocasione indefensión a la parte que propuso la prueba.

En la práctica, como señala la sentencia de esta Sala de 29 Ene. 1993 -y posteriormente insistieron otras muchas-, 'habrá que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso'; o, como con otras palabras se ha dicho, que la prueba omitida, de haberse practicado, hubiera modificado el signo del fallo (S 11 Abr. 1996, entre otras)'.

Trasladando la jurisprudencia anterior al presente supuesto, resulta que la prueba no practicada es una declaración testifical admitida en su momento y que no pudo practicarse por causas independientes a la voluntad de las partes, por incomparecencia del testigo, lo que motivó que el Ministerio Fiscal, quién la había propuesto expresamente, renunciara a ella, lo que fue rechazado por las defensas de Luis Andrés y Luis Enrique alegando que ellas también la habían propuesto, pues su línea de defensa acreditar quién realizó las disposiciones del dinero de la cuenta bancaria, tal y como de manera reiterada apunta a lo largo de su recurso, no consignando protesta ante el rechazo de tal alegación por parte de la Juzgadora de instancia, como consta en el minuto 16 del segundo video de la grabación del juicio, a diferencia de lo mantenido en el recurso por la parte recurrente, y no haciendo constar las preguntas que le hubiera formulado.

No cabe duda de que la prueba solicitada y no practicada era pertinente, entendida como directamente relacionada con el objeto del proceso. Tampoco cabe duda de que el tribunal sentenciador desplegó la actividad precisa para que fuera practicada y que, si no pudo serlo, fue debido a la incomparecencia - injustificada- del testigo.

Pero llegados al punto de valorar una nueva suspensión o la continuación del acto de la vista, el Tribunal a quo adoptada la decisión de seguir con el juicio en función de los bienes en conflicto y la necesidad de la prueba después de practicado el testimonio del exdirector del Banco Santander, sin que la defensa protestara. Esta ausencia de protesta implica una aceptación tácita de la decisión de no suspender la vista, por lo que la denuncia del quebrantamiento de normas y garantías procesales adolece de un defecto formal, pero presupuesto necesario para que pueda haber indefensión, porque la misma no puede surgir si no ha agotado las vías procedentes para hacer efectiva y eficaz su queja (cfr. SSTS281/2006, de 27 de enero , 371/2017 de 23 de mayo , o 383/2017 de 25 de mayo ).

En consecuencia, se desestima el primer motivo del recurso.



TERCERO. Segundo motivo del recurso de apelación: error en la apreciación de las pruebas, por indebida aplicación del art. 248 del CP , y por infracción de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

La sentencia, para llegar al pronunciamiento condenatorio, se basa, lo que no se discute por las partes, en la escritura pública de compraventa de las participaciones de la Sociedad Autocares Villalbus SL -constituida el 27 de agosto de 2010-, otorgada el 10 de marzo de 2011 ante la Notaria de Sigüenza por los acusados y los denunciantes, en la que consta expresamente que estaba libre de cargas, lo que llevó a los denunciantes a transferirles la cantidad total de 29.000 euros, siendo recibida por el Sr. Luis Enrique , según las declaraciones de los denunciantes y de los acusados. La sentencia considera que hubo engaño en dicho negocio pues la empresa transmitida tenía una deuda de 24.825,40 euros, derivada de un contrato de apertura de cuenta personal y depósito a plazo a nombre de la empresa, suscrito el 4 de octubre de 2010 por el Sr.

Luis Andrés , como administrador único y representante de la misma, en el Banco Santander, respecto de la que guardaron silencio, sin que puedan exonerarse de su responsabilidad por haberse colocado en una situación de ignorancia deliberada, debiendo haber actuado con la debida diligencia al transmitirla, analizando si la empresa estaba libre o no de cargas. El ánimo de lucro lo determina por haber transmitido la entidad a pesar de la existencia de la deuda, a cambio de una cantidad de dinero, sin que con posterioridad hayan abonado a los perjudicados el importe adeudado, a pesar de la reclamación efectuada por los mismos. Añade, que no puede imputarse al Sr. Octavio la responsabilidad en la deuda pues no compareció al otorgamiento de la compraventa de la sociedad.

Contra dicho pronunciamiento se alzan los acusados, alegando que, de conformidad con las pruebas realizadas, no resulta acreditado el ánimo de lucro ni engaño por parte de los acusados pues, si bien los Srs Luis Andrés y Luis Enrique constituyeron la mercantil AUTOCARES VILLALBUS SL, en virtud de escritura, en fecha 27 de agosto de 2010, siendo el primero administrador único de la misma y el segundo el socio que aportó los cinco camiones usados para la obtención de las cinco tarjetas de transporte que fueron transmitidas a los denunciantes, lo hicieron siguiendo las instrucciones de D. Octavio , propietario de la empresa Autobuses Villaltur SL, para la que trabajaba el Sr. Luis Andrés , a quien apoderó para que gestionara libremente la sociedad. Añaden que, en virtud de dicho poder y, tras haber suscrito el Sr. Luis Andrés una cuenta con el Banco Santander, designó como domicilio social de la entidad el del Banco y dispuso de dicha cuenta, generando una deuda de 24.825,40 euros de principal, sin que los acusados tuvieran conocimiento de ello, por lo que no habiendo actividad alguna en la sociedad, al proceder a la venta de las participaciones de la sociedad a los denunciantes, indicaron que estaba libre de cargas, cuando es verdad que no lo estaba.

Lo que realmente plantean los recurrentes es la insuficiencia de la prueba practicada y sus discrepancias con la valoración que de la misma se realiza por la Juez a quo.

(i). Como ha establecido una reiterada doctrina jurisprudencial y recoge la sentencia recurrida, de la que es representativa, entre otras muchas, la STS de 20 de enero de 2004 , en la variedad de la estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado', el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del engaño jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo.

Así pues, en el presente supuesto se precisa: a) Que exista un negocio jurídico de disposición de un bien; b) Que a través del mismo haya sido trasferido dicho objeto como libra de cargas, cuando sobre el mismo pesaba un determinado gravamen; c) que con conocimiento de ese gravamen se lleve a cabo la transferencia, silenciando esa existencia, con la intención de obtener un lucro, y d) que como consecuencia de todo ello se produzca un perjuicio patrimonial al adquiriente o a un tercero. Por otra parte, la STS de 28 de octubre de 2016 , refiriéndose a un supuesto de estafa impropia consistente en una venta ocultando la existencia de gravamen, señala ' en el ámbito de la compraventa el legislador ha querido constituir al vendedor en garante del no surgimiento de una falsa representación en el comprador, relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa, estando obligado el vendedor a informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación, porque lo expresamente reputado como constitutivo del engaño en esta modalidad de estafa no se puede hacer depender de que el perjudicado no haya empleado toda la diligencia necesaria para descubrir la situación real ( STS de 25 de septiembre de 1992 ); porque toda oferta de venta o aceptación de una oferta de compra, así como la conclusión de otros negocios jurídicos que implican la disposición de un bien, constituye una afirmación tácita de que sobre éste no pesan gravámenes' ( SSTS 29 de febrero de 1996 , 22 de septiembre de 1997 , 133/2010 de 24 de febrero )' .

El problema consiste, por consiguiente, en despejar si estamos ante un incumplimiento contractual, celebrado sin intención defraudatoria antecedente, o ante una pura escenificación engañosa mediante un contrato criminalizado en el ámbito de una verdadera estafa.

(ii). Pues bien, partiendo de la anterior jurisprudencia y los términos de la sentencia, la responsabilidad que a los acusados cabría atribuir lo sería bien a título de dolo directo, bien a título de dolo eventual o, en su caso, por aplicación de la doctrina de la ignorancia deliberada, sin que, por otra parte, conste dicho elemento subjetivo en el relato de hechos probados realizado en la sentencia recurrida.

Dicho lo anterior, de conformidad con los hechos declarados probados y de la prueba practicada, cabe descartar de forma clara la comisión por dolo directo pues para ello es obvio que tendría que darse por acreditado que los Srs. Luis Andrés y Luis Enrique tenían pleno conocimiento de la deuda por haber realizado directamente las extracciones y cargos de la cuenta del Banco Santander, lo cual en este caso no se da atendiendo a la prueba documental obrante en las actuaciones consistente en el extracto de la cuenta bancaria del Banco Santander y a la testifical del exdirector de la sucursal bancaria donde estaba abierta la cuenta, D. Calixto , pues declaró que todas las cantidades y movimientos de la referida cuenta, salvo la suscripción del contrato, fueron realizados por Octavio , quien estaba apoderado para ello por el Sr. Luis Andrés , resultando así acreditado que no solo hacia las extracciones en efectivo sino también los ingresos en su propio nombre, confirmando así la versión mantenida por la defensa, en cuanto a que era dicha persona quien gestionaba la referida cuenta, sin que dichas pruebas fueran valoradas ni mencionadas en la sentencia.

La única persona que hubiera podido desvirtuar dichas pruebas hubiera sido el Sr. Octavio , quien no ha declarado al haber renunciado la acusación a su declaración y no proceder a la suspensión del juicio.

Tampoco consta que los acusados recibieran dichas cantidades o que supieran o conocieran la realización de las extracciones o participasen o se beneficiasen de algún modo de las mismas pues de la prueba documental obrante en las actuaciones resulta acreditado que la empresa no tuvo ninguna actividad, ni proveedores, ni trabajadores ni clientes que justificasen dichos movimientos efectuados por una tercera persona a favor suyo o de otras personas distintas a los acusados, desconociéndose el destino de las disposiciones al no haberse realizado prueba al respecto.

-- En concreto, respecto al Sr. Luis Enrique , resulta que el mismo ocupaba en la sociedad la condición de socio, sin que conste que interviniera en la apertura de la cuenta en el Banco Santander por el administrador único o estuviera informado de tal suscripción, ni de las disposiciones de cantidades de la misma, ni de la deuda, más cuando el exdirector de la sucursal afirma que no conocía al mismo, el domicilio establecido en la cuenta bancaria era el del propio Banco, no el domicilio social, y resulta acreditado que la entidad no tuvo actividad, ni proveedores ni trabajadores que hubieran justificado movimientos de dinero, siendo constituida la entidad para obtener la titularidad de varias tarjetas de transporte, que el mismo gestionó, para lo que cedió administrativamente el uso de varios camiones usados de su propiedad, poniendo él directamente a la venta la sociedad una vez obtenidas las tarjetas, razón por la que se quedó con el dinero recibido por ello.

En consecuencia, ni eventualmente fue consciente ni pudo representarse de que pudiera tener la empresa deudas ni que, con la venta de las participaciones con indicación de que estaba libre de cargas, se estaba llevando a cabo una conducta típica (dolo eventual).

-- Por otra parte, en relación con el Sr. Luis Enrique , a pesar de ser el administrador único de la sociedad, de las declaraciones de los acusados y de los propios perjudicados en cuanto a la persona con la que realizaron las gestiones para la compra de las participaciones de la sociedad, así como del testigo, Sr. Calixto , consta que él no realizó las gestiones de la empresa, pues fue el otro socio quien realizó todas las actuaciones necesarias para la obtención de las tarjetas de transporte, limitándose a suscribir la escritura de constitución, de venta y el contrato de apertura de la cuenta bancaria, siendo un mero testaferro instrumentalizado de otra persona, Octavio , teniendo éste poderes para actuar en la cuenta. Como declara el testigo y los denunciantes, el Sr. Luis Andrés en ningún caso, se mostró ni respecto del banco ni de los compradores como la persona que gestionaba el negocio, limitándose a firmar.

En los supuestos de utilización de personas interpuestas o vulgarmente conocidas como testaferros, no cabe dar una solución univoca y predeterminada debiendo analizarse caso por caso cual es la concreta conducta del acusado a quien se reputa autor material de un hecho cuando este ha sido instrumentalizado por otro al que en todo caso podría reputarse autor mediato, y respecto al que se sobreseyó las actuaciones.

Así, pueden distinguirse varios supuestos: 1º) aquellos casos en los que el autor material es plenamente consciente de que está llevando a cabo una conducta típica (dolo directo) 2º) Aquellos casos en los que es eventualmente consciente de que está llevando a cabo una conducta típica pudiendo representarse que su actuación determina conlleva la realización de la acción típica (dolo eventual) 3º) Cuando la persona interpuesta en ningún momento se ha representado estar contribuyendo a un hecho ilícito o lesivo de intereses ajenos como son los casos de desconexión entre la conducta del testaferro y el ámbito real de la empresa sin que a priori pueda determinarse que la actividad llevada a cabo resulta ilícita o delictiva ab initio.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, la prueba practicada permite incardinar la conducta del Sr Luis Andrés en la tercera de las situaciones excluyendo pues la posibilidad de construir una imputación subjetiva a título de dolo eventual pues no hay ni una sola prueba de la que resulte que el Sr. Luis Andrés participase activamente en la gestión efectiva de la empresa (ni realizó actividad alguna para la obtención de las tarjetas de transporte, ni administró la cuenta abierta), habiendo intervenido solo en la firma de las escrituras de constitución y venta de la sociedad y en el contrato de cuenta personal y depósito a plazo, lo que es consustancial a la existencia de un testaferro, es decir, nadie se representa la posibilidad de utilizar una persona interpuesta que no pueda firmar. Aún más, tampoco recibió ninguna comunicación previa a la venta del Banco dado que el domicilio fijado en la cuenta era el propio Banco, ni pudo representante que la cuenta hubiera tenido movimiento al no tener actividad la empresa. En resumen, dado el tipo de delito y la intervención del Sr. Luis Andrés que resulta acreditada, no es posible deducir que el Sr Luis Andrés pudiera representarse que con la transmisión de la sociedad pudiera estar cometiendo ilícito alguno.

(iii). Desechada ya la posibilidad de imputación subjetiva a título de dolo directo y dolo eventual respecto de los dos acusados, la tercera posibilidad es la comisión del delito en virtud de la llamada ignorancia deliberada, a la que hace referencia la sentencia recurrida. Dicha doctrina, elaborada inicialmente para los delitos del artículo 368 CP , establece, según se recoge en la STS 1427/2011, de 30 de diciembre , que ' quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa .'.

Pues bien, esta doctrina sumamente cuestionada cuando su ámbito de aplicación se refiere a otros delitos, configura la responsabilidad penal desde la óptica de la exigencia de responsabilidad a 'quien puede y debe saber'. Al respecto la STS nº 830/16, de 3 de noviembre , señala ' En cuanto al citado (des)conocimiento, fundamento de la imputación, debemos reiterar aquí el rechazo que nos merece el sintagma 'ignorancia deliberada' al que ya nos referimos en la Sentencia antes citada de 3 de diciembre de 2012 : Y hemos de hacerlo reiterando una doctrina de esta Sala que ya proclamaba serias advertencias sobre la difícil compatibilidad de tal método con las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Así en la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 68/2011 de 15 de febrero dijimos: En alguno de los precedentes de esta Sala, no obstante, se ha mencionado la 'ignorancia deliberada', como criterio para tener por acreditado el elemento cognitivo del dolo, es decir, para tener por probado que el autor obró conociendo los elementos del tipo objetivo (hecho constitutivo de la infracción penal en la terminología del art. 14.1 CP o de un hecho que cualifique la infracción penal, como es el caso de la cantidad de notoria importancia discutida en el recurso).

Este punto de vista ha sido fuertemente criticado en la doctrina porque se lo entendió como una transposición del 'willful blindness' del derecho norteamericano y porque se considera que no resulta adecuado a las exigencias del principio de culpabilidad, cuyo rango constitucional ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional. Asimismo se ha llamado la atención sobre el riesgo de que la fórmula de la ' ignorancia deliberada' ¬cuya incorrección idiomática ya fue señalada en la STS de 20-7-2006 ¬ pueda ser utilizada para eludir 'la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual ', o, para invertir la carga de la prueba sobre este extremo.

Debemos, por lo tanto, aclarar que en el derecho vigente no cabe ni la presunción del dolo, ni eliminar sin más las exigencias probatorias del elemento cognitivo del dolo'.

Pues bien, con el fin de evitar que dicha situación pudiera llevar a castigar conductas claramente negligentes reputándolas como dolosas en delitos que no admiten la comisión culposa, es por lo que se hace estrictamente necesario que dicha desatención o desinterés surja necesariamente como contraposición a un mandato normativo, a un inequívoco deber jurídico, o sea el propio autor quien haya creado o generado una situación que le obligue a actuar.

No cabe predicar dicho planteamiento del Sr. Luis Enrique , en cuanto socio que no tiene poder de gestión de la empresa.

Y, en principio, tampoco de quien se configura como administrador de una persona jurídica por el simple hecho de serlo ya que en este caso solo le serian imputables las consecuencias de las conductas omisivas derivadas de la contravención de la normativa societaria imperativa aplicable (responsabilidad en el ámbito civil o mercantil) algunas de marcado carácter objetivo. En todo caso, y a efectos meramente dialécticos, si se considera que la condición de administrador se configura como obligación legal de actuar en los términos expuestos dicho deber no excluiría per se la exigencia de acreditar la llamada equivalencia material entre la conducta y el tipo penal correspondiente, o dicho de otra manera, no podría deducirse de forma automática la comisión por omisión equivalente a la conducta dolosa si no se acreditan al tiempo las omisiones concretas y específicas que permiten relacionar casualmente su actuación intencional con el concreto delito cometido.

En el caso que nos ocupa, la simple condición de administrador de derecho del Sr Luis Andrés , si bien le imponía una obligación genérica de actuar conforme a las normas de la mínima diligencia exigible a un administrador societario, no permite establecer una relación causal entre dicha obligación de carácter genérico y la derivada de la concreta y especifica actuación de la venta de la empresa sin comprobar el estado de la misma, más cuando no consta que la empresa tuviera actividad alguna, siendo errónea la interpretación que realiza la sentencia recurrida de la doctrina de la ignorancia deliberada.

Así pues, de la documental aportada en relación con los extractos bancarios y de la prueba testifical realizada del exdirector del Banco Santander, no valorada por la Sentencia, y de la interpretación y aplicación errónea que se realiza de la doctrina de la ignorancia deliberada en la sentencia, no puede derivarse que hubiere un engaño previo suficiente y causal por parte de los acusados en relación con la existencia de la deuda. Pretender hacer girar todo en relación con una cláusula contractual donde se dice que la empresa está libre de cargas no puede realmente llevar al tribunal a la conclusión de que se desarrolló por parte de los acusados un ardid previo suficiente y causal tendente a captar la adquisición de los perjudicados.

La circunstancia de que los denunciantes hayan declarado que se han sentido estafados y que esas pueden haber sido realmente sus impresiones subjetivas y así lo han manifestado, no nos lleva a concluir que se haya producido realmente la estafa, sino que expresamos que han manifestado su sentir, pero sin que ello en modo alguno constituya prueba de que realmente se hayan producido los ilícitos que se denuncian.

A partir de estas fuentes de prueba y de su contenido y de la interpretación jurisprudencial de la doctrina de la ignorancia deliberada, la sala estima que no hay elementos de prueba para destruir la presunción de inocencia y declarar cometido hechos que pudieran ser subsumibles en estafa. Es por ello, que procede estimar los recursos de apelación, la revocación de la Sentencia combatida, y acordar la libre absolución de los acusados del delito de estafa por el que han sido condenados. Y todo ello sin perjuicio de las acciones civiles que las partes entiendan les asistan.



CUARTO. Dada la estimación de los recursos, se declaran de oficio las costas, conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓN de los recursos de apelación interpuestos por el Procurador de los Tribunales D.

Rafael Alvir Álvaro, en nombre y representación de D. Luis Andrés , y de D. Luis Enrique , contra la sentencia dictada en fecha 19 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Guadalajara , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la resolución recurrida, ABSOLVIENDO a D. Luis Andrés , y D. Luis Enrique , del delito de estafa por el que resultaron condenados en la instancia, declarando de oficio las costas correspondientes a ambas instancias. Y todo ello sin perjuicio de las acciones civiles que las partes entiendan les asistan.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.