Sentencia Penal Nº 48/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 88/2018 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SECCIÓN DE APELACIÓN DE LA SALA CIVIL Y PENAL

Rollo nº 88/18

Sumario nº 17/16

Sección Décima

Audiencia Provincial de Barcelona

SENTENCIA Nº 48

Excm. Sr. Presidente

D. Jesús Barrientos Pacho

Ilmos. Sres:

Dª Mercedes Armas Galve

D. Carlos Ramos Rubio

En la ciudad de Barcelona, a 4 de abril de 2019

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 88/19 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Sumario nº 17/16 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por unDELITO DE AGRESIÓN SEXUAL,siendo parte apelante el acusado Carlos Antonio , LA GENERALITAT DE CATALUNYA y SEGURCAIXA ADESLAS SEGUROS Y REASEGUROSy parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mercedes Armas Galve, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona indicada en el encabezamiento, y con fecha 8 de febrero de 2018 se ha dictado Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice:

CONDENAMOSal acusado Carlos Antonio como penalmente responsable en concepto deautor de un delito de agresión sexuala menor de dieciséis años, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Condenamos a Carlos Antonio a la prohibición de que se aproxime al menor Luis Miguel , a su domicilio o cualquier otro lugar en que éste pueda encontrarse a una distancia inferior a mil metros así como la de comunicarse o relacionarse con él por cualquier medio durante el periodo de cumplimiento de la pena de prisión y por un tiempo superior en OCHO años a la pena de prisión impuesta.

Condenamos a Carlos Antonio a la medida de libertad vigilada por tiempo de ocho años desde la finalización de la pena de prisión sujeta al mecanismo legal referido en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

Por vía de responsabilidad civil CONDENAMOS a Carlos Antonio a pagar a Luis Miguel , a través de su representante legal, la suma de trescientos cincuenta euros (350 €) en concepto de curación de las lesiones y cinco mil euros (5.000 €) en concepto de daño moral, CONDENANDO a la GENERALITAT DE CATALUNYA como responsable civil subsidiariaal pago de dichas cantidades y comoresponsable civil directa a SEGURCAIXA ADESLAS, SA SEGUROS Y REASEGUROS.Dichas cantidades devengarán el interés legal previsto en el art. 576 LEC , y que en el caso de la aseguradora serán los del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Carlos Antonio , además de por La Generalitat de Catalunya y por Segurcaixa Adeslas, en los que, tras expresar los fundamentos del recurso que cada recurrente tuvo por pertinentes, interesó, cada uno, la revocación de la sentencia recurrida en los términos que cada uno dejó establecidos.

TERCERO.- Admitidos a trámite dichos recurso se dio traslado de los mismos al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en autos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal del TSJ, para su Fallo.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones y registradas en esta Sala, sin celebrarse vista pública, al no solicitarse por el recurrente y no considerarse necesario, quedaron los autos para Sentencia.

ÚNICO-. Se aceptan los de la sentencia de instancia, que dicen así:

PRIMERO.-El acusado Carlos Antonio , de 48 años de edad, condenado por abuso sexual a menores en Sentencia firme de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 21-6-2012, en el Procedimiento Abreviado 10/12 , a la pena de prisión que extinguió el 25-7-2015 , cumpliendo desde entonces la medida de libertad vigilada, de diez años(quiere decir ocho)impuesta en la misma sentencia, el día 7-2-2016, sobre las 11,30 horas, en la CALLE000 de Barcelona, abordó al menor Luis Miguel , de 10 años de edad, que se encontraba solo y entabló conversación con él siguiéndole hasta su domicilio paterno en CALLE001 , NUM000 y al entrar el menor en dicho inmueble, antes de que pudiera cerrar la puerta diciéndole que iba a ver a un amigo, subió detrás de él por las escaleras, y, con intención de satisfacer sus deseos sexuales, empujó al menor contra la pared, le sujetó por los brazos, le subió la camiseta y le tocó la barriga, arañándole en la misma, llegando a meter una de sus manos debajo de su ropa interior tocándole el pene, mientras con la otra mano le tapó la boca diciéndole que no lo contara a nadie, hasta que el menor, logró desasirse de él y subir hasta su domicilio.

A raíz de estos hechos Luis Miguel sufrió lesiones que le fueron diagnosticadas el mismo día en el Centro médico DIRECCION000 donde fue reconocido, al haber contado a su padre lo sucedido: poliexcoraciones en hombro izquierdo, abdomen superior y cuadrante inferior derecho, parte proximal de muslo izquierdo y ambos escrotos, la mayor de 4 cm, hematoma en cara ventral del pene, de las que tardó en curar 7 días, sin secuelas.

SEGUNDO.-En virtud de la sentencia anteriormente referida, el acusado Carlos Antonio , estaba sometido a la medida de libertad vigilada durante ocho años desde la finalización del cumplimiento de prisión, habiendo la Sección Novena de la AP de Barcelona dictado Auto de 10-7-2015 , en el que se contienen las varias medidas adoptadas, entre ellas la prohibición de acercamiento a menores y a distintos lugares y zonas geográficas de forma 'que esté siempre localizable por aparatos electrónicos mediante la colocación de un aparato GPS para su control y vigilancia', todo ello a propuesta del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, medida basada en un informe de los servicios penitenciarios de la existencia de un alto peligro de reiteración delictiva, al haberse negado a realizar el programa de tratamiento de reeducación sexual y presentar signos de pedofilia, al haber sido condenado en varias ocasiones por delitos de abuso sexual a menores.

La materialización y control de dicha medida fue encomendada por el órgano judicial al Servei de Medi Obert de la Direcció General de Serveis Penitenciaris de la Conselleria de Justicia de la Generalitat de Catalunya, ordenando la colocación de un medio electrónico de control y seguimiento (GPS), el mismo día que tuviera que salir en libertad. Asímismo se encomendó también al Area d'Execució de Mesures Penals Alternativas de la Conselleria de Justicia de la Generalitat de Catalunya en oficio las medidas necesarias para el cumplimiento de todas las medidas de libertad vigilada impuesta al acusado

El 25-7-2015 el Servei de Medi Obert de la Direcció General de Serveis Penitenciaris instaló al acusado un medio electrónico GPS que permitía la comunicación interactiva con el penado, emitiendo señales de su ubicación y mensajes de alarma si transgredía la orden de restricción de los lugares prohibidos, detectando asimismo la existencia de batería baja además de posibles manipulaciones. Desde el 2-2-2016 hasta el 25-2-2016 Carlos Antonio carecía de ningún tipo de control y se desconocía su localización, al carecer el aparato de batería, sin que el organismo lo pusiera en conocimiento del órgano judicial ni de ningún otro organismo de control. En la fecha de los hechos 7-2-2016 el aparato no emitió señal alguna por estar el aparato inactivo.

La Generalitat de Catalunya tiene contratado un seguro de responsabilidad civil con la aseguradora VIDACAIXA ADESLAS, SL -actualmente SEGURCAIXA ADESLAS, SA SEGUROS Y REASEGUROS-, el cual cubre las responsabilidades económicas derivadas de un deficiente o anormal servicio.

TERCERO.-El acusado sufre 'un déficit intelectual leve con un CIO de 67' que en relación al desarrollo de los hechos concretamente enjuiciados no le alteró sus capacidades cognitivas ni volitivas

Fundamentos

PRIMERO.-Se ratifican los de la Instancia, por ser conformes a Derecho.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia condena a Carlos Antonio como autor de un delito de agresión sexual a un menor de 16 años, con la agravante de reincidencia, condenando, asimismo, al acusado al pago de una responsabilidad civil a favor del menor, tanto por las lesiones como por el daño moral causado, declarando la responsabilidad civil directa de Segurcaixa Adeslas S.A. y la subsidiaria de la Generalitat de Catalunya.

El convencimiento de los jueces a quibus sobre la realidad de los hechos que declaran probados en su sentencia se forja a partir de las declaraciones del menor, Luis Miguel , de diez años de edad, que padeció la agresión del acusado, y que además, a entender del Tribunal de instancia, vienen corroboradas por los informes médicos del centro donde fue inmediatamente asistido tras sufrir los hechos, por el reconocimiento fotográfico que hace el menor de su agresor ante los Mossos d'Esquadra, por su posterior identificación en rueda de reconocimiento, ante el Juzgado instructor, y por la declaración de uno de los agentes de los Mossos d'Esquadra que atendió al menor en Comisaría, en relación con las explicaciones que dio el niño sobre el trayecto que realizó con el acusado por la calle -que permitió contar con las grabaciones de las cámaras de vigilancia de la zona- además de haber realizado Luis Miguel un dibujo del rostro del agresor, todo lo cual permitió, finalmente, su identificación.

TERCERO.-I.-Frente a lo anterior, se alza en esta segunda instancia la defensa del acusado, impugnando la sentencia condenatoria con fundamento en un total de cuatro motivos.

El primero de ellos alude a la infracción del precepto constitucional del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por cuanto, según se razona por el recurrente, ninguna de las pruebas sustanciadas en el acto del juicio permite concluir (contrariamente a lo resuelto en sentencia) que en los hechos perpetrados por el acusado hubiera mediado por parte de éste, violencia o intimidación, para lo cual analiza pormenorizadamente tanto las declaraciones del menor, prestadas como prueba preconstituida en el Juzgado instructor, como los informes médicos que obran en autos, censurando, además, la falta de otros elementos probatorios, sin los cuales, se aduce, no cabe concluir que la actuación del acusado tuviera un tinte violento o intimidatorio.

El segundo de los motivos, como consecuencia del anterior, postula la indebida aplicación del artículo 183.2 C.P ., que castiga la realización de actos de carácter sexual sobre un menor de dieciséis años empleando violencia o intimidación, postulando, por tanto, la calificación de los hechos cometidos sobre el menor, de delito de abuso sexual, y no de agresión.

El tercero de los motivos censura la inaplicación de la circunstancia eximente completa de alteración psíquica que había solicitado el acusado en su escrito de conclusiones, asumiendo, en su defecto, que la dolencia mental que padece debería ser estimada como atenuante simple, a nada de lo cual se había avenido la sentencia.

En concreto, se razona que los numerosos informes médicos aportados a los autos apuntan, indefectiblemente, a entender del apelante, a que el Sr. Carlos Antonio padece de una dolencia psíquica que influyó en su comportamiento hacia el menor. A la vez, se queja el recurrente de que los Jueces a quibus únicamente hayan fundamentado su desestimación de circunstancia eximente o atenuatoria en las conclusiones medico forenses, obviando (con el consecuente perjuicio a reo, se dice) las apreciaciones de otros profesionales, cuya comprensión de la situación psíquica del acusado es más técnica o profesional.

Y el cuarto motivo de apelación se centra en la censura a la aplicación que se hace en sentencia del artículo 66,6 C.P . para la individualización de la condena de que ha sido objeto el recurrente, alegando que la condena de ocho años finalmente impuesta no se atiene al marco penológico resultante de la correcta interpretación que debe hacerse de las normas contenidas en el Código Penal.

II.-La Generalitat de Catalunya impugna la sentencia con fundamento en la falta de concurrencia de los requisitos legales que los artículos 120.3 y 121 C.P . exigen para atribuir la obligación de indemnizar a persona o entidad distinta a aquélla que ha causado materialmente el perjuicio de que se trate.

III.-La representación de SegurCaixa Adeslas Seguros y Reaseguros, por su parte, impugna la sentencia que nos ocupa por lo que hace a la declaración de la responsabilidad civil directa que el Tribunal a quo imputa a esta entidad apelante.

Así, se defiende, por un lado, que las condiciones de la póliza del seguro concertado con la Generalitat de Catalunya no cubren las reclamaciones e indemnizaciones por daños morales.

Por otro lado, se alega que, en realidad, no corresponde a la Generalitat de Catalunya atender el pago de los perjuicios que hayan podido causarse al menor, al no ser (a entender de SegurCaixa) la asegurada responsable subsidiario de los mismos.

CUARTO.- I.- Como hemos adelantado, el primero de los motivos de impugnación esgrimido por la defensa del acusado tiene su fundamento en la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Ya hemos tenido ocasión de mencionar en otras resoluciones que, conforme reiterada doctrina constitucional,'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado '(por todas, SSTC 8/2006, de 16 de enero FJ3 ; 120/1999, de 28 de junio, FJ 2 , y 249/2000, de 30 de octubre , FJ3).

Veremos que nada de ello se ha producido en los razonamientos en que se sustenta el fallo condenatorio.

El análisis del recurrente fija su atención en dos extremos: la incorrecta interpretación que se hace en la sentencia de las declaraciones del menor, y el contenido de los informes médicos de la clínica DIRECCION000 sobre las lesiones que presentaba el menor tras haber padecido el episodio con el acusado.

A.- Por lo que hace a lasdeclaraciones del menor,que fueron escuchadas a través de la reproducción en el acto del juicio del contenido de la prueba preconstituida celebrada en el Juzgado Instructor, principia el recurrente sus alegaciones reconociendo la dificultad de revisar en segunda instancia una prueba de carácter personal, con motivo en la falta de inmediación de que se adolece en esta alzada, que, no obstante ello, y a entender del acusado apelante, queda difuminada en este caso precisamente porque el menor no declaró directamente ante el Tribunal sentenciador.

Efectivamente, en nuestro ordenamiento procesal por regla general los medios de prueba con validez o idoneidad para desvirtuar la presunción de inocencia son los que se practican en el Juicio Oral, bajo los principios de inmediación ante el mismo Tribunal que ha de juzgar, de contradicción de las partes del proceso, y de publicidad. La prueba testifical por ello debe practicarse también, salvo casos excepcionales, ante la presencia del Tribunal sentenciador, y así el art. 702 de la LECr precisa que quienes están obligados a declarar 'lo harán concurriendo ante el Tribunal'. Y el art. 446 alude en igual sentido a la obligación que el testigo que declaró en el sumario tiene de 'comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello'.

Así pues, y como se ha dicho en más de una ocasión por nuestra jurisprudencia, la verdadera fuerza o valor probatorio de la prueba testifical descansa en el hecho de que se produzca ante la presencia inmediata del Tribunal, pues la inmediación tiene indudable influencia en la debida valoración del testimonio a la hora de conformar el convencimiento judicial.

Sólo excepcionalmente la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando se dan razones de imposibilidad del testigo, permite prescindir de su personal comparecencia en el propio Juicio Oral, sustituyéndola por soluciones en que reproduce una mayor o menor observancia, según los casos, de la inmediación ante el Tribunal juzgador

Uno de esos supuestos en la denominada prueba preconstituida, en el que la prueba (a diferencia de la prueba anticipada strictu sensu) no se practica ante el Tribunal sentenciador, sino ante el Juez de Instrucción.

Estos supuestos se rigen en el procedimiento abreviado, por el art. 777 de la LECr , disponiendo que cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el Juicio Oral o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes'. Como ante el Juez de Instrucción no se satisface la inmediación, el precepto garantiza al menos una cierta inmediación de segundo grado o menor al exigir que esa diligencia ante el Instructor se documente'en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o bien -previendo quizá la secular falta de medios- por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial con expresión de los intervinientes.

En el procedimiento ordinario, que es en el que nos encontramos, los preceptos correspondientes se encuentran en el art. 448 y 449 de la LECr cuyas exigencias en cuanto al modo de practicarse son la de que se provea de Abogado al reo por su designación o de oficio 'para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo'; que se le examine 'a presencia del procesado' y de su Abogado defensor -a salvo el supuesto del art. 449- y a presencia del Fiscal y del querellante si quisieren asistir al acto, permitiéndoles las preguntas convenientes; que la diligencia consigne las contestaciones a estas preguntas y sea firmada por los asistentes.

Por lo que hace a su introducción en el Juicio Oral, en el acto de la vista se deberá proceder a la lectura de esta diligencia de prueba preconstituida o anticipada, exigencia que, sin estar expresada en el art. 448,es de cumplimiento necesario por elemental observancia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Así lo evidencia que lo exija el art. 777 en el procedimiento abreviado sin que tenga justificación alguna prescindir de lo mismo en el ordinario, referido como está a delitos de mayor gravedad.

Pues bien, la prueba que ahora se examina por el apelante en su recurso se generó en relación a estos procesados con garantías plenas: con contradicción asegurada a través de su dirección letrada. Se documentó en la forma prevista en el art. 448 LECrim . La grabación de la declaración se reprodujo en el acto del juicio oral con publicidad, y con una percepción (reproducción videográfica) que sin ser asimilable totalmente a la inmediación, supera la que proporciona un acta escrita, y ello, por todo lo que hemos analizado, deviene suficiente para estimar que también en la reproducción videográfica de una prueba ante el Tribunal sentenciador, juega un importante papel la inmediación, sin olvidar, lógicamente, que la inmediación, digamos total y plena, sí juega para el resto de pruebas que conforman el acervo probatorio que, necesariamente, debe ser valorado en su conjunto por el Tribunal sentenciador.

También se alega por el apelante que la segunda instancia permite la revisión plena de la declaración testifical, lo que, en realidad, debe ser admitido con limitaciones.

El juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el Juzgador de instancia, y más cuando se trata de testimonios que el juzgador ha aquilatado en cuanto al alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

a) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba;

b) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

c) Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

En consonancia con lo anterior se viene pronunciando reiteradamente el Tribunal Supremo en los siguientes términos: Es posición tradicional ( STC de 9 de diciembre de 2002 ) la de que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum indicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( SSTC 172/1997, de 14 de octubre ; 120/1999, de 28 de junio ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ).

Y así lo reiteran sentencias posteriores a las resoluciones que mencionamos, como la 184/2013 de 4 de noviembre, en cuyo FJ 7 se afirma, refiriéndose al recurso de apelación,su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium.

Ahora bien, la cuestión es qué pruebas pueden ser utilizadas por el órgano de apelación para fundar su convicción en este 'nuevo juicio' si se parte de que se está habilitado para revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo.

La sentencia 167/2002 sostiene que 'las limitaciones derivadas de las exigencias de los principios de inmediación y contradicción, tienen su genuino campo de proyección cuando en apelación se plantean cuestiones de hecho, de modo que es probablemente el relacionado con la apreciación de la prueba el directamente concernido por estas limitaciones'. Consecuencia de lo anterior será, en principio, la imposibilidad que tiene el Tribunal de apelación de valorar por sí mismo cualquier prueba sometida al principio de inmediación, esto es, las personales, de forma distinta a como lo ha hecho el juez que la presenció ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre ; 198/2002, de 28 de octubre ; 200/2002, de 28 de octubre ; 212/2002, de 11 de noviembre ; 230/2002, de 9 de diciembre ; 41/2003, de 27 de febrero ).

No obstante, este último extremo debe matizarse: la STS nº 62/2013, de 29 de enero -con cita de la STS núm. 813/2012, de 17 de octubre - mantiene que 'en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos(...).Solamente cuando una sentencia 'sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación bastante, introduzca una motivación extravagante o irracional, o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse -en todo o en parte- por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva' (...).

Finalmente, y por lo que hace a la naturaleza del delito que nos ocupa, es criterio jurisprudencial reiterado, como expone la STS núm. 938/2016, de 15 de diciembre que'la declaración de la víctima , según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible , lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual , porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada'.

'Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , núm. 553/2014, de 30 de junio , etc.)'.

Por otro lado, es conocido que la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, 'Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración , pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre'.(sigue diciendo la STS de 15 de diciembre de 2016 ).

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

En la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre , con cita de la 1168/2001, de 15 de junio , se precisaba, además, que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717).

Se trata, en realidad, de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, 'esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena(...)en realidad, constituyen una garantía del derecho a la presunción de inocencia, que sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

Y la STS núm. 29/2017, de 25 de enero , expone que la testifical de la víctima, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio 'por imperativo legal'. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

Verificada que ha sido en su integridad el acta de juicio oral, y por lo que hace, en lo que aquí ahora importa, a las declaraciones del menor, dicha prueba testifical ha sido correctamente valorada por el Tribunal sentenciador, sin que nada de lo argüido por el apelante en su recurso pueda llevar a la revocación de la convicción del Tribunal de que los hechos ocurrieron como el menor los relató, y que en ellos, sin género de duda, hubo violencia.

Es cierto, como apunta el apelante, que el menor no refirió en su declaración ante el Juzgado instructor, que el acusado le empujara contra la pared, como declaró en su denuncia ante los Mossos d'Esquadra (aunque lo cierto es que lo que declaró entonces el niño fue que el hombre'sŽha apropat molt a ell i l'ha arraconat..'); pero el resto de elementos que sirven al Tribunal para inferir el empleo de violencia sí fueron referidos por el niño y, además, han sido constatados en prueba pericial: que el acusado le tapó la boca y que le produjo lesiones.

En cuanto a lo primero, el menor dice con toda claridad que mientras el acusado, ya dentro del portal del edificio, le tocaba, primero por fuera, y luego por dentro de los pantalones, le levantaba la camiseta hasta llegar a la entrepierna, le tocaba el pene y le producía varios rasguños, mientras hacía eso con una mano, con la otra le mantenía la boca tapada.

No es admisible que este último gesto no constituya un acto violento, como se defiende por el apelante, porque entre las acepciones que el Diccionario de la RAE da del adjetivo violento, nos encontramos con la de aquello que implica un uso de fuerza o intensidad física o incluso moral, y a nadie se le escapa que está fuera de todo estado natural o situación de normalidad tapar la boca de un niño, al que, de este modo, se le impide algo tan natural como gritar o pedir auxilio en el caso de que se viera en peligro o inseguridad.

Y explica, también, el menor, que le arañó varias veces cuando le tocaba la entrepierna y el pene, algo que ha sido constatado por el informe pericial forense, que recoge a folio 157, ratificado en el plenario, lo que ya se reflejaba en el informe de urgencias de los folios 2 y 3, extendido el mismo día de los hechos: tres excoriaciones en el hombro izquierdo con leve eritema de 3 cms. de longitud (que resultaría compatible con haber sido el menor presionado contra una pared) y otras tres excoriaciones, éstas ya en el abdomen superior (una de 4 cms.), con lesiones eritematocostrosas, y otras cuatro excoriaciones, además de unas excoriación en el muslo izquierdo, lesiones eritematosas en ambos escrotos y un hematoma en cara ventral del pene.

No puede negarse que estas lesiones no sólo corroboran la declaración del menor, sino que evidencian una violencia física ejercida sobre el mismo que no puede obviarse en absoluto que convierten el hecho en delito de agresión sexual, como se concluye en la sentencia.

Dentro de este primer apartado de análisis de las declaraciones del menor, se insiste en el recurso en que no concurren en el caso de autos los tres parámetros que requiere el Tribunal Supremo para que la declaración de la víctima se constituya como prueba de cargo suficiente.

Así, se alega que no existen, a su entender, corroboraciones periféricas o persistencia en la incriminación, porque, respecto a aquéllas, no hay informes psicológicos del menor ni se ha contado con declaraciones de sus familiares y, en relación a la persistencia en la incriminación, porque el menor sólo ha declarado judicialmente una vez.

Nos remitimos a lo que hemos señalado más arriba al abordar las exigencias jurisprudenciales de la declaración testifical, en el sentido de que los tres parámetros de exigencia no constituyen un presupuesto de validez, sino que son orientaciones que ayudan a valorar, de modo que, su ausencia no implica que la prueba devenga insuficiente para el dictado, en su caso, de una condena.

Pero es que, además, la existencia de informes psicológicos o haber contado con la declaración de familiares del menor, nada añade ni resta al contenido esencia de su declaración en auto.

B.-Dentro de este primer motivo de apelación, se alega también por el apelante que losinformes médicossobre las lesiones que presentaba el niño tras los hechos no son concluyentes.

Contrariamente a lo que entiende apelante, y con fundamento en lo que ya hemos adelantado en el anterior inciso, no puede dudarse de que los informes médicos reflejan una serie de lesiones que constatan la existencia de un acto violento que, además, corroboran la versión del menor.

Se hace difícil imaginar que'jugando en el colegio o con amigos',como se dice, textualmente, en el recurso, Luis Miguel hubiera podido causarse, a la vez (porque no consta que las lesiones correspondieran a días o momentos distintos, y sí, por el contrario, se desprende de los informes que fueron producidas en un mismo momento) se hubiera causado, decimos, lesiones en lugares como la cara ventral del pene o los escrotos.

Y mantener que, en todo caso, los hematomas o excoriaciones responden a un simple acto de tocamiento, pero sin violencia, es ajeno a las leyes de la experiencia y de la lógica, porque es obvio que ese menoscabo físico se ha causado al querer el acusado someter al menor a su voluntad.

Este primer motivo debe, pues, decaer.

II.- Como segundo motivo de apelación se arguye por el acusado infracción de ley por indebida aplicación del tipo penal de agresión sexual a menor de dieciséis años del artículo 183.2 C.P ., al considerar que la falta de violencia debe llevar, en su caso, a la aplicación de art. 183.1 C.P .

La sentencia razona que los actos lúbricos del acusado sobre el menor se cometieron utilizando'violencia e intimidación dado que para la realización del acto sexual descrito medió la existencia de tres actos físicos intimidatorios -empujarle hacia la pared, cerrarle la boca y causarle lesiones..'

Este Tribunal comparte las conclusiones de los jueces a quibus.

Las sentencias en las que se apoya el recurrente para defender que no hubo violencia hacia el menor, en realidad, abundan en que asistimos a la comisión de un delito de agresión sexual.

Como el propio apelante reconoce, la Sala Segunda, en sus sentencias 480/2016 de 2 de junio y 898/2016, de 30 de noviembre , ha establecido que la violencia o intimidación empleada en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo.

Asistiríamos, pues, a un concepto de violencia (o intimidación) suficiente para doblegar la voluntad del menor, de tal modo -dice la STS 609/2013 de 10 de julio - que si el sujeto activo ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces, la resistencia de la víctima es innecesaria, pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél no la de ésta.

Eso es lo que ocurre en el caso que nos ocupa: el acusado ejerce sobre el menor una intimidación y fuerza suficiente, dada su corta edad (y, además, su ignorancia de cuál era la auténtica voluntad del acusado, pues el menor mantiene que le tocaba con la intención de ver si llevaba dinero en los bolsillos, y que no le quitó ni las llaves ni el dinero); y esa fuerza y esa intimidación, por pequeñas que fueran consiguieron inmovilizar, al niño, y que éste no gritara, a la vez que le causaba lesiones en los genitales.

Este motivo también se desestima.

III.- Como tercer motivo de impugnación, se alega por el apelanteinfracción de ley por indebida inaplicación de la eximente completa de alteración psíquicao, en su defecto, de su simple naturaleza atenuatoria.

La sentencia fundamenta su desestimación en la falta de probanza de que en el momento de la comisión de los hechos el acusado tuviera afectadas sus facultades intelectiva y volitiva consecuencia de la dolencia que sufre, apoyando su decisión en la doctrina jurisprudencial constante de nuestro TS conforme a la cual no basta con que el sujeto activo se halle diagnosticado de una enfermedad mental, siendo necesario, en realidad, que su enfermedad o dolencia haya incidido en su comportamiento en la comisión de los hechos de que se trate.

Como, efectivamente, señala la STS 678/2017 de 18 de octubre , sería preciso que el autor de la infracción penal, a causa de la alteración, no pudiera comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, es decir, se hace necesario que la anomalía o alteración se interponga entre el sujeto y la norma que establece la ilicitud del hecho, de forma que no pueda ser motivado por aquélla o que, pudiendo percibir el mandato o la prohibición contenidos en la norma, carezca ésta de fuerza motivadora para el sujeto porque el mismo se encuentre determinado en su actuación por causas vinculadas a su alteración psíquica que anulen la motivación normativa.

Y lo cierto es que la defensa del acusado no ha logrado acreditar que el Sr. Carlos Antonio se viera afecto en su entendimiento o voluntad en el momento de la agresión que perpetró contra el menor, justificando en esta alzada su censura en que el Tribunal a quo ha otorgado más peso probatorio al dictamen forense que a la documental médica aportada a los autos.

El informe forense obrante a folios 427 y siguientes, ratificado en el plenario, es muy claro en sus conclusiones: el Sr. Carlos Antonio presenta un déficit intelectual leve con un CI de 67, pero descarta cualquier otro trastorno psicopatológico o patología alienentae de suficiente entidad capaz de alterar sus capacidades conoscitivas o volitivas,'...conservando a fecha actual su capacidad de comprender la ilicitud de los actos que se le atribuyen...'

Se ha contado en el acto del juicio con la declaración del perito forense que confeccionó el informe, en el que se ratifica, insistiendo en que el acusado es capaz de comprender el alcance de sus actos, y su ilicitud.

A preguntas de la defensa sobre si se había tenido en cuenta el conjunto de documentación médica obrante en autos, el Forense destaca cómo en el inicio del peritaje se relaciona el total de informes barajados para la confección de sus conclusiones médico-legales, entre ellos el que obra a folio 142, remitido por el grupo DINCAT en fecha 14 de julio de 2015, siendo que a pesar de que un nuevo informe de dicho grupo de 19 de abril de 2016 no aparece en la referida relación, se mantiene el experto en sus conclusiones, apostillando que dicho informe no contradice el anterior.

El documento en cuestión, afirma el perito, refiere que en el momento de su detención, el Sr. Carlos Antonio se encontraba en un proceso de diagnóstico con una psicóloga especialista en sexualidad de personas con discapacidad, pero asevera el Forense que ello no lleva a ninguna conclusión o diagnóstico que evidencie algún tipo de afectación de sus capacidades, y ante la insistencia de las preguntas de la defensa sobre el padecimiento del acusado de una inteligencia limite, el perito subraya que un coeficiente intelectual por debajo de la normalidad no impide que, en relación a los hechos cometidos, el Sr. Carlos Antonio comprendiera su ilicitud.

En relación al informe psicológico de los folios 430 a 432 (que, contrariamente a lo que se dice en el escrito de recurso, no fue elaborado con posterioridad por el psicólogo Luis Manuel , sino que se confeccionó en el año 2009 con motivo de unas DP incoadas contra el Sr. Carlos Antonio ), sobre evaluación psicométrica confeccionado con motivo de unos hechos instruidos contra el Sr. Carlos Antonio en el año 2009, el perito estima que puede integrarse perfectamente en las conclusiones forenses, subrayando que las apreciaciones en él contenidas son compatibles con las suyas, y añade que el Sr. Carlos Antonio no se adapta a situaciones nuevas, permaneciendo en esquemas rígidos, lo que en modo alguno es incompatible con que sepa distinguir un acto ilícito de otro que no lo es, porque se trata, aclara el perito, de un problema de personalidad y de dificultad para reconducir su conducta, cuestión muy diferente de la percepción de la realidad, y que ello explica las conductas reiterativas del Sr. Carlos Antonio , del que ya se advierte en el informe forense que presenta una alta probabilidad de reincidencia en la comisión de nuevos delitos de carácter sexual.

No se ha conseguido, pues, por la defensa (a quien compete la prueba de las circunstancias que pretende que eximan o atenúen la responsabilidad criminal) acreditar que el acusado tiene afectadas sus capacidades volitiva y cognoscitiva en cuanto a los hechos que aquí no traen, habiendo podido proponer el acusado una prueba pericial médica que contrastara con las conclusiones forenses que, precisamente, se han formado, parte de ellas, con la documentación que obra en autos.

En cuanto a lo determinante del informe obrante a folio 360, librado por el Centre Penitenciari d'Homes de Barcelona, y que, alega el apelante, no ha sido tenida en cuenta por el Tribunal como fuente de prueba, es lo cierto que no se propuso por la defensa la presencia en el acto del juicio de la psiquiatra que firma el informe que, por otro lado, sólo recoge que el Sr. Carlos Antonio tiene antecedentes de retraso mental y alteraciones de conducta, con incapacidad para resolver cuestiones cotidianas, y rasgos impulsivos; y nada se dice sobre su entendimiento de la ilicitud de sus actos.

Y, entendemos, buena prueba de esto último lo constituyen algunos de los actos que llevó a cabo el acusado en su ataque al menor: le tapó la boca para que no gritara y, cometidos los hechos, le dijo que no se los contara a nadie.

Es por todo lo razonado que este tercer motivo también debe decaer.

IV.-Como cuarto y último motivo de apelación se postula por el acusado la errónea aplicación por el Tribunal sentenciador de lo prevenido en el artículo 66 C.P . en cuanto a la individualización de la pena.

El Tribunal de instancia impone al acusado la pena privativa de libertad de 8 años, razonando que la concurrencia de la agravante de reincidencia obliga a la aplicación de la pena inicialmente prevista en el tipo (de 5 a 10 años de prisión) en su mitad superior (es decir, de 7 años, 6 meses y 1 día a 10 años) considerando que la trayectoria delictiva del acusado, las circunstancias del hecho y que la víctima sea un menor de edad, sin posibilidades de defensa, llevan a la condena a 8 años de privación de libertad.

Alega el apelante que, si bien es cierto que el Tribunal desestimó la concurrencia de una eximente o atenuante de anomalía psíquica, es lo cierto que en los Hechos Probados se recogió expresamente que el Sr. Carlos Antonio '...sufre de un déficit intelectual leve con un CIO de 67..', que, se postula, debería haber sido tenido en cuenta para la individualización de la pena, tal y como se desprende del inciso 6º del artículo 66 C.P .

Desde ahora debemos señalar que dicho precepto contempla la individualización de la pena en toda su extensión cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho; y en el caso que nos ocupa, concurre la agravante de reincidencia.

Siendo cierto que algunas de las circunstancias que el Tribunal menciona para la individualización forman parte, en realidad, del tipo penal por el que el acusador resulta condenado (la minoría de edad), también lo es que no es lo mismo abordar a un menor de 10 años que a un adolescente de 14 años de edad, y que las circunstancias en las que se produjeron los hechos (tras haber seguido al menor por la calle durante un rato, entablando una pequeña conversación con él para ganarse su confianza e introduciéndose en el portal del edificio, lo que facilitaba el propósito del agresor) justifican la imposición de la pena en algo más que el mínimo previsto, además de que la trayectoria delictiva del acusado es mucho más extensa de la necesaria para estimar la concurrencia de la reincidencia.

El motivo también se desestima.

QUINTO.- La representación de la Generalitat de Catalunya también impugna la sentencia dictada en autos por lo que hace a la responsabilidad civil subsidiaria que le viene impuesta en la resolución, arguyendo que el Tribunal de instancia hace una aplicación errónea del artículo 120.3 C.P ., por cuanto, alega la recurrente, el mencionado precepto exige que los hechos de los que se derive responsabilidad civil ex delicto han debido cometerse en el establecimiento a cuyo titular se exige la indemnización del perjuicio en defecto del responsable criminal, no siendo, se afirma, éste el caso de autos, ya que el acusado, Sr. Carlos Antonio , cometió los hechos fuera del centro penitenciario, y sometido a un régimen y control que pasaba, en primer lugar, por ser él el responsable de que el GPS de la pulsera electrónica que le fue colocada estuviera siempre en correcto funcionamiento a través de la carga regular de su batería.

Subsidiariamente, se defiende por la apelante que la Administración penitenciaria no ha incurrido en responsabilidad administrativa alguna (no se ha producido la infracción de reglamentos que exige el artículo 120.3 C.P .) por cuanto se había encargado al propio penado mantener en correcto funcionamiento el GPS mediante el cual se procedía a su localización, cumpliendo la Administración con el resto de tareas que le fueron encomendadas por la Sección 9ª de la A.P. de Barcelona y, en tercer lugar, se alega que, en todo caso, no existe nexo causal entre los hechos enjuiciados y una indebida actuación de la Administración Penitencia, en tanto que el delito se hubiera cometido de todos modos,porque '...el braçalet localitzador era de tot punt inidoni i ineficaç per a la finalitat d'evitar la reiteració delictiva del seu portador.'

Como es de ver en autos, la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó contra el acusado sentencia que devino firme el 30 de julio de 2012 por un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años, condenando al acusado a la pena de 4 años de prisión, e imponiendo la medida de libertad vigilada por tiempo de 8 años, de modo que en la fecha de extinción de la condena privativa de libertad de 25 de julio de 2015, el condenado fue requerido para el cumplimiento de dicha medida.

Para ello, unos días antes, el auto de 10 de julio de 2015 (folio 213) acordó imponer a Carlos Antonio , como libertad vigilada, el sometimiento a un programa de educación sexual y, además, en lo que ahora importa, a que estuviera siempre localizable por aparatos electrónicos, acordando librar los despachos oportunos al Centro Penitenciario de DIRECCION001 NUM001 y al Servicio abierto de la Dirección General de Servicios Penitenciarios, '...para dar cumplimiento a esa medida de localización mediante aparatos electrónicos.', por cuanto el penado tenía prohibido acercarse a menos de doscientos metros de centros escolares, centros docentes, y centros o espacios lúdicos de menores, y parques.

Así, ese mismo día el Tribunal sentenciador remitió oficio a Mesures Penals Alternatives (folio 117 del Rollo de Sala) en el que interesa ser informado sobre la ejecución y control de la libertad vigilada, a la vez que el 15 de julio se remite otro oficio al centro de DIRECCION001 para que procedieran a colocar al penado el aparato de control telemático.

Por oficio del 6 de agosto de 2015, el Tribunal solicita a la Subdirecció General de Reparació i Execució Penal informe quincenal relativo a los desplazamientos efectuados por el condenado.

Y, consecuencia de la incoación de D.P. por los hechos que ahora nos ocupan -y que significó la prisión provisional del encausado- en providencia de 18 de marzo de 2016, la dicha Sección acordó advertir de todo ello al Àrea de Informació i Seguretat de Medi Obert del Departament de Justícia de Catalunya, al objeto de que, cuando fuera posible, se reanudara el cumplimiento de la medida de libertad vigilada, con colocación de un nuevo dispositivo de control.

De todo ello se infiere, sin género de dudas, que correspondía a la Administración Penitenciara de la Generalitat de Catalunya la colocación y control del dispositivo electrónico por el que se verificaban los desplazamientos del penado al objeto de hacer efectiva la medida de libertad vigilada que le había sido impuesta.

En cuanto a conocer en qué consistía la concreta medida de control telemático, a folios 227 y siguientes obra informe confeccionado por la Direcció General de Serveis Penitenciaris, a requerimiento del Juzgado Instructor de esta causa, en el que se da cuenta del funcionamiento del concreto dispositivo de localización que le fue colocado al investigado Carlos Antonio .

El informe fue confeccionado por Benita , funcionaria del Servicio de Medi Obert de Serveis Penitenciaris de la Generalitat de Catalunya, con cuya declaración se ha contado en el acto del juicio, después de haberse ratificado en aquél.

Explica la testigo que ella fue la encargada de colocar en el tobillo del Sr. Carlos Antonio la pulsera electrónica, que no podía quitarse porque, en caso de intentarlo, saltaría una alarma.

El dispositivo iba acompañado de un localizador GPS, que la persona debe llevar siempre consigo y que es el que da la información al programa informático sobre la ubicación del penado, que se compromete a tener siempre la batería cargada, de modo que si el GPS se descarga, el sistema informático no puede localizarle, aunque explicó la funcionaria que si se apaga el GPS, el sistema de control recibe un aviso de que no hay batería.

Según declaró la testigo, su labor consistía, simplemente, en remitir con periodicidad semanal un informe de los movimientos del penado; pero no controlaba al mismo durante las 24 horas del día; en todo caso, afirma en un momento de su declaración, hubiera accedido diariamente al programa de haberle sido así solicitado, pero nadie se lo pidió de este modo.

Dicho informe se remitía a Mesures Penals Alternatives.

El 24 de febrero de 2016 (unos quince días después de acaecidos los hechos que nos ocupan) se confecciona por el Área de Informació i Seguretat de la Direcció General de Serveis Pentenciaris comunicado sobre los movimientos del penado entre los días 18 de enero a 2 de febrero de 2016, sin que conste qué control se realizara entre el 2 y el 24 de febrero -los hechos enjuiciados se cometieron el 7 de febrero- aseverando la Sra. Benita en el plenario que el 6 de febrero puede confirmar que el aparato en cuestión funcionaba pero que el día 7 de febrero (día de autos) el aparato de localización ya no estaba activo. En todo caso, no se ha aportado a los autos el informe relativo al periodo que va desde el 2 de febrero al 24 de febrero.

Pues bien, en esta tesitura, concluye el Tribunal sentenciador que la Administración Penitenciaria no ha funcionado con la diligencia debida en el control de las medidas de seguimiento del Sr. Carlos Antonio , de modo que durante más de quince días, el acusado estuvo absolutamente fuera del control de los servicios penitenciarios, no constando en autos el posterior informe telemático a partir del día 2 de febrero.

Y hace a la Administración Penitenciaria de la Generalitat de Catalunya responsable civil subsidiaria del perjuicio causado al menor.

Este Tribunal comparte plenamente los razonamientos del órgano sentenciador, que damos aquí por reproducidos, focalizando los motivos de esa responsabilidad de la Administración en dos extremos que consideramos determinantes: el elevadísimo grado de peligrosidad y reiteración del penado en la comisión de hechos semejantes y, en segundo lugar, que, a pesar de ello, los Servicios Penitenciarios limitaron extremadamente el control y vigilancia del condenado, hasta el punto de que: a) se hacía depender sólo del compromiso del penado el que la batería de su GPS estuviera siempre cargada; b) el informe de sus movimientos era semanal, ni diario ni con control permanente, como exigía el auto de 10 de julio de 2015 de la Sección 9ª de la A.P .; c) cualquier incidencia durante ese periodo en la localización del penado no se constataba, pues, hasta el siguiente informe, lo que d) suponía, en la práctica, que era perfectamente factible que el Sr. Carlos Antonio estuviera totalmente fuera del control de la Administración durante, como mínimo, una semana, e) desconociéndose, por lo demás, si se enviaron puntualmente el resto de informes al Tribunal sentenciador, porque sólo obra el informe de los folios 120 y siguientes, emitido el 24 de febrero y dando razón de los movimientos desde el 18 de enero a 2 de febrero, contando, además, con que el 7 de febrero, según asevera la Sra. Benita en su declaración, el GPS no tenía batería, todo lo cual f) resulta muy alarmante si tenemos en cuenta que como la propia apelante reconoce en su escrito (aunque, curiosamente, con voluntad exoneradora de responsabilidad) la propia Junta de Tratamiento de DIRECCION001 ya había advertido del alto riesgo de reiteración delictiva del individuo sometido a libertad vigilada que, además, les constaba que se había negado a someterse a ningún curso de reeducación sexual (folios 139 y siguientes autos principales)

En esta tesitura es obvio que la Administración penitenciaria requerida no atendió las exigencias de la libertad vigilada tal y como fue decidida y descrita por el Tribunal sentenciador en su auto de ejecución.

Esto último guarda estrecha relación con la mención que se hace en la sentencia sobre el contenido del RD 840/2011 de 17 de junio por el que se establecen las circunstancias de ejecución de las penas de trabajo en beneficio de la comunidad y de localización permanente en centro penitenciario, de determinadas medidas de seguridad, así como de la suspensión de la ejecución de la penas privativas de libertad y sustitución de penas; su artículo 1 atribuye, con toda claridad, a la Administración penitenciaria, las competencias en ejecución de ciertas penas, recogiéndose en el artículo 2 las concretas penas y medidas que deberán atenderse, entre ellas, la de libertad vigilada, y refiriéndose el inciso 5 de este articulo a los establecimientos penitenciarios como los centros de la Administración penitenciaria destinados al cumplimiento de las penas y medidas de seguridad.

Se da respuesta, de este modo, a la primera de las alegaciones contenidas en el escrito de apelación de la Generalitat, sobre que los hechos ocurrieron fuera de un centro penitenciario, lo que, a su entender, incumple el artículo 120.3 C.P . Con la legislación aplicable y en las circunstancias del caso que nos ocupa, el concepto de establecimiento donde se produce el delito va más allá, claramente, y por todo lo expuesto, del espacio físico donde ocurra el hecho punible.

En cuanto al segundo de los motivos (que no se ha producido infracción de reglamentos porque el encargado del correcto funcionamiento del GPS era el propio condenado), sólo resta decir que ése es, precisamente, el punto de inflexión de la responsabilidad de la Administración penitenciaria, porque, conocedora, mejor que nadie, de las condiciones del penado y de su renuencia a someterse a programas de reeducación, dejar a su sola voluntad el control de su localización, significaba una clara infracción de sus deberes y, por tanto, un flagrante incumplimiento de reglamentos o de disposiciones de la autoridad a los que se refiere el artículo 120.3 C.P .

Y, por último, la alegación de la falta de conexión entre la actuación penitenciaria y los hechos cometidos también se diluye, resultando incomprensible, a la vista de todo lo razonado que la defensa de esta tercera alegación de la recurrente se apoye en que'...el braçalet localitzador era de tot punt inidoni i ineficaç per a la finalitat d'evitar la reiteració delictiva del seu portador...'porque, sabiéndolo, nada de ello advirtieron al Tribunal.

El recurso, por tanto, se desestima.

SEXTO.-La aseguradora SegurCaixa Adeslas también impugna la sentencia en lo que concierne a considerarla responsable directa del actuar de la Administración penitenciaria.

La sentencia estima que en la póliza de seguro de responsabilidad patrimonial no hay ninguna cláusula que excluya el supuesto enjuiciado.

Por el contrario, la apelante alega que en el apartado de riesgos excluidos de las prescripciones técnica de la póliza, dentro de la Cuarta, el apartado 16 b) se excluye expresamente las reclamaciones derivadas de daños morales'que no trascendeixen a l' esfera patrimonial del perjudicat',expresión laxa y un tanto confusa que debe interpretarse integrándola en el conjunto de la póliza, como no puede ser de otro modo, y, al respecto, en el apartado de riesgos cubiertos, se hace también expresa mención de que se garantizarán las responsabilidades del asegurado derivadas'dels actes administratius, de qualsevol dels seus agents i funcionaris, òrgans i serveis (excloent els de caràcter normatiu)';y, de manera todavía más específica, el apartado 20 de los riesgos cubiertos, contempla como tales'les derivades de les accions dels interns de qualsevol centre o de les accions dels menors sota tutela i/o sota guarda i custodia de la Generalitat de Catalunya...'

Partiendo, como ya hemos razonado, de que la Administración penitenciaria debe responder del perjuicio civil causado, su aseguradora, por lo expuesto, asumirá dicha responsabilidad.

Por lo que hace a la segunda de las alegaciones contenidas en el recurso sobre la responsabilidad civil subsidiaria de la Generalitat, nos remitimos a lo razonado en el anterior FJ.

Finalmente, se alega por la recurrente indebida cuantificación por el Tribunal de instancia de la responsabilidad por daños morales recogida en sentencia, que se considera por la aseguradora injustificada en su procedencia y excesiva en su cálculo, además de alegar pluspetición.

La sentencia de instancia razona en su FJ Quinto, tras advertir de la dificultad de evaluar el daño moral que pueda causarse a un perjudicado, que un menor sometido a una relación sexual no consentida sufre un grave ataque a su dignidad y autoestima, a lo que, añadimos nosotros, debe unirse la inmadurez emocional y física en la que todavía se encuentra y cómo eso puede influir en su futura vida como adulto.

La cantidad de 5.000 euros por el perjuicio moral causado se estima adecuada al sufrimiento producido al niño, de diez años de edad cuando ocurren los hechos, con independencia de que no se hubieran consignado en el informe forense la existencia de secuelas psicológicas.

El daño moral, por su propia naturaleza, carece de una determinación precisa, y por ello, la existencia y cuantificación del daño moral sólo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de la reparación del daño producido en la esfera moral por la ofensa delictiva, atendiendo especialmente a la naturaleza y gravedad del hecho y al dolor moral producido en las personas ( STS 177/2016, de 2 de marzo ).

Ello se traduce en una autonomía indemnizatoria, que corresponde ejercer al Tribunal sentenciador, siempre que se razone adecuadamente la cantidad que se fija en tal concepto

Y los razonamientos contenidos en la sentencia se ofrecen ponderados y prudentes.

Es por ello que corresponde la confirmación en esta alzada de la cantidad fijada, desestimando, por lo demás, la alegación de pluspetición, porque la suma de 5.000 euros, aun excediendo la solicitada por el Ministerio Fiscal, está muy lejos de la interesada por la acusación particular de 20.000 euros, del todo injustificada.

SÉPTIMO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

LA SECCIÓN DE APELACIÓN DE LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA HA DECIDIDO

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la defensa de Carlos Antonio , de laGENERALITAT DE CATALUNYAy deSEGURCAIXA ADESLAS SEGUROS Y REASEGUROScontra la sentencia dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 8 de febrero de 2018 , en sus autos de Sumario núm. 17/2016 y, en su consecuencia,CONFIRMARaquella Sentencia, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación al amparo de lo prevenido en el artículo 847.1 a) 1º de la Lecrim .

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.