Sentencia Penal Nº 48/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 22/2019 de 12 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE

A CORUÑA

SENTENCIA: 00048/2019

S E N T E N C I A

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Pablo A. Sande García.

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Fernando Alañón Olmedo - Ponente

Dª María del Carmen Núñez Fiaño

A Coruña, a doce de julio de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados antes expresados, vio en grado de apelación (rollo nº 22/2019) el Procedimiento del Tribunal del Jurado seguido en la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de A Coruña (rollo nº 36/2018 ), partiendo de la causa que con el número 1544/2017 tramitó el Juzgado de Instrucción número 8 de A Coruña por un delito de homicidio y dos delitos de tentativa de homicidio, contra el acusado Primitivo . Son partes en este recurso, como apelantes el Ministerio Fiscal y el acusado, representado por el procurador don MARCIAL PUGA GOMEZ y defendido por la letrada doña MARIA VIANA AZURMENDI; y como apelados el Ministerio Fiscal, el acusado y la acusación particular de Roque , representado por la procuradora doña PAMELA COUSILLAS FERNANDEZ y defendido por la letrada doña MONICA NAVARRO VILLANOVA.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de A Coruña con fecha de 15/02/2019 contiene los siguientes hechos probados:

'En la noche del 27 al 28 de octubre de 2017 el acusado Primitivo , nacido en Bolivia el NUM000 de 1997, se desplazó en el vehículo marca Opel de matrícula ....-RZ , hasta una zona de ocio de esta ciudad, accediendo al interior del establecimiento Pub DIRECCION000 , sito en la CALLE000 , en compañía, entre otras personas, de su primo Juan Ignacio , de Catalina y de Ángel Jesús .

En algún momento de esa misma noche, y en el interior del Pub DIRECCION000 , una de las acompañantes de Primitivo se enzarzó en una discusión con una ex novia del acusado, que estaba en compañía de tres jóvenes de nacionalidad marroquí, Andrés , Anselmo y Armando , iniciándose a continuación, ya en el exterior del local, un enfrentamiento entre el grupo de personas del que formaba parte el acusado y los tres jóvenes de nacionalidad marroquí.

Sobre las 05:09 horas ya del día 28 de octubre de 2017 Primitivo salió conduciendo el vehículo Opel, que había dejado estacionado en el aparcamiento subterráneo del PASEO000 AVENIDA000 de esta ciudad, y en el que viajaban como ocupantes Juan Ignacio , Catalina y Ángel Jesús , del citado aparcamiento en dirección a la AVENIDA001 , decidiendo instantes después dar la vuelta y dirigirse hacia la CALLE001 , próxima a la CALLE000 .

Sobre las 05:11 horas el acusado, al ver como los tres jóvenes con los que había tenido el altercado, cruzaban la calzada caminando, procedentes de la acera más próxima a la playa, a la altura aproximada del número NUM001 del PASEO000 , y por un lugar no habilitado para ello, invadió, a una velocidad aproximada de entre 60 a 80 kilómetros por hora, el sentido contrario de marcha, internándose en el segundo de los tres carriles del citado sentido contrario, en el que se encontraban Andrés , Anselmo y Armando .

Como consecuencia de esta maniobra de invasión del sentido contrario de marcha, el vehículo conducido por Primitivo golpeó a Armando , quien, debido a la violencia del impacto, salió despedido a unos 33 metros de distancia, cayendo sobre las vías del tranvía, sufriendo politraumatismo, rotura hepática y shock hemorrágico, lesiones que determinaron su fatal fallecimiento sobre las 06:00 horas del citado día 28 de octubre.

Asimismo y como consecuencia de esta maniobra de invasión del sentido contrario de marcha el vehículo conducido por Primitivo golpeó a Andrés , quien sufrió erosiones y esguince en su rodilla izquierda, precisando para su curación, sin secuelas, y en la que invirtió 5 días, de frío local, uso de una rodillera durante 5 días y la toma de un antiinflamatorio durante 3 días, no llegando el vehículo conducido por Primitivo a alcanzar a Anselmo .

El acusado ejecuta personalmente estos hechos con el propósito de acabar con la vida de Armando , de Andrés y de Anselmo , aceptando como posibilidad que se produjese la muerte, o lesiones, de todos o alguno de los peatones.

Tras el atropello el acusado continuó circulando sin detener el vehículo o reducir su velocidad, incorporándose a su sentido correcto de marcha, siendo interceptado al volante del vehículo, en la AVENIDA002 de esta ciudad y, tras haberse bajado de él previamente los ocupantes, por una patrulla policial que observó que el Opel de matrícula ....-RZ tenía desperfectos en su parte frontal izquierda, el parabrisas delantero estallado y el espejo retrovisor exterior izquierdo roto y descolgado.

El vehículo marca Opel de matrícula ....-RZ , tenía concertada una póliza de seguro voluntario de responsabilidad civil en vigor con la compañía aseguradora Reale Seguros Generales SA.

Armando , nacido el NUM002 de 1993, era hijo de Emiliano , fallecido en el año 2013 y de María Antonieta , y en la fecha de los hechos tenía 10 hermanos, María Inmaculada , Fermín , Adriana , Carina , Celia , Landelino , Consuelo , Delia , Marcos y Mario , los 5 primeros mayores de 30 años y los otros 5 menores de dicha edad.

En la fecha de los hechos Andrés tenía 19 años de edad, siendo Anselmo menor de edad.

Tras el atropello Armando fue trasladado en una ambulancia al Servicio de Urgencias del Complexo Hospitalario Universitario de A Coruña (CHUAC), perteneciente al Servizo Galego de Saúde (SERGAS) habiendo satisfecho la entidad Reale al SERGAS la suma de 270 euros en concepto de gastos derivados de la citada asistencia.

Los gastos del sepelio de Armando ascendieron a la suma de 3.893'65 euros

El acusado, tras ser interceptado en la AVENIDA002 de esta ciudad por una patrulla policial, reconoció ser el autor del atropello, reconocimiento que mantuvo en su declaración ante el juzgado de instrucción, y que supuso una contribución significativa y relevante para el esclarecimiento de los hechos, si bien el acusado ha cambiado su versión de los hechos en el acto del juicio oral respecto de la mantenida ante los policías y la juez instructora.'

SEGUNDO:El fallo de dicha sentencia es como sigue:

'De conformidad con el veredicto de culpabilidad pronunciado por el Jurado, CONDENO al acusado en esta causa Primitivo , como autor criminalmente responsable de un delito consumado de homicidio del artículo 138.1 del Código Penal y de dos delitos de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138.1 , 16 y 62 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 12 años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, por el delito consumado de homicidio, y de 7 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por cada uno de los dos delitos de homicidio en grado de tentativa, así como al pago de las costas procesales que se hubieran podido devengar en esta causa, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas, se abonará al acusado el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa.

Se acuerda, para el caso de interposición de recurso contra la presente sentencia, prorrogar la prisión preventiva del acusado hasta la mitad de la pena impuesta por el delito más grave objeto de condena, esto es, 6 años de prisión, a contar desde el día 28 de octubre de 2017.

En concepto de responsabilidad civil, Primitivo indemnizará a Andrés en la cantidad de 150'40 euros, y al Servizo Galego de Saúde (SERGAS) en la de 270 euros para cuyo pago se aplicarán, en trámite de ejecución de sentencia, en su caso, las sumas consignadas por la entidad Reale Seguros Generales SA.

Asimismo, en concepto de responsabilidad civil Primitivo indemnizará a los perjudicados por el fallecimiento de Armando , en las siguientes cantidades:

- a su madre, en 88.119'75 euros.

- a cada uno de sus 5 hermanos mayores de 30 años, en 15.438'50 euros.

- a cada uno de sus 5 hermanos menores de 30 años, en 20.451 euros.

Las cantidades anteriormente indicadas devengarán para el acusado el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se declara la responsabilidad civil directa de la compañía aseguradora Reale Seguros Generales SA en el pago de las citadas indemnizaciones, devengando para la citada entidad la establecida a favor de los perjudicados por el fallecimiento de Armando los intereses previstos en el artículo 20 de Ley de Contrato de Seguro .'

TERCERO:Notificada a las partes la sentencia dictada se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal del acusado, impugnados por el acusado y el Ministerio Fiscal, respectivamente.

CUARTO:Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó rollo, designándose por el turno correspondiente Magistrado Ponente y se señaló día para la celebración de la vista, que tuvo lugar con intervención de las partes el día 7 de junio de 2019.

Se acepta el relato de hechos probados de la resolución apelada

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso del Ministerio Fiscal.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 846 bis c), apartado b) de la Ley de enjuiciamiento criminal , el Ministerio Fiscal se alza contra la sentencia dictada en el seno de la Audiencia Provincial de A Coruña, de 15 de febrero de 2015 , sobre la base del veredicto emitido por el Tribunal del Jurado, interesando su revocación en el sentido de que la condena del acusado debe apoyarse en la comisión de un delito de asesinato en grado de consumación y de dos más en grado de tentativa. Sostiene el Ministerio Fiscal que se ha producido una vulneración de lo dispuesto en el artículo 139.1, 1º del Código Penal .

Como segundo motivo de recurso y también al amparo del mismo precepto de la ley procesal penal, se denuncia igualmente la inaplicación del artículo 139.1, 1º del Código Penal pero esta vez en atención a que se ha producido un error en la valoración de la prueba, lo que se residencia en el artículo 849.2º de la Ley de enjuiciamiento criminal .

SEGUNDO. -En el desarrollo del primero de los motivos de impugnación, el Ministerio Fiscal parte de la premisa de pleno respeto a los hechos que han sido declarados probados en la sentencia impugnada. Sobre esa base atiende a la necesidad de que se aprecie la circunstancia calificadora del asesinato de alevosía y así sostiene que los jóvenes atropellados se encontraban en el segundo carril de los cinco que dispone, en el punto en que tuvieron lugar los hechos, el PASEO000 de A Coruña. Que cruzaban de izquierda a derecha según el sentido de marca del vehículo que les atropelló, que iban mirando a su izquierda pues los vehículos cuya circulación les afectaría, en su caso, habrían de proceder de aquella dirección hasta llegar a la mediana; que el vehículo les alcanzó en ese segundo carril sin que en los hechos probados se signifique qué reales posibilidades tendrían los jóvenes de defenderse del vehículo que les embestía. Argumenta el Ministerio Fiscal que la irrupción del vehículo fue sorpresiva, que el vehículo a la velocidad que circulaba tenía una evidente y destacable potencia lesiva y que las posibilidades de supervivencia del atropellado eran nulas.

El análisis del motivo pasa necesariamente por poner de manifiesto el relato de hechos probados en lo que se refiere a los concretos aspectos que el Ministerio Fiscal destaca para justificar la apreciación de la agravante de alevosía. Se dice en el relato de hechos que 'Sobre las 05:11 horas el acusado, al ver como los tres jóvenes con los que había tenido el altercado, cruzaban la calzada caminando, procedentes de la acera más próxima a la playa, a la altura aproximada del número NUM001 del PASEO000 , y por un lugar no habilitado para ello, invadió, a una velocidad aproximada de entre 60 a 80 kilómetros por hora, el sentido contrario de marcha, internándose en el segundo de los tres carriles del citado sentido contrario, en el que se encontraban Andrés , Anselmo y Armando . Como consecuencia de esta maniobra de invasión del sentido contrario de marcha, el vehículo conducido por Primitivo golpeó a Armando , quien, debido a la violencia del impacto, salió despedido a unos 33 metros de distancia, cayendo sobre las vías del tranvía, sufriendo politraumatismo, rotura hepática y shock hemorrágico, lesiones que determinaron su fatal fallecimiento sobre las 06:00 horas del citado día 28 de octubre. Asimismo y como consecuencia de esta maniobra de invasión del sentido contrario de marcha el vehículo conducido por Primitivo golpeó a Andrés , quien sufrió erosiones y esguince en su rodilla izquierda, precisando para su curación, sin secuelas, y en la que invirtió 5 días, de frío local, uso de una rodillera durante 5 días y la toma de un antiinflamatorio durante 3 días, no llegando el vehículo conducido por Primitivo a alcanzar a Anselmo .'

Cierto es que en el relato de hechos probados no se consigna circunstancia alguna que pueda mostrar aquellos aspectos puestos de relieve por el Ministerio Fiscal si bien, evidentemente, la potencia lesiva del automóvil resulta incuestionable; sin embargo la alevosía que fundamenta la posición del Ministerio Público se concreta fundamentalmente en la sorpresa del ataque y, como consecuencia de la misma, la inexistencia de mecanismos de defensa por parte de los atropellados. No se contiene en el relato de hechos probados referencia alguna a la existencia de posibilidades de defensa, concepto crucial a la hora de considerar la apreciación de esta circunstancia. Sin embargo, la revisión del objeto del veredicto muestra cómo, en el apartado B), consignado como 'Hechos que determinan el grado de ejecución del delito y la participación del encausado', que comprende las cuestiones numeradas desde el 15 hasta el 17, el Jurado contesta negativamente a la cuestión que se le plantea en relación con la posibilidad de defensa de los jóvenes atropellados y en ese sentido se da por no probado que estos nada pudieron hacer para tratar de protegerse, o lo que es lo mismo, que no se descarta la posibilidad de defensa o elusión del vehículo que hacia ellos se dirigía. Razona el Jurado desde la consideración de las cámaras de tráfico del PASEO000 que no puede entenderse existente la alevosía pues es escaso el margen de tiempo existente entre la visión de las víctimas y la reacción del acusado lo que no permite apreciar las circunstancias en que se encuentran aquellas, y que la distancia, así debe entenderse, que existe en el momento en que se inicia la maniobra de atropello y la posición de las víctimas les permitía poder reaccionar y evitar el impacto. El Jurado, por consiguiente, no solo no integra en el relato de hechos probados elemento alguno del que inferir las circunstancias expuestas por el Ministerio Público, sino que en el objeto del veredicto expresamente se determina que no existían aquellas concretas circunstancias de las que inferir la presencia de un comportamiento alevoso.

Es incuestionable que el relato de hechos probados debe integrarse, necesariamente, con aquellos otros elementos de hecho que expresamente han sido declarados como no probados pues de no ser así se estaría desvirtuando de manera inaceptable la valoración de la prueba que han efectuado los jueces legos. En tal sentido, la sentencia apelada da cumplida respuesta a lo consignado en el artículo 70 de la LO 5/1995 pues parte del contenido del veredicto para llegar al resultado que alcanza. En relación con la apreciación de la alevosía la sentencia dedica su fundamento jurídico segundo al análisis de tal circunstancia y determina que no resulta acreditado que el acusado buscara una situación específica para asegurar el hecho con exclusión de cualquier posibilidad de defensa por parte de los agredidos o, que de propósito, se aprovechara de esa ocasión.

En relación con la alevosía se debe traer a colación el contenido de la reciente sentencia del Tribunal Supremo 241/2019, de 9 de mayo , que acota la posición del Alto Tribunal al respecto y que, en definitiva, viene a establecer que la alevosía tiene su núcleo fundamental en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada, circunstancia que los Jurados han excluido en el presente caso. Pero además, en relación con su naturaleza, si bien, se razona en aquella resolución, en ocasiones ha prevalecido su carácter subjetivo mientras que en otras situaciones se ha dado preponderancia a su condición objetiva, lo cierto es que en los últimos tiempos es el carácter mixto el que ha sido fundamentalmente considerado y que si bien puede llegar a admitirse la necesidad de un aspecto preponderantemente objetivo se exige un plus de culpabilidad que determina la ineludible presencia de una representación en el autor de que la manera de su actuación iba a suponer la supresión de cualquier posible riesgo así como de toda posibilidad de defensa procedente del ofendido. Refiere la sentencia, con cita de las 155/2005 y 361/2005 , que los elementos de la alevosía se integran en primer lugar por uno de carácter normativo pues la alevosía solo puede predicarse respecto de los delitos contra las personas; en segundo lugar, y como elemento objetivo, en la exigencia de la utilización de medios, modos o formas objetivamente adecuados para asegurar el resultado con la eliminación de las posibilidades de defensa, bastando el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad; en tercer lugar y como elemento subjetivo, aparece el dolo del sujeto que debe abarcar no solo la utilización de esos medios, modos o formas empleados, sino que la misma está dirigida a asegurar la ejecución y, además, no solo a impedir o eliminar la defensa del ofendido sino que a través de esta supresión se excluye cualquier riesgo que pudiera derivarse de este comportamiento defensivo. Finalmente, debe comprobarse que, efectivamente, se produjo la situación de total indefensión. En cuanto a las modalidades de la alevosía que refiere al resolución que se considera, en lo que interesa, aparece la súbita o inopinada que concurre cuando el sujeto activo 'aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina'; es la sorpresa la que anula la posibilidad de defensa pues la imprevisión impide la adopción de medidas propias de una reacción defensiva.

Pues bien, a la vista de lo expuesto, es inviable la apreciación de la circunstancia cualificadora, en primer lugar porque la vía elegida para sostener el motivo (artículo 846 bis c), apartado b)), que la sentencia ha incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, o de las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil, exige precisamente el respeto a los hechos declarados probados; en segundo lugar porque el Ministerio Fiscal no respeta aquellos al intentar introducir como probados hechos que expresamente han sido excluidos por el Tribunal como ciertos, lo que resulta incompatible con el motivo elegido lo que determina, necesariamente, su fracaso.

En definitiva, dado el contenido de los hechos probados, integrado por aquellos otros que el Tribunal declara expresamente no probados, no es posible sostener la existencia de alevosía. En primer lugar porque de aquel relato no se extrae en modo alguno la existencia de circunstancias que hayan determinado la ausencia de posibilidades de defensa por parte de las víctimas de la acción enjuiciada; en segundo lugar, porque no se ha determinado que la conducta del autor de los hechos haya tenido tal grado de sorpresa que, naturalmente, haya suprimido la posibilidad de adopción de medidas de defensa; antes al contrario, el veredicto descarta esa situación cuando para descartar los hechos consignados como números 15 y 16 del objeto del veredicto admite la posibilidad de reacción de la víctima con la consiguiente elusión del impacto, extremo que podrá o no ser compartido pero del que necesariamente hay que partir. Finalmente el Tribunal excluye expresamente el elemento subjetivo de la circunstancia al descartar que el acusado buscara una situación que permitiera asegurar la ejecución del hecho con supresión de las posibilidades de defensa de las víctimas o que, conociendo esa situación, se aprovechara conscientemente de la misma.

A la vista de lo expuesto debe rechazarse el primero de los motivos de impugnación.

TERCERO. -Igual suerte desestimatoria merece el segundo de los motivos indicados por el Ministerio Fiscal en su recurso. Parte el Ministerio Público de considerar documento la grabación audiovisual de la cámara de tráfico del PASEO000 de A Coruña que plasmó el modo y manera en el que tuvieron logar los hechos; desde esa premisa pretende la aplicación del artículo 849.2º de la Ley de enjuiciamiento criminal . Sucede, sin embargo, que es conteste la jurisprudencia del Tribunal Supremo que considera que, en modo alguno, es posible considerar a esos efectos casacionales, y por consiguiente a los efectos de ponderar la errónea valoración de la prueba, el archivo audiovisual como documento a los efectos anteriores. Efectivamente, como señala la sentencia 364/2018, de 18 de julio , carecen de naturaleza documental a los efectos de lo dispuesto en el artículo 849.2º, entre otros, las fotografías y ello es así por cuanto las mismas tienen un contenido matizado por el lugar desde el que se toman, la iluminación, el color, circunstancias todas ellas que deben ser valoradas por el Tribunal de instancia, como nos recuerda la sentencia 134/2016, de 24 de febrero que a su vez cita la 766/2008, de 27 de noviembre, entre otras. Y tanto es así como que el cauce impugnatorio escogido por el Ministerio Fiscal no repara en que el propio Tribunal aprecia el contenido de la grabación videográfica de manera sustancialmente diferente y basta la lectura de la motivación existente en relación con los numerales 15 a 17 del objeto del veredicto para comprobar cómo en la valoración de la prueba el Tribunal llega a una conclusión sustancialmente diferente de la que pretende imponer el Ministerio Público. Así, antes se hizo referencia al espacio existente cuando el vehículo inicia la maniobra de invasión del carril contrario entre éste y las tres víctimas, así como la demostración de que ese espacio, si bien puede ser considerado como determinante a los efectos de una posible actuación defensiva no lo es para atender a la existencia de un dolo que abarcara ese propósito alevoso, como anteriormente se indicó. Esa valoración del Tribunal es buena muestra para excluir las grabaciones videográficas del concepto de documento al que se refiere el artículo 849.2 de la Ley de enjuiciamiento criminal pues las mismas, al igual que sucede con las fotografías, están sujetas a vicisitudes interpretativas de las que carece el documento al que se refiere el precepto indicado.

Es incuestionable que el artículo 846 bis c), apartado b) permite articular como motivo de recurso la errónea valoración de la prueba documental con acomodo en el artículo 849.2º -sentencia del Tribunal Supremo 3352001, de 6 de marzo- en cuanto a que de tal disposición se infiere la proscripción de la arbitrariedad en la valoración probatoria, pero también lo es que la invocación del precepto obliga necesariamente a ponderar su contenido y en ese sentido, se reitera, es esencial que el documento en cuestión sea literosuficiente, autosuficiente, o en palabras de las sentencias de 23 de noviembre de 1996 y 4 de marzo y 8 de mayo de 1997 , posea autarquía demostrativa. Debe entenderse por consiguiente que el documento hable por si, que su contenido sea incontestable, lo que se compadece con la ausencia de contradicción con otros elementos probatorios. Es precisamente en ese punto donde el concepto de documento a efectos casacionales choca con la prueba videográfica pues la misma es susceptible de interpretación, no tiene literosuficiencia, está sometida a una ponderación visual, es manifiestamente interpretable y valorable en función de múltiples variables, perspectiva, iluminación, foco, distancia, etc. La capacidad demostrativa de la grabación audiovisual no es univoca y buena prueba de ello, se reitera, es la diferente valoración que de los hechos, desde su visionado, parece alcanzar el Ministerio Fiscal y el Tribunal. Desde la consideración anterior parece incuestionable que el motivo planteado por el Ministerio Fiscal está condenado al fracaso.

Pero además de lo anterior, la inviable consideración de documento de la grabación audiovisual sobre la base del artículo 849.2º de la Ley de enjuiciamiento criminal , en relación con el artículo 846 bis c) apartado b), hemos de traer a colación la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal Supremo 277/2018, de 8 de junio . En esta resolución se viene a admitir, sobre la base del análisis de la jurisprudencia que ha ido acuñando el TEDH, la nula posibilidad de que sobre la base del artículo 849.2º se agrave la posición del acusado. Efectivamente, al igual que sucede con la casación, en la resolución del recurso de apelación que se interpone contra la sentencia dictada en el ámbito del Tribunal del Jurado no se prescribe un trámite de audiencia al acusado (más allá de un derecho a la última palabra que este Tribunal, como usus fori, viene admitiendo). Ya el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2012 advirtió de la ausencia de este trámite y tal posibilidad, nos enseña la sentencia que se contempla,cercenó drásticamente la viabilidad del artículo 849.2º de la Ley de enjuiciamiento criminal en perjuicio del reo. La razón que subyace no es otra que la que se apuntaba en la sentencia 976/2013, de 30 de diciembre , conforme a la cual, la pretendida arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto determinante de ausencia de tutela judicial efectiva, solo podría dar lugar a un pronunciamiento anulatorio con el dictado de nueva resolución. Efectivamente, trasladando la cuestión al supuesto que se contempla, la pretendida nueva valoración de la grabación videográfica, de ser admisible, que no lo es, no podría dar lugar a una resolución agravatoria de la de instancia sino, en su caso, la anulación de ésta y la necesidad de dictar nueva resolución, extremo que desde luego no aparece solicitado en el recurso planteado por la acusación pública. Finalizaba la sentencia indicada (976/2013 ) señalando que 'La capacidad revisora del artículo 849.2º de la Ley de enjuiciamiento criminal ha de entenderse extremadamente reducida cuando se utiliza contra reo; salvo que reinterpretemos el art. 902 de la Ley de enjuiciamiento criminal ) considerándolo inoperante en esos casos. No cabe como regla general dictar segunda sentencia condenatoria o agravatoria como consecuencia de la estimación de un motivo apoyado en el art. 849.2º de la Ley de enjuiciamiento criminal '.

El motivo, por consiguiente, debe entenderse rechazado.

CUARTO. -Recurso de Primitivo

Adolece el recurso planteado por la defensa de una muy deficiente técnica constructiva pues en el encabezamiento y antes de entrar en el análisis de los concretos motivos, se alude sin ningún tipo de rigor a los artículos 846 bis a), bis b) y bis c). Evidentemente los dos primeros se refieren a la recurribilidad de la sentencia y a la legitimación para el ejercicio del derecho al recurso de apelación y plazos del mismo. El tercero de los preceptos citados hace referencia a los motivos del recurso, referencia que no puede ser genérica sino que ha de contener una concreta indicación de cada uno de ellos en relación con el precepto bajo que se subsume cada particular pretensión.

El recurso de apelación comienza con una global referencia al artículo 846 bis c), apartado e) de la Ley de enjuiciamiento criminal . En el desarrollo del motivo designado como primero parece desprenderse la existencia de varios submotivos, la aplicación indebida de los artículos 138.1 y 16 del Código Penal y en segundo lugar y como motivo primero bis se alude a la infracción de lo dispuesto en el artículo 62 del Código Penal .

Como segundo motivo de recurso se alude a las circunstancias modificativas de la responsabilidad sin enmarcar tal alegato en ninguno de los supuestos que se contemplan en el artículo 846 bis c) de la Ley de enjuiciamiento criminal . En concreto se interesa la apreciación de la circunstancia atenuante, como muy cualificada, de confesión, así como la apreciación de la circunstancia de embriaguez del acusado en el momento en que tuvieron lugar los hechos.

Finalmente, y como tercer motivo de impugnación, sin encaje de nuevo en ninguno de los supuestos del artículo 846 bis c), se alude a la inviable consideración de las penas impuestas, interesando su imposición en su grado mínimo.

QUINTO. -En cuanto al primer motivo de recurso parece entenderse que lo denunciado por la recurrente es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, añadiendo la aplicación indebida de lo dispuesto en los artículos 138.1 y 16 del Código Penal . Sostiene la recurrente que, en relación con los delitos de tentativa de homicidio por los que resulta condenado Primitivo , no existe prueba de cargo suficiente que desvirtúe la presunción de inocencia. Tras este primer alegato describe la recurrente la declaración de Andrés en las dependencias de la Brigada Provincial de la Jefatura Superior de Policía de A Coruña, el 28 de octubre de 2017; se añade el resultado de la exploración del menor Anselmo en el centro de menores DIRECCION001 de DIRECCION002 , el mismo día 28 de octubre de 2017; la grabación de las cámaras de tráfico del PASEO000 de A Coruña en el momento en que tiene lugar el atropello; y, finalmente, las contradicciones en las declaraciones de los agentes de la policía nacional y de la policía local.

Como fácilmente se colige, la errónea valoración de la prueba practicada en el plenario entronca con la vulneración del principio de presunción de inocencia pues tal postulado, en los casos en los que es invocado, obliga al Tribunal revisor a constatar si la declaración de hechos probados descansa en una prueba que tenga sentido de cargo; si esa prueba se ha practicado en el acto del juicio oral con las garantías de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; si se trata de pruebas obtenidas sin violación de los derechos fundamentales y libertades públicas; si en la valoración de las pruebas la operación mental del Tribunal de instancia no ha entrado en contradicción con las reglas de la lógica, las normas de la común experiencia y los conocimientos científicos tenidos por indiscutibles; y, finalmente si el Tribunal ha explicitado, al menos en sus líneas esenciales, las razones que le han guiado hasta las conclusiones plasmadas en la declaración de hechos probados. Como señala la reciente sentencia del Tribunal Supremo del pasado 9 de abril, que si bien se refiere al recurso de casación llega a una conclusión asimilable al recurso de apelación donde el tribunal ad quem no goza de la inmediación necesaria para valorar adecuadamente la prueba de carácter personal, el control a verificar es si la prueba que desvirtúa la presunción de inocencia es válida y suficiente, y su valoración ha sido racional, sin que sea posible entrar en una nueva valoración del material probatorio pues no puede sustituir el tribunal ad quem, que no ha presenciado el desarrollo de las pruebas personales, la valoración que de las mismas ha llevado a cabo el tribunal a quo.

Esta Sala ha reiterado, en armonía con la constante y reiterada posición jurisprudencial tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, tal posición y así en sentencia 8/2019, de 22 de enero , decíamos que ' El principio de presunción de inocencia, que se dice quebrantado, es objeto de reiterada doctrina tanto del Tribunal Supremo (por todas, sentencia 118/2018 de 13 de marzo ) como del Tribunal Constitucional (por todas , sentencia 125/2017 de 13 noviembre ) que viene a exponer que tal derecho implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, mediante un proceso justo, en los términos que se exponen en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . Esa declaración de culpabilidad debe estar sustentada en una actividad probatoria de cargo, desarrollada con arreglo a las previsiones constitucionales y legales; se añade que esta prueba ha de estar valorada con criterios de racionalidad, con arreglo a las normas de la lógica, a las máximas de experiencia y los conocimientos científicos de tal modo que el Tribunal pueda alcanzar determinada certeza de contenido objetivo sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, excluyendo la presencia de dudas razonables que impidan su consideración en contra de los intereses de éste. En esas circunstancias, el control que un Tribunal superior debe llevar a cabo sobre la resolución sometida a su revisión se centra en verificar la validez y suficiencia de la prueba así como la racionalidad de su valoración, pero sin que sea posible proceder a un nuevo análisis de la practicada. Es más un juicio sobre el juicio que no un nuevo juicio del juicio. Consiste, en definitiva, en verificar si el tribunal se ha ajustado a las reglas de la lógica, si no ha omitido injustificadamente las máximas de experiencia y si no ha orillado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, la valoración de las pruebas se ajusta a un canon de racionalidad y no es manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente. A lo anterior debe añadirse que para que una resolución considere enervada la presunción de inocencia deberá plasmar en su contenido la motivación, las razones por las que se ha considerado culpable al acusado. Estas posiciones, se reitera, aparecen contestes en la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo , 300/2005, de 21 de noviembre , 328/2006, de 20 de noviembre , 117/2007, de 21 de mayo , 111/2008 de 22 de septiembre y 25/2011, de 14 de marzo ; y SSTS 544/2015, de 25 de septiembre , 822/2015, de 14 de diciembre , 474/2016, de 2 de junio y 948/2016, de 15 de diciembre ) '.

Así pues la cuestión planteada se concreta en determinar si ha existido o no prueba de cargo bastante, si la misma goza de los requisitos de validez exigidos y si su valoración colma los requisitos del canon de racionalidad.

En el objeto del veredicto se consignaron como cuestiones a resolver por el Tribunal del jurado, con los números 4, 5, 6 y 7 si sobre las 05:11 horas el acusado, al ver como los tres jóvenes con los que había tenido el altercado, cruzaban la calzada caminando, procedentes de la acera más próxima a la playa, a la altura aproximada del número NUM001 del PASEO000 , y por un lugar no habilitado para ello, invadió, a una velocidad aproximada de entre 60 a 80 kilómetros por hora, el sentido contrario de marcha, internándose en el segundo de los tres carriles del citado sentido contrario, en el que se encontraban Anselmo , Andrés y Armando ; si como consecuencia de esta maniobra de invasión del sentido contrario de marcha, el vehículo conducido por Epifanio golpeó a Armando , quien, debido a la violencia del impacto, salió despedido a unos 33 metros de distancia, cayendo sobre las vías del tranvía, sufriendo politraumatismo, rotura hepática y shock hemorrágico, lesiones que determinaron su fatal fallecimiento sobre las 06:00 horas del citado día 28 de octubre; si como consecuencia de esta maniobra de invasión del sentido contrario de marcha el vehículo conducido por Epifanio golpeó a Anselmo , quien sufrió erosiones y esguince en su rodilla izquierda, precisando para su curación, sin secuelas, y en la que invirtió 5 días, de frío local, uso de una rodillera durante 5 días y la toma de un antiinflamatorio durante 3 días; y si como consecuencia de esta maniobra de invasión del sentido contrario de marcha el vehículo conducido por Epifanio no llegó a alcanzar a Andrés . Tras lo anterior y bajo el apartado B) -hechos que determinan el grado de ejecución del delito y participación del encausado-, en los ordinales 18 a 20, se preguntaba si el acusado ejecutó personalmente los citados hechos con el propósito de acabar con la vida de Armando , aceptando como posibilidad que se produjese la muerte, o lesiones, de todos o alguno de los peatones; si el acusado ejecutó personalmente los citados hechos con el propósito de acabar con la vida de Anselmo , aceptando como posibilidad que se produjese la muerte, o lesiones, de todos o alguno de los peatones; y si el acusado ejecutó personalmente el citado hecho con el propósito de acabar con la vida de Andrés , aceptando como posibilidad que se produjese la muerte, o lesiones, de todos o alguno de los peatones. Todos los puntos anteriores fueron declarados probados; los primeros por unanimidad y los tres últimos por mayoría de los miembros del jurado, 8 a 1. En relación con los tres últimos puntos los Jurados tomaron como elementos de convicción todas las pruebas y testimonios que se han vertido en juicio. Los primeros puntos fueron considerados probados sobre la base de la grabación del momento del suceso recogido por la cámara de tráfico del PASEO000 ; informe de la Policía Nacional (Pág. 111), así como en el testimonio e informe de Dña. Elisa (Pág. 145; informe del médico forense D. Florencio (Pág. 164) y el parte del CHUAC SERGAS (Pág. 92).

Para llegar a las conclusiones anteriores la sentencia detalla en qué se ha apoyado y así se destaca el visionado efectuado en el plenario de la grabación de la cámara de seguridad del PASEO000 de A Coruña correspondiente a la franja o intervalo horario en el que tuvieron lugar los hechos, momento en el que el vehículo conducido por el acusado invade el sentido contrario de marcha en el que se encontraban los tres jóvenes Armando , Andrés y Anselmo ; también se ha considerado la declaración vertida en la fase de instrucción por Catalina ; las declaraciones espontáneas de Primitivo puestas de manifiesto por funcionarios policiales que indicaron que el acusado les había relatado lo sucedido. No se cuestiona en el recurso la realidad de la discusión previa habida entre los tres jóvenes, Armando , Andrés y Anselmo y Primitivo , situación sobre la que la testigo Catalina , aclara que cuando llegaron al aparcamiento subterráneo Primitivo estaba alterado, decía que quería vengarse porque le habían marcado la cara; que cuando circulaban Juan Ignacio había comentado que los chicos que cruzaban eran los mismos con los que habían tenido el altercado y que Primitivo , al verlos, había hecho hizo un giro, invadiendo el carril contrario; que Ángel Jesús dijo 'cuidado, cuidado'; y que luego Primitivo volvió al carril por el que venía. Pero especial relevancia en orden a apreciar la intención homicida de Primitivo cobran las manifestaciones de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía, en concreto el nº NUM003 quien señaló que el acusado le dijo que había sido él y que 'había tenido una discusión en un Pub DIRECCION003 con tres chicos que estaban con su expareja; que los tres individuos lo habían humillado delante de su exnovia; que al salir del aparcamiento y verlos 'vio su oportunidad y fue a por ellos', añadiendo que circulaba en cuarta velocidad, a 90 km/hora'; el agente NUM004 , que indicó que el acusado había dicho que fue él, que podía haberles esquivado pero que no quiso; el agente NUM005 , quien manifestó que el acusado dijo que había ido a por ellos; el agente NUM006 , que indicó que el acusado le dijo 'que fue a por ellos'; el agente NUM007 , que en los mismos términos señala que el acusado le dijo 'que fue a por ellos'. En igual sentido las manifestaciones de Andrés y de Anselmo , quienes declararon que el coche había ido a por ellos y quiso matarlos. De estas declaraciones infiere la sentencia que el propósito del acusado era acabar con la vida de los tres jóvenes con los que previamente había tenido un altercado y que de esa manera actuó, siendo indiferente, a los efectos que nos ocupan, que finalmente el resultado de muerte solo se proyectara sobre uno de los tres pues parece indiscutible que el propósito homicida era indiscriminado tal y como resulta de aquellas manifestaciones.

Con arreglo a lo anterior no puede sostenerse que el Tribunal no haya dispuesto de prueba de cargo válidamente practicada y de vigor persuasivo nada desdeñable. Las manifestaciones de los agentes, las de Anselmo y Andrés , así como de lo relatado por Catalina al dar lectura a su declaración y de lo indicado por el propio Primitivo se desprende ese propósito homicida que es apreciado por el Tribunal. La intención era acabar con ellos y fue el modo y manera en que se desarrollaron los hechos lo que determinó que el fallecimiento solo fuera de Armando y no de sus dos acompañantes o de los tres. Por ello no podemos compartir la apreciación que hace la defensa cuando afirma que Primitivo no tenía intención ni ánimo de matar o lesionar al Sr. Andrés o al Sr. Anselmo , pues las pruebas anteriores permiten afirmar lo contrario.

Para finalizar este concreto motivo de recurso significar simplemente que las pretendidas contradicciones advertidas en las manifestaciones de los agentes no privan a las que vertieron en juicio de eficacia probatoria; esas manifestaciones fueron debidamente escuchadas y apreciadas conforme a la inmediación habida y no es posible atender a la posición de la defensa que simplemente difiere en la valoración pero sin invocar elemento alguno que muestre de modo inequívoco la errónea manifestación de los testigos de cargo. Tampoco se extrae consecuencia alguna de las declaraciones del Sr. Andrés puestas de manifiesto por la defensa ni de Anselmo pues son ajenas a la comprensión del dolo homicida de Primitivo y, se reitera, ese ánimo de matar resulta de las manifestaciones que espontáneamente realizó a los agentes y que han sido traídas al plenario por el testimonio de éstos.

SEXTO.-Denuncia como motivo Primero bis la defensa la infracción de lo dispuesto en el artículo 62 del Código Penal , sin sujetar tal pretendida infracción a motivo de impugnación de los previstos en el artículo 846 bis c) alguno, tal y como se indicó.

El artículo 62 del Código Penal establece que a los autores de la tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. Sostiene la defensa de Primitivo que Anselmo no sufrió lesión alguna y que Andrés tuvo lesiones leves. Por otra parte se significa que ninguno de los anteriores estuvo en peligro.

La sentencia apelada sobre la base del grado de ejecución del delito determina que la rebaja de la pena, en consideración al delito consumado sea de solo un grado. Hemos de partir de la diferenciación entre tentativa acabada e inacabada. En la primera el sujeto da cumplimiento a todos los actos que debieran producir el resultado. En este caso, sentado que el propósito del agente era acabar con la vida de los tres jóvenes que cruzaban la vía, el hecho de que solo atropellara de manera lesiva a uno de ellos muestra que la acción se ejecutó en su totalidad. No puede sostenerse la existencia de tentativa inacabada. El que no se atropellara a uno de los peatones no devino porque no se realizaran todos los actos para ello sino porque se encontró en el momento preciso fuera del alcance del automóvil. Otro tanto puede decirse respecto de las lesiones sufridas por Andrés . No fueron mortales probablemente porque el atropello no fue franco, pero en cualquier caso la tentativa, la acción típica, concluyó y muestra de ello es el fallecimiento de Armando .

El artículo 16 del Código Penal al definir la tentativa determina que el resultado no se produce por causas ajenas a la voluntad del agente. En este caso, sentado el propósito homicida del acusado frente a los tres jóvenes que cruzaban como peatones el PASEO000 , el que no se produjera el fallecimiento de dos de ellos fue determinado por causas ajenas a la voluntad de Primitivo . No se está ante un supuesto de tentativa inidónea pues la probabilidad del resultado lesivo contra los tres peatones era real, un mero juicio de probabilidad objetiva así lo advera. Sobre el peligro inherente al intento no podemos orillar que se utilizó un medio extremadamente peligroso, que a pesar de no haberse apreciado la circunstancia de alevosía teniendo en cuenta el modo y manera en que tuvo lugar el atropello, la velocidad del vehículo y lo sorpresivo de la actuación del acusado, la consideración del peligro es absolutamente real e incuestionable, por más que no hubiera existido la realidad del atropello al menos contra Anselmo . Es cierto que, como se indica en el auto del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2018 (recurso 10745/2017 ) que la jurisprudencia sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, y que el artículo 62 del Código penal solamente valora no solo el grado de ejecución alcanzado sino el peligro inherente al mismo, o lo que es lo mismo, el riesgo sufrido por el bien jurídico protegido. En ese sentido no cabe duda alguna de que la posición de los dos sobrevivientes al atropello se enmarcó en una situación de evidente riesgo, riesgo que no se materializó en un resultado lesivo por circunstancias ajenas al propósito que abarcaba el dolo del autor. EL peligró existió, era evidente; el riesgo para la vida de los supervivientes fue patente y tal circunstancia determina la corrección de la rebaja de la pena por la tentativa de los delitos de homicidio en un solo grado.

SÉPTIMO.-Como segundo motivo del recurso, que entendemos sería encajable en el artículo 846 bis c), apartado b), se denuncia la no consideración de la atenuante de confesión. En ese sentido el relato de hechos probados significa que 'Tras el atropello el acusado continuó circulando sin detener el vehículo o reducir su velocidad, incorporándose a su sentido correcto de marcha, siendo interceptado al volante del vehículo, en la AVENIDA002 de esta ciudad y, tras haberse bajado de él previamente los ocupantes, por una patrulla policial que observó que el Opel de matrícula ....-RZ tenía desperfectos en su parte frontal izquierda, el parabrisas delantero estallado y el espejo retrovisor exterior izquierdo roto y descolgado'. De esta situación debe partirse necesariamente para determina la procedencia, o no, de la aplicación de la atenuante de confesión. De tal modo lo anterior, resulta inocuo a los efectos pretendidos el que la defensa invoque una base fáctica diferente apoyada en su mera y simple convicción, sin que de ninguno modo se haya cuestionado de manera eficaz el resultado alcanzado por el Jurado en su veredicto.

La sentencia determina que este reconocimiento tuvo lugar cuando los funcionarios policiales ya tenían conocimiento de la existencia de un atropello en el que el vehículo implicado se había dado a la fuga, y que fue una patrulla policial la que dio el alto al vehículo conducido por el acusado al observar que el citado vehículo tenía desperfectos en su parte frontal izquierda, el parabrisas delantero estallado y el espejo retrovisor exterior izquierdo roto y descolgado (hecho número 8 del objeto del veredicto, declarado probado por el jurado por unanimidad). El reconocimiento de la autoría del atropello por tanto, se produjo cuando ya se había iniciado en las diligencias policiales encaminadas a la localización del conductor que se había dado la fuga. Se añade que, en síntesis, el acusado vino a reconocer lo evidente. Por otra parte el acusado cambió su versión de los hechos en el acto del juicio oral lo que fue puesto de manifiesto en el veredicto. Finalmente la sentencia, con base en resoluciones del Tribunal Supremo que configuran la línea jurisprudencial atinente a la atenuante de confesión, determina que en este caso no concurren elementos que justifiquen su consideración.

En cuanto a la apreciación de la atenuante de confesión no cabe sino coincidir con su rechazo tal y como la sentencia determina. Efectivamente, como señala la sentencia del Tribunal Supremo 755/2008, de 26 noviembre , con cita de la de 25 de enero de 2000 , los requisitos que deben existir para la apreciación de la atenuante de confesión a que se refiere el nº 4 del artículo 21 son, en primer lugar, la confesión de los hechos, en segundo lugar que el sujeto de la confesión sea el propio culpable, en tercer lugar que la confesión debe ser veraz en lo sustancial, en cuarto lugar que la misma debe mantenerse a lo largo de todas las manifestaciones que a lo largo de la causa vaya haciendo el acusado, en quinto lugar que la misma tenga lugar ante la autoridad o sus agentes y, finalmente, que concurra el requisito cronológico atinente a que el hecho de la confesión debe tener lugar antes de conocer el acusado que el procedimiento se dirige contra él y basta para constatar la existencia del procedimiento el que ya existan diligencias policiales. A lo anterior debe sumarse que es necesario que la confesión suponga un verdadero acto de colaboración en la investigación del delito, de tal modo que no tiene eficacia atenuadora la confesión cuando la misma no presenta la condición de auxiliar a la investigación; finalmente debemos indicar que la declaración a considerar es la que tiene las notas de sinceridad, ajustada a la realidad, unívoca, de manera que se rechaza la atenuación cuando se ofrece una versión distinta de la reflejada en los hechos declarados probados.

Dados los datos anteriores resulta que no concurren la totalidad de los requisitos exigidos para la apreciación de la atenuante. En primer lugar no es cierto que la presentación del acusado a confesar su infracción tenga una motivación propia sino que, como se señala en los hechos probados, el vehículo fue interceptado cuando la policía ya conocía la realidad del atropello; la confesión, por consiguiente, no surge de manera espontánea sino que la misma deriva, como acertadamente señala la resolución impugnada, de la mera evidencia. Y es la evidencia la que determina que no ofreció una sustancial ayuda al esclarecimiento de los hechos. Finalmente tampoco se cumple el requisito de la monolítica versión ofrecida pues, al contrario, y así se razona en la resolución, la versión ofrecida en el plenario era contraria a la que en las fases anteriores del procedimiento ofreció el acusado y esa contradicción no parece baladí pues la calificación de los hechos derivada de la misma, que bien podría someterse a la consideración de un homicidio imprudente, es de sustancial menor gravedad que aquella que se dio por cierta, homicidio doloso.

El alegato, por consiguiente, debe igualmente ser rechazado

OCTAVO.-En cuanto a la consideración de que el acusado se encontraba en estado de embriaguez cuando ocurrieron los hechos y sin desconocer la dificultad que deriva de la falta de encaje normativo de este argumento, que entendemos pudiera residenciarse de nuevo en el artículo 846 bis c), apartado b), debemos atender de nuevo al relato de hechos probados que se contiene en la sentencia apelada y en la determinación que al respecto contiene el veredicto del jurado. En la declaración de hechos probados no se contiene ninguna referencia a la afectación de las capacidades volitivas e intelectivas del acusado como consecuencia de la ingesta de alcohol, por otra parte reconocida en la fundamentación jurídica de aquella. Efectivamente, en el desarrollo de la motivación se señala que si bien se tiene por cierta la ingesta de alcohol, la misma no tiene una influencia relevante en la conducta de Primitivo . Para justificar lo anterior se alude a la diligencia de signos de consumo de alcohol apreciados en el conductor así como las manifestaciones vertidas por los agentes intervinientes. La mera ingesta de alcohol no determina la apreciación de atenuante alguna si no se produce la afectación de las facultades del acusado como consecuencia de la misma.

La posible aplicación de la atenuante no respetaría los hechos probados de la sentencia, pues en estos se excluye de todo punto la afectación de la ingesta alcohólica al acusado con proyección sobre su imputabilidad. Tampoco es sostenible, en cualquier caso no ha sido alegado, que la valoración efectuada por el jurado de las pruebas practicadas haya tenido connotaciones arbitrarias, ilógicas, absurdas o irracionales. Los jurados se han apoyado en una serie de diligencias de prueba que han sido razonablemente interpretadas con conclusión acorde a las reglas de la lógica y con plena coherencia.

Tampoco es posible trasladar la figura de la conducción bajo el influjo de bebidas alcohólicas a la imputabilidad del acusado en la consideración de que la tipicidad de la conducta derivada de la aplicación del artículo 379.2 del Código Penal , en relación con el artículo 21.1 puesto en conexión con el artículo 20.2 del mismo cuerpo legal pues ese tipo delictivo lo único que contempla es el riesgo que para la conducción y circulación viaria entraña el conducir con determinado grado de alcohol pero no que tal circunstancia determine un grado inferior de imputabilidad.

NOVENO.-Finalmente y en lo que se refiere a la graduación de la pena, debe igualmente ser rechazado el alegato de la defensa. En primer lugar no determina subsunción en alguno de los motivos del artículo 846 bis c) y, en segundo lugar, lo que lleva a cabo la defensa es exponer su disenso no en tanto en cuanto a la motivación sino a la realidad de las circunstancias ponderadas para cuantificar la pena a imponer y es lo cierto que los hechos declarados probados determinan que el acusado circulaba, cuando se produce el atropello, a una velocidad de entre 60 y 80 kms/h; que como consecuencia del atropello la víctima resulta proyectada en distancia de 33 m; es sorprendente que se llege a indicar por la defensa que no hay sufrimiento tras recibir el brutal impacto por haber ingerido alcohol o estupefacientes, circunstancias las anteriores que, a diferencia de las expuestas, no tienen reflejo alguno en los hechos declarados probados. Sobre la minoría de edad de los intervinientes es dato objetivo que no ofrece dificultad alguna para su comprensión.

La sentencia apelada sí motiva por qué no impone la pena en su mínimo legal, y el razonamiento se apoya en los hechos declarados probados y así la brutalidad del impacto y el sufrimiento que se infiere a la víctima son datos que, a juicio del Tribunal, permiten atender a un reproche cualificado de la conducta del acusado que justifica, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 66.6 y 72 del Código Penal , la pena impuesta. La sentencia del Tribunal Supremo 972/2016, de 21 de diciembre viene a determinar la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito y en ese sentido la sentencia apelada cumple tal prescripción motivando las circunstancias justificadoras de la exasperación punitiva.

DÉCIMO.-La desestimación del recurso supone la imposición de las costas procesales a la parte acusada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240.2 y 901 de la Ley de enjuiciamiento criminal , aplicado en cuanto consideración del principio general de vencimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Primitivo , contra la sentencia de fecha quince de febrero de 2019 dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, en el Rollo del Procedimiento del Tribunal del Jurado nº 36/2018, sentencia que confirmamos.

2º. Condenar al mencionado recurrente al pago de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo preparándolo ante esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que de la misma se haga al Ministerio fiscal, a la representación de las demás partes y al propio acusado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se deducirá testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.