Sentencia Penal Nº 48/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 51/2020 de 04 de Febrero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 48/20
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
MAGISTRADOS:
Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
D. LUIS DURBÁN SICILIA
En la Ciudad de Almería, a 4 de febrero de 2020.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 51/20, el PA nº
24/19 procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería, por un delito de hurto en grado de tentativa, en el
que interviene como apelante los acusados Benedicto y Bernabe , cuyas demás circunstancias personales
constan en la sentencia impugnada, representados por el/la Procurador/a. Sr/a. Guirado Almécija y Gutiérrez
Sánchez y dirigidos por el/la Letrado/a Sr/a. Gutiérrez Escobar y Berbel Santas, y como apelado el Ministerio
Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Luis Miguel Columna Herrera.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería en la referida causa se dictó sentencia con fecha de 22 de noviembre de 2019 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Se declara probado que los acusados contra Benedicto , español, con DNI NUM000 , mayor de edad en la fecha de comisión de los hechos y con antecedentes penales cancelables, y Bernabe , español, con DNI NUM001 , mayor de edad en la fecha de comisión de los hechos, y sin antecedentes penales, actuando de común acuerdo y guiados por el animo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, el 29 de marzo de 2016 sobre las 14:00 horas, se dirigieron en un vehículo a motor, furgoneta marca Peugot con matricula OF .... IH , a la finca sita en la parcela NUM002 del polígono NUM003 del PARAJE000 del municipio de El Ejido, propiedad de Isidro , y una vez en su interior, tras retirar la tela que los protegía, a sabiendas de su ajena pertenencia y de que no se econtraban abandondos, desemabalaron 11 paquetes de plástico térmico anti vaho, que su propietario tenia preparados para reutilizar en la siguiente campaña agrícola, siendo sorprendidos por el mismo cuando pretendían introducirlos en su furgoneta, quien inmediatamente alertó a una dotación de la Guardia Civil.

Los paquetes de plástico, de 20 x4,5 metros cada uno, que fueron recuperados y restituidos a su propietario, tenían una superfice total de 3.600 metros. Su valor de reposición para el propietario, a razón de 0,06 euros el metro cuadrado, habría alcanzado los 216 euros.'

TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Benedicto como autor criminalmente responsable de un DELITO LEVE DE HURTO a la pena de 1 mes de multa, a razón de cuota diaria de 3 euros, lo que comporta un total de 90 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas o fracción impagadas; todo ello, con expresa condena del condenado al pago de la mitad de las costas ocasionadas en el presente procedimiento.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Bernabe como autor criminalmente responsable de un DELITO LEVE DE HURTO a la pena de 1 mes de multa, a razón de cuota diaria de 3 euros, lo que comporta un total de 90 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas o fracción impagadas; todo ello, con expresa condena del condenado al pago de la mitad de las costas ocasionadas en el presente procedimiento.'

CUARTO.- Por la representación procesal del acusado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia y su libre absolución.



QUINTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal lo impugna, interesando la confirmación de la sentencia recurrida. Acto seguido se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, y se señaló para votación y fallo, quedando así los autos conclusos para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate el recurrente Benedicto el pronunciamiento de condena establecido para él en la sentencia de primera instancia alegando: - Error en la valoración de la prueba.

- Aplicación indebida de los arts. 234, 16 y 62 del Código Penal.

Combate el recurrente Bernabe el pronunciamiento de condena establecido para él en la sentencia de primera instancia alegando: - Error en la valoración de la prueba e infracción del principio in dubio pro reo.

- Aplicación indebida de los arts. 234, 16 y 62 del Código Penal, - Falta de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO: Los dos primeros motivos alegados por las dos defensas pueden estudiarse de forma conjunta pues en realidad la si se aprecia el error en la valoración de la prueba ello levaría consigo la aplicación incorrecta del art. 234 CP.

Conforme a reiterada jurisprudencia (por todas, STS núm. 367/2014, de 13 mayo), ante la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia cabe examinar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El apelante se centra en el último aspecto apuntado, alegando error en la valoración de la prueba derivado.

La revisión del material probatorio lleva a descartar el pretendido error y, por tanto, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El fallo condenatorio está basado en prueba de cargo de signo incriminatorio, lícitamente obtenida y practicada conforme a las exigencias legales y jurisprudenciales.

En numerosas ocasiones hemos recordado que es al Juzgador 'a quo' a quien corresponde, dada la amplia y soberana facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciar y valorar, según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio oral, precisando los antecedentes, detalles de ejecución y circunstancia del hecho, formando su convicción sobre la verdad real de los mismos sin someterse a tasa ni medida alguna, para llegar al íntimo convencimiento sobre cuanto ha visto y oído en el juicio. Principio de libre valoración que el Tribunal, al conocer en grado de apelación, debe respetar en términos generales, pues es el Juez de primera instancia quien, desde su privilegiada situación en el juicio, puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, encontrándose, por tanto, en inmejorable situación de captar los hechos acaecidos, al aprovechar al máximo las ventajas de la inmediación.

De ahí que el uso que haga el Juzgador 'a quo' de su facultad de libre apreciación en conciencia de la prueba practicada en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente pueda ser revisado, bien cuando la verdad sea ficticia o bien cuando del detenido examen revisorio de las actuaciones se ponga de relieve un manifiesto y palpable error de dicho Juzgador, que haga necesaria su reforma, puesto que el juicio probatorio sólo puede ser revisado en lo que concierne a las deducciones realizadas por aquél, de acuerdo con las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juez.

Aclarado lo anterior, los motivos que conjuntamente se analiza no pueden prosperar. En puridad, los apelantes no pone de relieve la existencia de un auténtico error de valoración que deba ser corregido en la alzada. Lo que en realidad alegan la existencia de un error de tipo en la conducta de sus acusados, pues creían que se trataba de un bien abandonado y no de un bien propiedad de otra persona como requiere el delito de hurto.

En el art. 234 CP se castiga: '1. El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a dieciocho meses si la cuantía de lo sustraído excediese de 400 euros.

2. Se impondrá una pena de multa de uno a tres meses si la cuantía de lo sustraído no excediese de 400 euros, salvo si concurriese alguna de las circunstancias del artículo 235.

3. Las penas establecidas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando en la comisión del hecho se hubieran neutralizado, eliminado o inutilizado, por cualquier medio, los dispositivos de alarma o seguridad instalados en las cosas sustraídas.' El Código habla de 'Tomar', que es apropiarse de algo, esto es, separar fácticamente una cosa del patrimonio de su dueño e incorporarla al del sujeto activo (no recibir la cosa en depósito o por otro título ni encontrar cosa perdida). 'Cosas' es todo objeto corporal susceptible de apropiación valuable en dinero(concepto más estricto que el civil, que excluye lo no apropiable, p.ej., aire; y lo que no es valuable en dinero, p.ej., cosas con mero valor de afección). 'Muebles' es todo objeto que puede ser movilizado, esto es, separado del patrimonio de una persona y trasladado de lugar. 'Ajena' es que tiene dueño y tal dueño no es el sujeto activo (concepto igual al civil). 'Sin la voluntad de su dueño' determina la antijuricidad.

Y es en el elemento de cosa mueble ajena dónde nos hemos de centrar, pues los recurrentes entienden que los plásticos apropiados estaban abandonados, mientras que la sentencia recurrida, basada en el testimonio esencialmente del propietario del mismo considera que no es una cosa abandonada, ya que tiene su propietario y éste pretendía utilizarlos en la campaña agrícola siguiente.

Hemos de considerar que lleva razón la Juzgadora cuando en su sentencia afirma que no se pueden considerar cosas abandonadas, pues ' los plasticos estaban embalados, empaletados y cubiertos por una tela, y no arrojados en el interior de la finca, extremo que fue corroborado por el agente que depuso en el plenario'.

Estos razonamientos son lógicos y en forma alguna pueden ser considerados como alega la parte recurrente que supongan error en la apreciación de la prueba alegado en su recurso.

En suma, existe prueba de cargo válida y suficiente, sin que las conclusiones a las que conduce hayan sido desvirtuadas por parte del acusado.



TERCERO: El segundo de los motivos recurridos hace referencia a la aplicación indebida de los arts. 234,2 y 16 y 62 del Código Penal, lo que tras la reflexión anterior no puede ser apreciado, y mucho menos cuando la sentencia impugnada, aunque no lo recoge expresamente en su fundamento de derecho segundo, si que en el fallo menciona que la condena es por un delito leve, si bien debería haber señalado que lo hace en tentativa, aspecto que si recoge en el fundamento segundo.

Respecto de la pena hemos de tener en cuenta que nos encontramos ante un delito leve, y hemos de acudir al art. 66,2 CP, que permite la aplicación de las penas en su prudente arbitrio al Tribunal, pero exclusivamente en lo referente a la aplicación o no de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Pero la existencia de tentativa en el delito debe ser estudiada vía artículo 62 CP, que impone de forma imperativa la imposición de la pena inferior en uno o dos grados.

En éste sentido, la pena mínima del delito leve de hurto es de un mes de multa, por lo que es necesario al menos bajar la pena en un grado, que según las reglas del art. 70,1,2º nos llevaría a que la pena legal estaría entre los 15 y los 29 días de multa, por lo que en ningún caso puede ser la de un mes de multa impuesta en la sentencia.

Será cuando estudiemos si se aplica o no la atenuante de dilaciones indebidas cunado fijemos definitivamente la pena que se debe imponer.



CUARTO: Alega por último la no aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Del visionado del CD del juicio, queda acreditado que el Letrado de la defensa del acusado en sus conclusiones definitivas alega la atenuante de dilaciones indebidas, por lo que debería haber reflexionado la sentencia de instancia sobre la misma.

Respecto a la incongruencia omisiva, arts. 851-3 LECr, la jurisprudencia, por todas STS 1290/2009, de 23-12, tiene dicho que este vacío denominado 'incongruencia omisiva', SS 721/2010 de 15-10 , 1029/2010, de 1-12 , 1100/2011 de 27-10 , o también 'fallo corto' aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2 ).

Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim. error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2 ). 'Puntos', nos dice literalmente este art. 851.3º. 'Puntos litigiosos', nos decía el art. 359 LECivil derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de 'pretensiones'. Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , mientras que en la Sala Segunda del Tribunal Supremo preferimos hablar de 'cuestiones jurídicas'.

Expresiones varias con las que se trata de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los 'puntos' que deben resolverse en la sentencia. 'Puntos' que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

En resumen, la jurisprudencia ( SSTS. 23.3.96 , 18.12.96 , 29.9.99 , 14.2.2000 , 27.11.2000 , 22.3.2001, 27.6.2003 , 12.5.2004 , 22.2.2006 , 11.12.2006 ), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo: 1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido: a) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96 ).

b) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94 , 91/95 , 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/93 ; TS. 96 y 1.7.97).

Es pues evidente que se dan estos dos últimos requisitos, por lo que el motivo en principio pudiera ser estimado, declarando la nulidad de la sentencia recurrida y se dictara otra nueva en la que se diera respuesta respecto de la atenuante de dilaciones indebidas que propone la defensa.

Pero esta posibilidad, cabe indicar que es presupuesto insoslayable del referido reproche como señala la Sala Segunda, precisa también haber reclamado del Tribunal de instancia el eventual complemento de la sentencia, a través del expediente a que se refieren los artículos 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 161.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En el caso concreto, tras haber comprobado las actuaciones, el recurrente no acudió al referido expediente previo a fin de que, por el Tribunal a quo, fuese subsanada la omisión que denuncia, lo que impide su reconocimiento en esta Instancia.

Pero ello no evita que esta Sala pueda pronunciarse al respecto de esta petición, y cierto es que se trata de unos hechos que ocurrieron en el año 2016, y que son juzgados tres años después, sin que el largo periodo transcurrido pueda en forma alguna ser achacable a la defensa o a los acusados, por lo que debe ser de aplicación esta circunstancia atenuante.

Llegado a éste punto, el Tribunal debe ahora fijar la pena, teniendo en cuenta que la calificación final se hace por delito leve de hurto en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. En primer lugar, hemos señalado que la pena tipo una vez apreciada la tentativa se movería entre los 15 y los 29 días, a lo que ahora sí que debemos tener en cuenta lo preceptuado en el art. 66,2 CP, que nos permite movernos en toda su extensión, sin tener en consideración las reglas del art. 66,1 CP, por lo que entendemos que 25 días de multa es una pena correcta y proporcional a la gravedad de los hechos.

En virtud de lo razonado el recurso debe ser estimado, debiendo imponerse en la sentencia apelada la pena de 25 días de multa en lugar de un mes, manteniendo íntegramente el resto de pronunciamientos la sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Bernabe y Benedicto contra la sentencia dictada con fecha de 22 de noviembre de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería en el PA 24/19 de ese Juzgado, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, EN EL SENTIDO QUE LA PENA A IMPONER A AMBOS ACUSADOS SERÍA DE VEINTICINCO DÍAS DE MULTA, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.