Sentencia Penal Nº 48/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 23/2020 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

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Fax.: 928 30 65 02

Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000023/2020

NIG: 3502643220180000248

Resolución:Sentencia 000048/2020

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000064/2019

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Apelante: Ildefonso; Procurador: MARCOS VENTURA ARMAS

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas

Magistradas:

Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de junio de 2020.

Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 23/2020 de esta Sala, correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 87/2018 del Juzgado de Instrucción nº 3 (antiguo mixto nº 8) de DIRECCION000, en el que por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el Procedimiento Abreviado nº 64/2019 se dictó sentencia de fecha 2 de diciembre de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que condenamos al acusado D. Ildefonso como autor responsable de DOS delitos de abuso sexual, ya definidos, a la pena, para cada uno de ellos de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y accesorias de prohibición de aproximación y de prohibición de comunicación con Carla, su domicilio o lugar de estudios o trabajo a menos de 500 metros por tiempo de cuatro años, prohibiciones que habrán de cumplirse simultáneamente con la pena de prisión impuesta, y de libertad vigilada durante cuatro años, consistente en la obligación del condenado de participar en programas de educación sexual que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta según el procedimiento contemplado en el art. 106.2 del CP, mediante propuesta a elevar por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria competente con al menos dos meses de antelación a la extinción de la pena privativa de libertad, e inhabiltiación especial para el desempeño de profesión u oficio, remunerado o no, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante cuatro años.

Así mismo, en concepto de reponsabilidad civil derivada del delito. D. Ildefonso indemnizará a Carla, a través de su representante legal, en la cantidad de 3.000 euros. Estas cantidades devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que la acusada hubiera sufrido por esta causa.'

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 2 de diciembre de 2019 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

'ÚNICO.- Estando probado y así se declara que el acusado Ildefonso, en el verano del año 2016, conociento la escasa edad de la menor y su incapacidad para prestar su consentimiento, tocó los genitales de su sobrina menor de edad, Carla (nacida el NUM000 de 2006), cuando ambos se hallaban en el domicilio de ésta, sito en el PASEO000 de DIRECCION001 del término municipal y partido Judicial de DIRECCION000. De igual forma, el 4 de enero de 2018, cuando se hallaban en el vehículo del acusado en el que esta la había trasladado hasta su domicilio, tocó nuevamente los genitales de la menor Carla.'

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado D. Ildefonso. Dicho recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO. El 21 de febrero de 2020 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el 24 de febrero de 2020 diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus, para resolver lo procedente en relación a la solicitud de prueba interesada por el apelante en su recurso, consistente en el libramiento de sendos oficios al Instituto de Medicina Legal y Forense de Las Palmas, a la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria y al Servicio Canario de la Salud así como requerimiento al Dr. D. Pedro Antonio para la acreditación de las diversas cuestiones planteadas.

CUARTO. Por providencia de 27 de febrero se dio traslado de la solicitud practica de prueba al Ministerio Fiscal quién en informe de 15 de abril de 2020 evacuó el traslado conferido oponiéndose a la solicitud de practica de prueba.

QUINTO. En auto de fecha 22 de abril de 2020 se acordó por esta Sala denegar la práctica de prueba en esta segunda instancia, interesada por la representación de Ildefonso en Otrosí Primero de su escrito de recurso, ni a la admisión y unión a estas actuaciones de las copias de documentos aportadas al escrito de recurso e interesada por medio de Otrosí Segundo, los cuales le habrán de ser devueltos. Por providencia de 29 de abril se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el 22 de junio de 2020 a las 10:30 horas.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Ildefonso formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de fecha 2 de diciembre de 2019, rollo de Procedimiento Abreviado nº 64/2019, en la que se condena al recurrente, como autor responsable de dos delitos de abuso sexual, previstos y penados en el artículo 183.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de Prisión por cada uno de los delitos, accesorias legales y medidas correspondientes, al pago de las costas procesales y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Carla, a través de su representante legal, en la cantidad de 3.000 euros.

La defensa del recurrente fundamenta el recurso en los siguientes motivos: Primero.- Quebrantamiento de normas y garantías procesales. Consecuencia de nulidad del procedimiento. Vulneración de los artículos 24 CE, 416 LECR, 229 y 230 LOPJ, 724 LECR y 11.1 LOPJ. Tacha del perito D. Pedro Antonio. Segundo.- Error en la valoración de las pruebas practicadas. Tercero.- Infracción del artículo 183 del CP.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos del recurso, la parte apelante entiende vulnerados los artículos 24 CE, 416 y 724 de la LECR y 11.1, 229 y 230 de la LOPJ. En primer lugar, y como ya hiciera en el plenario, en el trámite de planteamiento de cuestiones previas del artículo 786.2 de la LECrim., dicha representación reitera la nulidad de la exploración de la menor llevada a cabo tanto en la Comisaría de Policía como en el Juzgado de Instrucción, porque la misma se produjo sin la intervención de Letrado del investigado. La cuestión planteada fue resuelta en el acto por la Sala desestimando la petición de nulidad. En el recurso se añade que la exploración de la menor que se produjo en la Comisaría de Policía vulnera los principios elementales del derecho de defensa porque, a su entender, los miembros del Cuerpo Nacional de Policía que recibieron la denuncia y exploraron a la menor, grabando sus manifestaciones, le orientan en las preguntas, además de que en la referida declaración-exploración se detecta la falta de descripción de la persona que declara, del día y la hora en que se efectúa la diligencia y la identificación de las personas que intervienen, la falta de advertencia a la tía de la menor y a la propia niña de la dispensa del artículo 416 de la Lecrim, y se apunta que la persona que inicia la declaración guía a la declarante haciéndole ver que son dos los momentos objeto de denuncia. En segundo lugar, se alega nuevamente en el recurso que la exploración judicial de la menor ante el Juzgado de Instrucción se practicó sin la presencia de la abogada del recurrente, además de que éste declaró en el Juzgado antes que la menor y su tía, considerando que se han vulnerado los artículos 11.1 y 229.2 de la LOPJ. En tercer lugar, se denuncia que se dictó el Auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado sin que se hubiera completado la prueba pericial acordada y, además, se entiende vulnerado el artículo 724 de la LECrim, al no permitir el Tribunal que declararan conjuntamente los peritos de la acusación y el de la defensa, así como el principio de unidad de acto al ser suspendido el plenario y concurrir el día de su reanudación dos peritos psicólogos forenses, siendo que uno de ellos, D. Pedro Antonio, no constaba en el procedimiento en la sesiónanterior del juicio. En cuarto lugar, se considera infringido el artículo 416 de la LECrim, al no haberse advertido a los familiares del acusado de la dispensa de la obligación de declarar en contra del mismo, y, por último, se cuestiona la validez del perito, D. Pedro Antonio, y de su peritaje, al entender que el mismo no forma parte del Instituto de Medicina Legal de Las Palmas, por lo que su pericial deviene nula.

1. La primera cuestión que plantea el recurrente sería resuelta por la Sala en el mismo juicio oral y ha sido también solventada de forma exhaustiva por la sentencia impugnada, tal y como consta en el Fundamento Jurídico Primero de la misma, al pronunciarse la Audiencia sobre las cuestiones previas planteadas. En el presente caso, la menor, víctima de los hechos, acudió a la Comisaría de Policía de la ciudad de DIRECCION000, acompañada por su madre y por una tía, hermana de la anterior, a denunciar los dos episodios de abusos sexuales de que había sido objeto por parte del apelante y que, previamente, había contado a su hermana mayor Almudena. Como consta a los folios 1 y 2 del atestado, en la exploración de la menor se reseñó el nombre de la niña, de su madre y de la hermana de ésta, así como la circunstancia por razón de la cual quien entró en la oficina o despacho policial en el momento de la declaración fue la tía de la niña y no su madre; allí contó la menor los hechos ante el Instructor que aparece identificado en dichos folios, poniendo así en conocimiento del mismo la 'notitia criminis', e iniciándose con ello las posteriores actuaciones policiales de detención del acusado, lectura de derechos, acto de declaración en presencia del Letrado (aunque el hoy recurrente no quiso declarar ante la Policía), y puesta del mismo a disposición de la autoridad judicial, lo que determinó la incoación de las correspondientes Diligencias Previas y la toma de declaración al detenido por el Juez instructor. El recurrente declaró ante el Juez de Instrucción acompañado del Sr. Letrado que le asistió en la Comisaría y quedó en situación de libertad provisional. La alegada nulidad de la exploración policial de la menor por efectuarse sin presencia de Letrado no puede ser acogida, dado que en el momento de la presentación de una denuncia, cuando se pone en conocimiento de la Policía unos hechos que pueden ser delictivos, no puede pretenderse ni exigirse la presencia de Letrado, ya que es en el caso de la detención del denunciado, una vez formulada la denuncia, o incluso de su mera citación en tal carácter de denunciado, cuando debe comparecer un Letrado y asistir al mismo en su declaración policial. La pretensión es absurda si nos atenemos a la disposición del artículo 118 de la LECriminal que, en este supuesto, ha sido escrupulosamente respetado. En todo caso, como acertadamente argumenta la sentencia de instancia, es reiterada la doctrina jurisprudencial y del Tribunal Constitucional que nos recuerda que las declaraciones prestadas ante la policía, su grabación audiovisual o su documentación por escrito carecen de valor probatorio alguno y no pueden ser tenidas como prueba de cargo, porque no han sido realizadas a presencia judicial, y sólo en el caso de que hayan sido ratificadas a presencia judicial y con intervención de las partes, pueden ingresar en el juicio oral por el cauce del artículo 730, caso de imposibilidad de comparecencia a juicio, o por el del artículo 714, ambos preceptos de la LECrim, caso de contradicciones entre las declaraciones sumariales y las efectuadas en el juicio oral. Por otra parte, consta en el atestado que solamente la menor prestó declaración ante la Policía (exploración en este caso) y efectuó la denuncia de los hechos, por lo que al no recibirse declaración ni a la madre de la menor ni a su tía, hermanas ambas del acusado y que se limitaron a acompañar a la niña, era innecesario advertir a las mismas en sede policial de la dispensa que establece el artículo 416 de la LECrim.

Tampoco es admisible la queja referida a la supuesta vulneración del derecho de defensa por parte del agente de la Policía que recibió la declaración de la menor. Después de haber oído esta Sala la grabación de la exploración de la niña en la Comisaría de Policia, interponiendo la denuncia de los hechos, lo único que puede afirmarse es que la actuación del agente fue absolutamente correcta. Después de conocer el motivo de la comparecencia de la menor, el agente graba su declaración y, posteriormente, se limita a transcribir en el ordenador lo relatado por la niña, quedando también grabado ese momento. La actuación del agente queda limitada a recoger y grabar lo narrado por la niña, confirmando con ella el relato conforme se va pasando al ordenador, y a precisar fechas o datos totalmente inocuos en relación a los hechos denunciados y que no afectan, alteran o modifican los mismos, sin que se escuche al agente introducir sugerencia alguna a la menor. Por su parte, la tía de la menor, que la acompañó en esa exploración por deseo de la niña, se limita a efectuar precisiones a preguntas del agente, tales como que el recurrente vivía en Asturias y de vez en cuando venía a esta isla, cual era la ocupación laboral del mismo, la facilitación de números de teléfonos móviles, direcciones o nombres completos de sus otros sobrinos, sin que se la oiga referirse en modo alguno a los hechos de la denuncia. Que el agente interviniente tratara de distender o relajar el momento preguntándole a la niña, de 11 de años en aquel momento, sobre sus asignaturas preferidas o indicándole que su nombre y apellidos eran únicos en España, no sólo no afecta a derecho alguno del recurrente, sino que constituye una actuación plausible dada la situación del momento, la edad de la menor y la naturaleza de los hechos denunciados.

2. Por lo que se refiere a la exploración judicial de la menor, la misma se llevó a efecto en el Juzgado de Instrucción el día 1 de febrero de 2018, sin el carácter de prueba preconstituida, y conforme había sido acordado por la autoridad judicial en la providencia de fecha 23 de enero de 2018 (folio 35 de las actuaciones). En dicha providencia se acordó la citación de la menor, de su madre, Almudena, y de su tía, Ariadna, para prestar declaración el día 1 de febrero de 2018, a las 10.30 horas, y, aunque se silencia en el recurso, consta en autos que en la referida resolución judicial se acordó también la citación a la letrada del investigado, a quien hubo de ser notificada la referida providencia (al menos no se alega lo contrario en el recurso). Ello no obstante, llegado el día señalado para aquellas declaraciones judiciales, sólo el Ministerio Fiscal estuvo presente en la exploración de la menor, sin que compareciera la Letrada del investigado, no obstante haber sido citada para ello. En consecuencia, ni se ha vulnerado el derecho de defensa del recurrente ni se le ha ocasionado indefensión alguna si, como hemos expuesto, el órgano judicial respetó el derecho del investigado a que su dirección letrada pudiera concurrir a la práctica de la diligencia de exploración de la víctima y, al amparo del derecho de contradicción y defensa, efectuar a la misma las preguntas que fueran pertinentes y, sin embargo, la Letrada no se presentó ni se alegó excusa o circunstancia alguna que lo impidiera. A este respecto, nos recuerda la STS 730/2018, de 1 de febrero de 2019 que, ' El Tribunal Constitucional, por su parte, en la Sentencia 68/2010, de 18 de octubre , resume su doctrina precedente sobre el valor probatorio de las diligencias sumariales, y entre los requisitos, exige que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo. Ahora bien, y como con acierto alega el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, para que el principio de contradicción se lleve a efecto, no es necesaria la presencia del acusado o su defensor en la declaración. Basta con que se conceda a la parte la posibilidad de estar presente e interrogar, de tal manera que si la tuvo y no la utilizó por negligencia propia, no cabe luego alegar vulneración del mencionado principio ( SSTS 123/2015, de 20 de febrero , 1055/2011, de 18 de octubre , 1095/1997, de 30 de julio , y 411/1997, de 18 de marzo , apoyándose en las Sentencias del TC 40/1997, de 27 de febrero y 303/1993, de 25 de octubre )'. Junto a ello, no puede olvidarse que tanto el Ministerio Fiscal como la defensa propusieron a la víctima como testigo en sus escritos de conclusiones provisionales y, efectivamente, la misma compareció en el juicio oral y fue sometida a la contradicción de las partes, contestando a las preguntas de la acusación pública y de la defensa, por lo que fue en el juicio oral donde se produjo la verdadera prueba testifical de la menor.

3. Denuncia también la parte recurrente que el órgano judicial dictó resolución de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado sin que se hubiera completado la prueba pericial acordada; así mismo, se entiende vulnerado el artículo 724 de la LECrim, al no permitir el Tribunal que declararan conjuntamente los peritos de la acusación y el de la defensa, así como el principio de unidad de acto al ser suspendido el plenario y concurrir el día de su reanudación dos peritos psicólogos forenses, siendo que uno de ellos, D. Pedro Antonio, no constaba en el procedimiento en la sesión anterior del juicio.

En relación a la primera de las quejas que efectúa el recurrente, es lo cierto que el Juzgado de Instrucción dictó Auto de 19 de marzo de 2019, en el que se acuerda la transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado, sin que se formulara recurso alguno contra el mismo por lo que devino firme. Si bien el Instructor había acordado en providencia de fecha 2 de abril de 2018 (folio 43) que se remitiera oficio al Instituto de Medicina Legal para que a la mayor brevedad posible se procediera a realizar informe sobre la verosimilitud de las declaraciones de la víctima, o lo que es lo mismo, un dictamen sobre su credibilidad, lo que hubo de ser reiterado por el Juzgado, sin embargo, el informe psicológico forense que se presentó en el Juzgado el día 28 de febrero de 2019 (anticipado por fax el 11 de febrero), lo fue respecto a posibles secuelas en la víctima derivadas de los hechos denunciados. El Juez de Instrucción explica su decisión de incoar el Procedimiento Abreviado en el Fundamento Jurídico Segundo del Auto de 19 de marzo de 2019 en los siguientes términos: '..Mantener la instrucción abierta a la espera de ese informe sobre verosimilitud del testimonio, habiendo transcurrido más de un año desde que se incoó la causa es contrario al interés de la propia menor presunta víctima del delito, como también lo puede ser someterla, años después de los hechos, ahora que según el IML no presenta secuelas por los hechos objeto de las actuaciones, a nuevas entrevistas en esa institución que habrán de sumarse a su intervención en el acto del juicio.

No cerrar en este punto la instrucción, manteniéndola abierta para la recepción de un informe que no es esencial y que nunca puede sustituir a la libre valoración de los testimonios por el tribunal de enjuiciamiento podría determinar, incluso, una lesión del derecho a procedimiento sin dilaciones. Sobretodo cuando -a entender de este instructor- ya existen suficientes indicios como para que las partes puedan valorar si solicitan el sobreseimiento o la apertura de juicio oral. Más aún cuando el IML no indica una fecha posible o aproximada para la práctica de la diligencia y se limita a informar de que se citará a la menor de nuevo para concluir sobre la credibilidad del testimonio siguiendo la lista de espera de los expedientes acumulados debido a la anterior circunstancia.

Por todo lo anterior, y a pesar de que la diligencia acordada pudiera resultar de cierta utilidad, considero que esperar por su obtención supone más perjuicios que beneficios para los derechos de las partes involucradas en el procedimiento, particularmente para el necesario amparo del interés superior de la presunta víctima menor de edad. Por ello se dicta este auto'.

Tras esta decisión judicial firme y plenamente justificada, se concluyó la Fase Intermedia y se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Las Palmas, correspondiendo a su Sección Primera el enjuiciamiento de la causa, para lo que se señaló el día 27 de noviembre de 2019.

Enlazando con la segunda de las quejas que expone el recurrente, consta en el rollo de la Audiencia que el día 12 de septiembre de 2019 se recibió comunicación del IML poniendo en conocimiento que para la continuación del reconocimiento psicológico forense acordado en el procedimiento, debería ser citada la menor en las dependencias del mismo para el día 21 de octubre de 2019. En providencia de fecha 12 de septiembre de 2019, la Sala acordó que se llevara a efecto dicha citación de la menor y que se pusiera en conocimiento del IML que el informe había de ser remitido a la Sala antes del día 27 de noviembre de 2019, fecha del comienzo del juicio oral. Al folio 73 del rollo de la Audiencia, consta la unión al mismo del fax de fecha 30 de octubre de 2019, remitido desde el IML, conteniendo el informe psicológico forense de credibilidad realizado en esa misma fecha por los Psicólogos Forenses del Gobierno de Canarias, adscritos al IML, Dª Elsa y D. Pedro Antonio. El original del referido dictamen psicológico forense consta unido a los folios 80 a 86 del rollo y recibido en la Audiencia el día 11 de noviembre de 2019, y a los folios 87 a 102 consta unido el informe psicológico pericial de la defensa, aportado por la misma en el trámite del artículo 786.2 de la L.E.Crim, al inicio del juicio oral, y realizado por el Psicólogo Forense D. Lucio a instancia del acusado, en el que se efectúa una evaluación psicológica del mismo y una valoración de la credibilidad de su testimonio. El referido perito fue también propuesto por la defensa en aquel trámite del art. 786.2 para ser oido en prueba pericial, y así lo admitió la Sala.

En esta segunda queja del recurrente, se alega que la Sala de instancia ha vulnerado el artículo 724 de la LECriminal por no acceder a la solicitud de la defensa de que todos los peritos fueran examinados conjuntamente por las partes. El precepto del art. 724 dispone que 'Los peritos que no hayan sido recusados serán examinados juntos cuando deban declarar sobre unos mismos hechos, y contestarán a las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan'. En el caso presente, en el que la prueba pericial de los psicólogos forenses adscritos al Instituto de Medicina Legal había de ser sobre la credibilidad o verosimilitud del testimonio de la víctima, mientras que la pericial del psicólogo presentado por la defensa había de versar acerca de la evaluación psicológica del acusado y de la credibilidad del testimonio del mismo, es lo cierto, y así lo resolvió la Audiencia en el juicio, que resultaba improcedente la solicitud de la defensa de que todos los peritos fueran examinados de forma conjunta, puesto que el objeto de su dictamen y pericia había sido distinto, dado que cada uno de ellos había de pronunciarse, en exclusiva, sobre la evaluación de dos personas distintas y examinadas por peritos diferentes, sin existir conexión alguna entre el dictamen de los peritos forenses y el del perito de la defensa.

Por último, en cuanto a la supuesta vulneración del principio de unidad de acto por suspenderse el juicio y venir a la segunda sesión del mismo a declarar como perito un psicólogo que no constaba citado en la primera sesión, la queja así expuesta debe rechazarse. Aunque como antes dijimos, consta unido al rollo de la Audiencia el dictamen pericial psicológico forense de fecha 30 de octubre de 2019 (el de valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima), remitido a la Sala por fax a la 1.36 pm de ese mismo día (casi un mes antes del juicio), y también el original de dicho informe se registró en la Sala el día 11 de noviembre de 2019, esto es, 16 antes del juicio, y en dicho informe constaba expresamente que el mismo había sido elaborado por los peritos adscritos al IML, Dª Elsa y D. Pedro Antonio, como quiera que se alegó por la defensa que no conocía el dictamen pericial suscrito por los mencionados peritos, la Sala suspendió el juicio y lo señaló para dos días más tarde, el 29 de noviembre de 2019, para que la defensa pudiera instruirse del referido informe. Así mismo, la Sala acordó en el acto la citación para esa fecha de los dos peritos psicólogos forenses, Dª Elsa y D. Pedro Antonio, autores del dictamen de fecha 30 de octubre de 2019, para que comparecieran a la práctica de la prueba pericial que quedaba pendiente, sin que conste, a este respecto, que la defensa formulara objeción o protesta alguna a esa doble citación. Resulta incomprensible para este Tribunal la queja que formula el recurrente cuando, pudiéndose haber efectuado la prueba pericial forense el mismo día del juicio, el 27 de noviembre, con un único perito ya citado (la psicóloga forense Dª Elsa), conforme autoriza el artículo 788.2 de la LECrim, aun cuando se hubiera hecho un receso en el juicio para que la defensa tomara conocimiento de ese dictamen que decía desconocer, sin embargo, la Sala accedió a suspender el acto para que el Letrado pudiera instruirse del dictamen que llevaba unido (el fax) a las actuaciones casi un mes antes del juicio. La escrupulosa actuación de la Sala con respecto a la defensa del recurrente es expresiva de una diligencia y protección exquisita de los derechos del mismo.

4. En el último submotivo se hace referencia a la 'tacha' del perito psicólogo forense, D. Pedro Antonio, por la supuesta falta de compatibilidad del mismo para ejercer ante el Instituto de Medicina Legal, y la consiguiente nulidad del dictamen y de la pericial practicada con el mismo y su compañera. Esta queja del recurrente ha quedado resuelta por esta Sala al pronunciarnos sobre la solicitud de prueba en esta segunda instancia formulada por la parte recurrente, a los efectos de aquella tacha, habiendo devenido firme nuestro Auto de fecha 22 de abril de 2020. Entre otros particulares del mismo, se razonaba por este Tribunal lo siguiente: 'PRIMERO.- El día 24 de febrero de 2020 se recibieron en esta Sala las actuaciones correspondientes al rollo de apelación nº 64/2019, para la resolución del recurso de apelación interpuesto por la representación de Ildefonso contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de fecha 2 de diciembre de 2019. En el Otrosí Primero del escrito de recurso, la referida representación solicita la práctica de prueba en esta segunda instancia, de conformidad con la disposición del artículo 790.3 de la LECriminal, sin que se explique en el recurso la razón de la solicitud de la práctica de la misma, ni se argumente por la parte recurrente acerca de la relevancia o utilidad de la referida prueba. Así mismo, por medio de Otrosí Segundo interesa que se admita la documental que se acompaña al escrito de recurso, por no haberse podido proponer en el acto del juicio, ya que el segundo informe pericial forense fue aportado en el mismo plenario.

Las diligencias cuya práctica se interesa en esta alzada son las siguientes: 1) Que se libre oficio al Instituto de Medicina Legal y Forense de Las Palmas para que aporten el nombramiento público del doctor don Pedro Antonio como perito o psicólogo forense adscrito a dicho instituto. 2) Que se libre oficio a la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria (ULPGC) a fin de emitir informe sobre compatibilidad del profesor asociado laboral don Pedro Antonio con la labor pública del Instituto de Medicina Legal de Las Palmas. 3) Que se libre oficio al Servicio Canario de Salud, Dirección de Recursos Humanos, a fin de que emitan informe sobre la compatibilidad para la realización de otras actividades públicas o privadas resueltas por esa Dirección para el referido doctor Pedro Antonio. 4) Que se requiera al doctor para que acredite lo anterior.

La documental cuya unión al rollo de esta Sala se interesa consiste en copia del Perfil Docente e Investigador de D. Pedro Antonio, de 23 de enero de 2020, que se encuentra en la página web de la ULPGC; copia del BOE de 6 de agosto de 1991, de nombramiento de Psicólogos y Educadores de la Administración de Justicia con adscripción a sus destinos; y copia del Acta de 6 de febrero de 2018, de la Secretaría General del Pleno del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, donde se recoge el Acuerdo municipal que autoriza la solicitud de compatibilidad planteada por el Sr. Pedro Antonio para el desempeño de actividad pública docente en la ULPGC (..) A la luz de la doctrina jurisprudencial señalada, tanto constitucional como ordinaria, debe rechazarse la solicitud de práctica de prueba interesada en esta segunda instancia, así como la unión a las actuaciones de las copias de documentos incorporados al recurso.

Como antes indicábamos, la parte recurrente no argumenta la razón de su solicitud de práctica de prueba en esta segunda instancia, ni razona acerca de la relevancia o utilidad de la que pide, y se limita a señalar, a los efectos de que también se admitan y unan a las actuaciones las copias de documentos que aporta con el recurso, que el segundo informe pericial forense, el informe psicológico suscrito por los peritos Dª Elsa y D. Pedro Antonio, fue aportado en el mismo plenario. Esta afirmación, sin embargo, no se ajusta a la realidad que consta en las actuaciones seguidas ante la Audiencia Provincial, donde queda acreditado que ese informe pericial psicológico forense fue anticipado mediante fax remitido a la Sección Primera de la Audiencia Provincial el día 30 de octubre de 2019, dando así cumplimiento al tope de fecha de remisión dispuesto por la Sala en su providencia de 12 de septiembre de 2019, debidamente notificada a las partes, y en la que el Tribunal indicaba al Instituto de Medicina Legal que el referido informe había de ser remitido a aquella Sección de la Audiencia Provincial antes del día 27 de noviembre de 2019, fecha en la que estaba señalada la vista oral? además, consta así mismo que el original del referido informe anticipado por fax quedó unido al rollo de la Audiencia en fecha 11 de noviembre de 2019, esto es, 16 días antes de que comenzaran las sesiones del juicio oral. Es decir, que el referido informe estuvo a disposición de las partes desde aquella fecha inicial del día 30 de octubre de 2019 en que se recibió por fax en la Sala, y, en consecuencia, la defensa dispuso de tiempo para interesar, antes de la celebración del juicio, la remisión de los oficios que solicita en esta alzada e incluso para aportar antes del plenario los documentos que acompaña a su recurso y que, excepto el de fecha 23 de enero de 2020, extraído de internet y que está estrechamente vinculado a la compatibilidad profesional que consta concedida a D. Pedro Antonio en el Acta del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 6 de febrero de 2018, son de fechas anteriores a la de celebración del juicio.

Desde un punto de vista material, la solicitud tampoco puede ser admitida. Parece que la solicitud de práctica de prueba en esta alzada va dirigida por la defensa a intentar una velada recusación del Perito D. Pedro Antonio, sin que se señale causa alguna de las establecidas por el artículo 468 de la LECriminal para ello, poniendo en cuestión su adscripción al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Las Palmas al tiempo de la realización del informe psicológico forense, y la compatibilidad del mismo para aquella adscripción. La cuestión suscitada, salvo que en el fondo piense la defensa en una actuación falsaria del IML en el nombramiento del referido perito, es inocua a los efectos del artículo 790.3 de la LECriminal? primero, porque los preceptos de los artículos 472.2 y 473 de la LOPJ, en relación con el artículo 479.3 de la misma, prevén el nombramiento de funcionarios interinos y la prestación de servicios en la Administración de Justicia por funcionarios de otras Administraciones con carácter ocasional o permanente, y, segundo y más importante, porque la prueba pretendida carece de relevancia y de utilidad..'. Los razonamientos así expuestos han de ser reiterados al resolver este submotivo del recurso de apelación contra la sentencia de instancia, dado que, como ya decíamos en el Auto de 22 de abril, los preceptos citados de la LOPJ, arts. 472.2 y 473, en relación con el art. 479.3, de la misma, autorizan la prestación de la función de psicólogo forense adscrito al IML por parte del Sr . Pedro Antonio, y a salvo de que se acredite una actuación falsaria del referido Instituto de Medicina Legal o un nombramiento ilegal del perito psicólogo por parte de aquel, no existe razón alguna que permita dudar del legítimo ejercicio de su función como perito forense ni, por tanto, de la validez del dictamen efectuado en unión con su compañera.

Por último, denuncia el recurrente la vulneración del precepto del artículo 416 de la LECrim, al no haberse observado por el Tribunal de instancia la obligación de poner en conocimiento de los familiares del acusado que testificaron en el plenario la dispensa de su obligación de declarar en contra del acusado.

El artículo 416.1 de la Lecrim dispone que, 'Estan dispensados de la obligación de declarar: 1.Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del artículo 261'. Esta dispensa se reproduce en el artículo 707 para el juicio oral.

En el presente caso, consta en el DVD de la grabación del juicio que al plenario comparecieron como testigos, unos del Ministerio Fiscal y otros de la defensa, tres hermanos del acusado, cuatro sobrinos del mismo (hijos de hermanos) y dos primas del recurrente. De conformidad con el artículo 416.1, en relación con el artículo 707 de la LECrim, la obligación de advertir a los testigos parientes del acusado de la dispensa de declarar contra el mismo, alcanzaba únicamente a sus hermanos, al quedar fuera del precepto legal y, por tanto, del derecho de dispensa tanto los sobrinos del acusado, entre ellos la víctima, y las primas de aquel, puesto que el parentesco por consanguineidad hasta el segundo grado civil sólo se extiende hasta los hermanos.

En la grabación del juicio se advierte que el Tribunal de instancia no dio a conocer a aquellos parientes amparados por la disposición del art. 416.1 LECrim, el derecho de dispensa de declarar contra su hermano, y, aunque realmente tales testigos lo eran solo de referencia y, además, no realizaron declaración alguna que pudiera entenderse perjudicial para el acusado, sin embargo, la no advertencia formal de aquel derecho de dispensa ha de conllevar la nulidad de las declaraciones testificales de los tres hermanos del recurrente, lo que no afecta a la validez del juicio oral. Como señala la STS 1010/2012, de 21 de diciembre de 2012, 'En definitiva y atendiendo a la doctrina jurisprudencial expuesta se puede concluir: 1) Las citadas advertencias deben hacerse tanto en sede policial como judicial (instrucción y plenario). El pariente del acusado que esté incluido en el art. 261 ó 416 LECrim. no tiene obligación de conocer que está eximido de denunciar o declarar. Para renunciar a un derecho debe informarse que de dispone del mismo, nadie puede renunciar a algo que desconozca. En todo caso, el hecho de hacerlo no supone una renuncia tácita a este derecho para declaraciones posteriores; 2) La ausencia de advertencia a la víctima de su derecho a no declarar conlleva la nulidad de la declaración que haya realizado, no del juicio en sí. Así en tales casos el Tribunal debe verificar si con la prueba subsistente existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia'. Ello sin olvidar que, siendo la dispensa de la obligación de declarar una excepción a la aplicación general de la norma, debe ser objeto de interpretación restrictiva. ( STS 49/2018, de 30 de enero de 2018).

En consecuencia, dado lo expuesto, procede, desde un punto de vista formal, la parcial estimación del motivo de recurso y la declaración de la falta de validez de la prueba testifical practicada con los tres hermanos del acusado, por vulneración respecto a los mismos del precepto del artículo 416.1 de la LECrim, en relación con el artículo 707 de la misma.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso denuncia el error en la valoración de las pruebas practicadas. Se alega por el recurrente que ha quedado acreditado que los principales testigos de la acusación han manipulado los hechos y han declarado agravando la situación e influidos por el sentimiento mediático que ha seguido al proceso. Se hace referencia a la testifical de la hermana del recurrente, Dª Ariadna, de quien se dice que declaró en el plenario una versión de los hechos distinta a la que expuso en la instrucción, y se afirma que los testigos principales de la acusación han declarado según lo que va contando la víctima, y ésta va cambiando y añadiendo versiones nuevas en cada fase. También se discute por el apelante la valoración de los informes periciales de los peritos psicólogos forenses adscritos al Instittuto de Medicina Legal, tanto en cuanto a la metodología de la evaluación de la víctima, como en lo relativo al número de entrevistas realizadas a la niña y que, según el recurrente, si fue solamente una la efectuada, no se puede llegar a las conclusiones que se han manifestado en el juicio por los peritos.

Como señala la STC 198/2002, de 28 de octubre de 2002, que se mantiene en la base de postular las dificultades de combatir la inmediación del juez 'a quo' con valoración distinta en el órgano 'ad quem' con vulneración, entiende el TC de los principios de inmediación y contradicción, 'Hay que tener en cuenta que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'. También, en referencia al derecho de presunción de inocencia,la STS 760/2018, de 28 de mayo de 2019 (ROJ: STS 1706/2019) nos recuerda que, 'Como se ha explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre ? 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero), ' cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio'. Una verificación que alcanza a que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/01, de 12 de julio) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena'. El subrayado es nuestro y el texto enlaza con la que constituye la función de control de la razonabilidad de la valoración del material probatorio que corresponde a este Tribunal de segunda instancia.

En relación al motivo del recurso, debe partirse del hecho de que esta Sala ha declarado la falta de validez de la prueba testifical actuada con los tres hermanos del apelante, por las razones antes expuestas, lo que determina que la Sala no pueda pronunciarse sobre la misma y se tengan por no efectuados los razonamientos jurídicos de la sentencia de instancia (escasos por demás) que afectan a aquella prueba testifical de los hermanos del acusado. Por tanto, nuestra función de control de la razonabilidad de la valoración probatoria ha de quedar referida a la evaluación hecha por el Tribunal de la prueba testifical de los testigos a los que no alcanza el derecho de dispensa que señala el artículo 416.1 de la LECriminal, entre ellos, la declaración testifical de la víctima, y, como dice la STS 1010/2012 antes citada, en 'verificar si con la prueba subsistente existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia', y dicha prueba ha sido debidamente valorada.

En el presente caso, aunque este Tribunal ha visionado el DVD con la grabación del juicio oral, dicha visualización en modo alguno puede sustituir ni reemplazar la directa percepción que obtiene la Sala de instancia de la prueba practicada bajo su inmediación, lo que le permite no solo escuchar el relato de los testigos y demás pruebas personales que se actúan en el plenario, sino observar personalmente los gestos, actitudes, expresiones e incluso las reacciones de quien declara. Como resultado de esa directa percepción de la prueba, la Sala a quo realiza una exhaustiva y pormenorizada valoración de la practicada en el juicio oral y desgrana todos los aspectos de la declaración testifical de la víctima del delito. Atendiendo a los parámetros señalados por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en orden a la valoración de la declaración de la víctima de los delitos sexuales como prueba de cargo, la Audiencia considera que la declaración testifical prestada por la menor cumple con aquellos factores de ausencia de incredibilidad subjetiva, de verosimilitud y de persistencia en la incriminación.

En relación a la ausencia de incredibilidad subjetiva, la Audiencia destaca la buena relación existente entre el acusado y su sobrina, admitida por ambos, que aunque fuera escasa por vivir el acusado en Asturias, era de cordialidad y afectividad cuando se reunían, de tal manera que no se aprecia móvil espurio, de resentimiento o venganza en la menor, o un conflicto emocional, que pudiera haberle conducido a inventar hechos tan graves contra su tío y que son especialmente dolorosos en el ámbito familiar. La Sala expone también la concurrencia del parámetro de la persistencia en la declaración de la víctima, entendida aquella no solo en el aspecto formal de repetición de hechos, a modo de lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones, de tal manera que la menor insistió de forma contundente y en todas las instancias en que fue explorada en los tocamientos de que fue objeto. Por último, destaca también la Sala la concurrencia del dato de la verosimilitud de la declaración de la víctima, tanto en relación a la lógica de la declaración y si la versión es insólita u objetivamente inverosímil por su contenido, como en relación a la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo. La exhaustiva evaluación del testimonio de la víctima que efectúa la sentencia de instancia queda expuesta en los siguientes términos: 'TERCERO.- Presupuesto lo anterior, esta Sala considera plenamente creíble la declaración inculpatoria de la menor, dado que ésta mantuvo en el acto del juicio un relato coherente, congruente con relatos anteriores más allá de las diferencias en aspectos meramente secundarios que no alteran en lo sustancial el relato principal de los hechos, demostrativo de que no cuenta una realidad implantada sino vivida, como lo denota incluso sus respuestas directas, sin dejar lugar a gestos dubitativos (.) Dicho esto, y comenzando hora por la declaración de la menor, hemos de resaltar como premisa de partida, sustancial, que ningún problema previo tenía con su tío. Su relación con él era buena, de hecho, se veían en contadas ocasiones, dado que, por aquél entonces, el acusado residía en Asturias y solo acudía a la isla de Gran canaria en periodos vacacionales o para asistir a algún evento familiar, coincidiendo los hechos con dos de esas visitas (.) Analicemos ahora desde un punto de vista intrínseco lo que afirma la menor que sucediese, a fin de determinar si ocurrió o no lo que cuenta, o si como sostiene la defensa, la misma pudo haber fabulado los hechos o incluso haber confundido el comportamiento de su tío con tocamientos inadecuados de naturaleza sexual.

Partiendo pues de la ausencia de motivos espurios o de resentimiento que apunten a alguna consciente fabulación de la niña con la intención de atribuir a su tío unos hechos de semejante gravedad y trascendencia.

El relato no parece que sea dirigido mediante preguntas sino que la menor expone la secuencia de lo acontecido aquél día en su cuarto y la razón por la que estaba en esa habitación con su tío, así como lo ocurrido después, el 4 de enero de 2018 en el vehículo del acusado. Su declaración no resulta exhaustiva en cuanto al núcleo sustancial de los hechos (.) Entrando en lo que es propiamente el relato directo de la menor, nos encontramos con lo que cuenta en su exploración ante el Juez Instructor, tres semanas después a esa previa exploración por la Policía Judicial -folios 37 a 39-. Comienza su declaración con un relato espontáneo, no dirigido, en que cuenta lo acontecido secuencialmente, y en lo relativo a los tocamientos señala que le toco sus partes por encima del pantalón corto, y en la segunda ocasión, el 4 de enero de 2018 que le tocó metiendo su mano entre el respaldo del asiento y sus partes, lo que no es extraño dada la natural incomodidad de ofrecer detalles que son emotivamente impactantes. En este aspecto no se separa de lo que ya manifestase ante la Policía, reflejo pues de un relato genérico en el que no se entra en detalles exactos de los tocamientos.

Como es de apreciar, nos encontramos pues con el primer relato directo de la menor, no referencial, y además, precisando cuando es requerida para ello en qué consistiesen los tocamientos, siendo dicho testimonio valorable a los efectos de la persistencia en la incriminación sin necesidad de que sea traído expresamente al plenario, cuando de alguna forma se ha insertado en el objeto de debate (.) Y entrando precisamente en el relato sustancial de la menor en el plenario, es de notar la absoluta coherencia de lo que cuenta con esos relatos anteriores. Cuando relata lo acontecido no lo hace como si tuviese una lección aprendida e implantada que tuviere que repetir, sino que efectúa un relato espontáneo, en que sin embargo de propia mano omite los detalles escabrosos que los evidencia justamente cuando se le impetra que aclare exactamente el alcance de los tocamientos, lo que refleja indudablemente que nunca ha tenido propósito de inventarse nada, y que cuando efectúa un relato libre trata de no explicar con detalles el núcleo sustancial del hecho, que luego ha precisado cada vez que se le ha cuestionado para que entre en detalles. Y ese núcleo esencial del hecho punible, que es lo que en realidad queda implantado en la memoria de cualquier víctima, se ha mantenido invariable hasta el juicio oral. Refiere los tocamientos, e insiste con contundencia en que su tío le tocó sus partes, lo que reitera en varias ocasiones. Ya hemos significado que la persistencia en la incriminación es valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones», sin que se exija que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

Nos encontramos con un testimonio con unos amplísimos parámetros de fiabilidad. Y no nos referimos solo al contenido de lo que declara, sino al como declara. La menor dio una impronta de madurez e inteligencia emocional, no derivándose del relato que cuenta que carezca de personalidad. Antes al contrario, explico que el hecho de que no reaccionase inmediatamente la primera vez en que sucedieron los tocamientos, el día del bautizo, se debió a que se sintió rara y no supo reaccionar, pero por eso, la segunda vez, dado el tiempo transcurrido se dio cuenta de que aquello no era normal y se lo contó a su hermana, esa reacción, corroborada por el resto de testigos, denota que algo desagradable tuvo que haber vivido. Por el contrario, en el caso de una niña de unos diez u once años, la reacción no tiene por qué ser la propia de personas adultas. De entrada, verse inmersa en un contexto sexual, que le resulta todavía ajeno, puede generar inicialmente una situación de confusión en orden a identificar si se trataba de un acto que en su grado de madurez pudiera considerar normal o si, por el contario, no lo era. Esto es, el acto puede aparecer a los ojos de la menor inicialmente inexplicable o inverosímil, de modo que hasta que la invada una sensación de malestar como la que luego la hizo exigir imperiosamente ser oída al respecto por su hermana, pudo, incluso, permitir esa acción posterior del acusado.

La tesis de la defensa necesariamente habría de pasar por el hecho de que la menor idease falsamente este hecho en este aspecto, aunque las testigos Matilde y Micaela, así como la pareja de ésta última, Leonardo, parece que quisiere quitar cierta emotividad a la reacción de la menor, como poniendo en evidencia que es una niña con tendencia a fabular y a tener comportamientos sexualizados, por cuanto todos ellos hacen mención a un episodio acontecido entre la niña y el citado testigo Leonardo a quien aquella habría tratado de besar en los labios diciéndole que era su novio, es lo cierto que la niña admite haber bromeado con el mencionado Leonardo sobre 'ser novios', sin embargo como bien señalo la psicóloga forense es frecuente apreciar este tipo de conductas en niños que han sido victimas de abusos sexuales.

Desde esta perspectiva, consideramos plenamente creíble el testimonio de la niña, que es además de rotundo, firme, expresando con sus gestos y mirada que relata unos acontecimientos de los que desgraciadamente ha sido una víctima, y no un relato artificiosamente generado con una ignota o desconocida razón de perjudicar a su tío.

Añadamos, que la percepción no puede desconectarse del resto de criterios valorables en la declaración de la víctima. Esta, como hemos significado, mantenía una buena relación, con su tío, sin motivos para querer perjudicarle, hasta tal punto que ni siquiera su defensa señale que mienta por algún motivo, sino que parece querer apuntar a un rasgo de su personalidad. Además, si atendemos al relato mismo del acusado conllevaría que justamente no existan razones objetivas distintas a la realidad de los hechos que se juzgan, que los justificase, solo entendible pues y precisamente ante la realidad de los acontecimientos que pone de manifiesto'. Debemos añadir que la menor declaró en el plenario que, en su percepción, cada uno de los tocamientos duró unos dos minutos, aspecto éste que, en su subjetividad, carece de trascendencia en relación al hecho. Por lo demás, la valoración por la Sala de instancia del testimonio de la víctima es contundente, lógico, razonable y adecuado a las máximas de experiencia.

Además del testimonio de la víctima, la Sala contó también con la declaración testifical de su hermana mayor, Almudena, que fue la persona a quien la menor contó lo sucedido. El testimonio de la hermana de la víctima es un testimonio de referencia en cuanto que sólo fue receptora de los hechos que le relató su hermana, pero si que constituye un testimonio directo en lo que alude a las circunstancias en que la menor se confesó con ella y a la directa percepción por Almudena de la situación anímica de su hermana pequeña, declarando que Carla estaba afectada y muy nerviosa al referirle lo que le acababa de suceder con su tío en el coche de éste, y al rememorar también el episodio ocurrido en el verano de 2016. El hermano pequeño de la víctima, Ruperto, de 10 años, declaró que efectivamente estaba en el coche con su tío Ildefonso y con su hermana Carla, pero que no se apercibió de nada al estar pendiente de su teléfono móvil y de confirmar el número correspondiente al de Carla para dárselo a su tío. Tampoco el primo hermano de la menor, Jose Antonio, fue testigo de los hechos acontecidos el día 4 de enero de 2018 en el vehículo del acusado, puesto que cuando aquellos ocurrieron Jose Antonio ya se había bajado del automóvil. Por lo que se refiere a la declaración del acusado, el mismo niega los abusos denunciados si bien recuerda haber estado en la habitación de su sobrina en una ocasión porque Carla le iba a enseñar una muñeca, cuando vino a Gran Canaria en Agosto de 2016 al bautizo de un sobrino, y reconoce ser cierto también que el día 4 de enero de 2018 llevó en su vehículo a sus sobrinos Carla, Ruperto y Jose Antonio a sus domicilios respectivos, bajándose Jose Antonio en primer lugar, y que Carla se puso de rodillas en el asiento del copiloto que ella ocupaba, dándose la vuelta hacia su hermano Ruperto, que estaba sentado en la parte trasera del coche y pendiente del móvil, para confirmarle a su tío el número de teléfono de su hermana. Como razona la Sala de instancia en el F. Jco. Noveno de su resolución, '...esa aparente rotundidad en el testimonio negatorio del acusado ha quedado desnaturalizado por la mayor fuerza convictiva que para esta Sala ha representado la prueba de cargo practicada en los términos expuestos. La notitia criminis surge de forma inmediata al segundo hecho que se denuncia, no existiendo tal inmediatez en relación con el primer episodio como consecuencia de la falta de madurez cognitiva de la menor que en aquél momento no supo reaccionar, pero que cuando vio reproducida la conducta no dudo en contarlo inmediatamente a su hermana con quien parece tener una relación de confianza más estrecha. La víctima carece de una personalidad sugestionable, no advirtiéndose ni mucho menos elementos que apunten a una conformación del relato que necesariamente habría de ser maquiavélico, con una diseñada puesta en escena posterior que necesariamente habría de llegar al control de unas emociones que denotaban la vivencia de un suceso grave, que de forma natural debe causar un impacto emotivo exactamente igual al advertido por todos los testigos, y ello centrándonos en una niña de diez años cuando sucedieren los primeros hechos, sobrina del acusado, con el que tenía una buena relación, que nunca había patentizado inclinaciones hacia la fabulación. En este contexto probatorio, esta Sala ha alcanzado una convicción fuera de toda duda razonable de que los hechos acontecieren tal y como se reflejan en los hechos que declaramos como probados, creyendo firmemente el relato de la menor, insertándose la negativa del acusado en el obvio instinto de preservación de su consideración y defensa una vez que se descubren los hechos'.

Por último, tal y como razona la Sala de instancia, aunque la prueba pericial psicológica en ningún caso puede sustituir la apreciación del Juzgador ni su función valorativa, es lo cierto que le auxilia en esa función de apreciar y evaluar el testimonio de la víctima e incluso aquellos aspectos de su personalidad que puedan resultar relevantes. En este caso, los dos peritos psicólogos forenses que comparecieron a la práctica de la prueba pericial ratificaron su dictamen de fecha 30 de octubre de 2019, en el que consta expresamente que el objeto de la pericial es el informe 'acerca de la verosimilitud de las declaraciones realizadas por la menor Carla'. Sometidos los peritos a la contradicción de la acusación y de la defensa, aclararon cual había sido la metodología empleada en el examen psicológico de la menor y que fueron varias las áreas abordadas en el estudio; concluyeron los peritos que en la menor no hay alteración de las emociones, no hay trastorno psicopatológico que afecte a su conducta; tampoco tiene trastornos de personalidad, ni rasgos desajustados, ni histrionismo. Afirmaron también que el relato de la niña cumple criterios de realidad, el testimonio se ajusta a algo vivido y es un testimonio con mucho detalle; la narración no es estereotipada, como si estuviera preparada, y el relato tiene coherencia interna y es persistente; no les pareció una niña fantasiosa, ni que exagerara hechos o síntomas; ella se mostró espontánea en el relato y no encontraron motivos para una información falsa o instrumental a través de otras personas, ni animadversión. Se ratificaron en su dictamen y en la conclusión de que el testimonio de la víctima es creíble, con alta probabilidad. Como razona la Sala a quo, una vez valoradas las aclaraciones de los peritos forenses, las consideraciones que se efectúan en el dictamen pericial 'no hace más que fortalecer el juicio convictivo de la Sala acerca de la credibilidad del testimonio de la menor conforme a su declaración plenaria, y con arreglo a los parámetros que expusimos anteriormente para valorar su testimonio'.

También la Sala tomó en consideración la prueba pericial psicológica y de credibilidad del testimonio del acusado, realizada a instancias de la defensa por el perito D. Lucio. Valorada la misma, el Tribunal concluye en que la inexistencia de rasgos conductuales patológicos o de antecedentes pedófilos carece de toda virtualidad como elemento exculpatorio, ni aún cuando la defensa sea capaz de proporcionar una pericial con semejante objeto.

Consideramos, por tanto, que el motivo así deducido ha de ser desestimado, ya que en el presente caso ha existido prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción interina de inocencia y el acervo probatorio ha sido valorado por el Tribunal 'a quo' de una forma lógica, racional, justa y acorde a las máximas de experiencia, sin incurrir en arbitrariedad alguna o mero voluntarismo, y sin que haya expresado por la Sala duda alguna de su unánime convicción, lo que descarta también la infracción del principio pro reo.

CUARTO.- En el tercer motivo del recurso se denuncia la infracción legal, por infracción del artículo 183 del Código Penal, al entender la parte recurrente que que no ha quedado acreditado el contenido de carácter sexual en el comportamiento del procesado y que no se ha producido prueba de cargo relevante en el plenario que haga enervar la presunción de inocencia.

Debe señalarse que la invocación de la infracción de precepto legal como motivo de impugnación de la sentencia de instancia, exige partir del respeto a los hechos que se han declarado probados, los cuales resultan intangibles para este Tribunal de apelación.

Partiendo de esa premisa, la sentencia de instancia relata los dos episodios de abusos sexuales cometidos por el recurrente sobre su sobrina Carla, de 9 años de edad en la fecha en que ocurre el primero de los hechos, y de 11 años en la fecha del segundo de ellos, consistiendo dichos abusos en el tocamiento de los genitales de la menor sobre su ropa. Como fundamenta la Audiencia en la sentencia, 'La indudable significación sexual de los tocamientos resulta indudable, y no solo por como se produjeron y las zonas de la menor que fueren objeto de las mismas, sin perjuicio de destacar como estos delitos no requieren ya para su apreciación la prueba del ánimo libidinoso como especial elemento subjetivo del injusto penal distinto al dolo - SsTS 132/2013, de 19 de febrero? 389/2015, de 23 de junio? 147/2017, de 8 de marzo? 415/2017, de 8 de junio-,y que daría lugar al móvil causalizado. Basta pues el conocimiento del ataque a la indemnidad sexual de la víctima para, conjuntamente con los demás elementos normativos, entender concurrente el tipo penal, siendo por ello irrelevante que el acusado tenga un propósito de satisfacer un eventual instinto sexual'. (F. Jco. Décimo).

Por lo demás, ya hemos analizado en la presente resolución que ha existido prueba de cargo y de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, y que la Sala de instancia ha realizado una valoración del acervo probatorio de una forma razonable, lógica y acorde a las máximas de experiencia, amparado el Tribunal en su inmediación y directa percepción y apreciación de la prueba, por lo que los hechos que declara probados conforme a su plena y absoluta convicción han sido adecuadamente subsumidos en el tipo penal del artículo 183.1 del Código Penal.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.- No se efectúa imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

Que procede estimar en parte, desde un punto de vista formal, el motivo primero del recurso interpuesto por la representación de Ildefonso contra la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2019, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en el rollo de Procedimiento Abreviado nº 64/2019, la cual, excepto en lo que se ve afectada por la referida estimación parcial y formal, confirmamos en todos sus demás pronunciamientos. No se efectúa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a la parte recurrente, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación, que deberá anunciarse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

Que formula el Presidente de esta Sala al amparo de lo dispuesto en el art. 260 LOPJ y que formaliza con el mayor de los respetos al criterio de mis compañeras, las Iltmas. Sras. integrantes de la Sala de lo Penal de este Tribunal Superior de Justicia, debiendo ser elogiado el intenso esfuerzo argumental desplegado en la Sentencia para sustentar el criterio mayoritario, del que debo apartarme, por muy bien motivado que esté.

1.- Prefacio y resumen de la discordancia.

Mi disidencia del voto mayoritario de la Sala y de la Sentencia de instancia se sustenta en el criterio del dicente, sostenido en otras Sentencias de esta misma Sala en esta materia de delitos sexuales cometidos en el ámbito o en el entorno familiar. Tanto en las Sentencias en las que he intervenido como ponente, (ejemplo de las cuales es la de 16-7-19 entre las absolutorias) como en las que he formulado Voto Particular (ejemplo de las cuales son las de 28-3-19, 28-05-19, 22-07-19, 5-12-19 , 23-01-20 y 15-06-20), mantengo el mismo criterio que puede sintetizarse así: sólo cabe condena cuando concurren todos los elementos y con toda nitidez (se insiste: todos y con toda nitidez) que establece la doctrina jurisprudencial para ello, en particular en el presente caso, falta la credibilidad subjetiva, al fallar la solvencia de la declaración de la presunta víctima por su inmadurez (12 años de edad, 9 en el momento del primero de los dos presuntos actos de abusos sexuales) y falta la concurrencia de (al menos) algún elemento periférico probatorio.

2.- Exposición de la doctrina general en esta materia de delitos sexuales:

I.- Consideraciones generales

a- De entrada, procederá recordar que esta Sala se enfrenta a la resolución de un recurso de apelación, en el sentido propio, técnico-procesal, del término, lo que le faculta para poder1 revisar la probanza practicada en el plenario, pues de otro modo no existiría el principio procesal de la doble instancia, eje del sistema jurídico garantista de nuestro Ordenamiento Jurídico, con mayor vigor en el proceso penal, tanto desde el punto de vista adjetivo o procesal (revisión de las probanzas) como desde la perspectiva sustantiva (destrucción de la presunción de inocencia). En palabras de la jurisprudencia ordinaria ( STS 14-10-14, con cita de otras muchas) y con apoyo de la jurisprudencia constitucional ( STCo. 60/08), 'el sistema casacional' (hoy de apelación a la vista de la modificación legal a la que ahora se aludirá) 'no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas'

Así, debe reconocerse que esta clase de motivos es la idónea para que el órgano judicial superior efectúe un control sobre la apreciación racional de la probanza, control que la doctrina jurisprudencial viene ensanchando ( STS de 10 de Octubre de 2.008), doctrina judicial ya positivizada tras la reforma legal citada Ley 41/15, que desplaza la competencia funcional a esta Sala, dejando al TS el contenido casacional en sentido estricto, lo que refuerza la naturaleza de apelación de este recurso, que se21 erige en la única oportunidad de revisar los aspectos fácticos de la condena.

Desde luego que, como vienen diciendo las Sentencias mayoritarias de la Sala, de las que discrepo, (acogiendo la expresión hecha en el razonamiento general de otro de los Votos Particulares que he formulado), la inmediación da a la Sala de instancia una 'ventaja clara en la apreciación' de la convicción judicial en los 'facti' materializados en la relación de Hechos Probados y dificulta la tarea de la Sala de apelación para acoger el motivo legal de error en la valoración de la prueba, dado que, para ello, es preciso que esta valoración se haya apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos; como recuerda la doctrina jurisprudencial, la expresión 'en conciencia', referenciada en el art. 741 antes citado no se refiere al cerrado o personal criterio del órgano judicial de instancia (sea individual o colegiado), sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de carácter objetivo, de forma que el Juez (o Tribunal, como es el caso) 'debe tener la seguridad de que lt;su concienciagt; es entendida o compartida fundamentalmente por la conciencia de la comunidad social a la que pertenece y sirve' ( STCo. 1096 / 96 de 16 de Enero), todo ello sin perjuicio de que, como instrumento revisorio propio (que es la esencia de la apelación, como instituto procesal) el órgano judicial 'ad quem' puede examinar y corregir la ponderación valorativa probatoria efectuada por el órgano judicial de instancia ( STCo. de 8 de Noviembre de 1993), muy especialmente cuando la condena se funda en el solo testimonio de una persona.

Lo contrario, entregarse sin crítica a la apreciación del Tribunal de instancia, limitando el control del órgano de apelación a la sola supervisión de aspectos meramente formales (si ha habido una mínima y lícita probanza), conlleva una abdicación de la potestad valorativa que es esencial en el mecanismo de la apelación penal, fundamentada en el motivo procesal denominado legalmente como 'error en la valoración de la prueba', que es uno de los motivos del instrumento procesal de la apelación ex art. 790.2 LECr. y, como indica la jurirprudencia constitucional ( STCo. 167/02) 'el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la ????? la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia...'.

b.- Argumentos generales adicionales

1.- Opera igualmente en pro de una perspectiva más abierta, en cuanto a la operatividad de este Tribunal Superior en su tarea revisora de la Sentencia de instancia, el factor conceptual derivado de la Reforma de la LECr. (Ley 41/15 ) al crear este recurso.

En efecto, frente a las Sentencias dictadas, en sede penal por las Audiencias Provinciales, la norma anterior preveía el recurso de casación, y ello justifica la restricción en la revisión probatoria, restricción natural al no ser propia de ese tipo de recurso, pero este nuevo recurso (el que ahora pende ante este Tribunal Superior) es de apelación, y, por tanto, su naturaleza ha variado, de forma que, no estableciéndose en la modificación legal límite alguno que lo convierta en recurso extraordinario o excepcional, se mantiene íntegra su naturaleza de recurso ordinario, es decir, que comparte íntegramente la naturaleza propia de la apelación, como recurso de cognición plena, erigiéndose en una segunda instancia en sentido pleno y propio, es decir, con la posibilidad de que el órgano 'ad quem' efectúe una nueva valoración del litigio, en todos sus aspectos:22 procesales, jurídico-materiales y (especialmente por lo que aquí se defiende) fácticos. Y en este sentido, abundando en lo antes apuntado, los apartados del art. 790.2 LECr. que regulan los motivos de apelación ('quebrantamiento de las normas y garantías procesales', 'infracción de normas del Ordenamiento Jurídico' y 'error en la valoración de la prueba') no contienen limitación alguna (en particular de esta última vía, de revisión fáctica) que distinga esta apelación de su modelo ordinario (el de los arts. 456 y ss. de la LECv. y 81 y ss. de la Ley 29/1998, LJCA) a diferencia de la segunda instancia en el orden social, en la que, precisamente por ser de cognición limitada (recurso extraordinario y especial) su denominación no es la de recurso de apelación, sino de suplicación (arts. 190 y ss. LJS). Por tanto, no es sólo que el legislador, al crear este nuevo recurso, le haya denominado precisamente de apelación, sino que en su regulación normativa no se introdujo ningún linde o excepción que permitiera restricción alguna en la función revisora de esta segunda instancia penal, y -dato clave- máxime cuando pervive el recurso de casación contra ella (éste sí de cognición limitada, acorde con su naturaleza).

2.-De otro lado, toda restricción al recurso de apelación choca contra el art. 14.5 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de Nueva York, de 19-12-66 (ratificado por España el 27-4-77, y por tanto, incorporado al Ordenamiento Jurídico Español ex art. 1.5 CCiv.), que garantiza la doble instancia, principio que ha de contemplarse con mayor vigor en el 'ager' penal, que es el orden jurisdiccional cuyas Sentencias son las que más afectan a los derechos fundamentales (penas de privación de libertad, restringiendo el derecho constitucional del art. 17.1, además de las penas accesorias que afectan, entre otros, a los derechos políticos de los arts. 19 y 23 de la Constitución, aparte de afectar a otros derechos constitucionales, aunque ya no del rango de fundamentales, como el del art. 35.1) y que es el que mayor aflicción produce en el ciudadano, por su dimensión de reproche social que constituye un auténtico estigma social y público que nunca puede borrarse, ni siquiera mediante la cancelación de antecedentes penales, sino sólo difuminarse.

Por eso es preciso que la apelación penal adquiera mayor amplitud, otorgándose al Tribunal 'ad quem' una superior capacidad de valoración de la prueba, que, por lo demás, obedece al texto legal del art. 790.2 ('error en la valoración de la prueba') en el que no se contienen limitaciones o restricciones en esta vía de la apelación, de revisión de la valoración de la prueba practicada.

II.- Doctrina jurisprudencial en relación a la valoración probatoria de la declaración de la victima en materia de delitos sexuales.

Para la eficacia valorativa de estas declaraciones, en este tipo de delitos, es de recordar la doctrina jurisprudencial ( SSTS 7-5 y 8-6-98) relativa a los requisitos de estas declaraciones incriminatorias, doctrina que la Sentencia de instancia expone con precisión.

En este sentido, ha de examinarse la credibilidad del testimonio (en su triple vertiente de objetiva, subjetiva y persistencia), que debe ser objeto de aplicación con flexibilidad, como indica la misma doctrina ( STS 13-7-16).

De otro lado, debe independizarse la concurrencia de uno de los elementos valorativos que pueden integrarse en el segundo de los tres elementos antes citados (concretamente, el apoyo en datos objetivos, de carácter periférico (STS16 17-3-09), que corroboren la credibilidad objetiva, que es lo que la jurisprudencia denomina como el requisito de coherencia externa. Este elemento valorativo puede examinarse desde la perspectiva positiva (existencia de datos que desmerecen la versión de la denunciante) o negativa (inexistencia de datos que deberían concurrir para la coherencia de la declaración incriminatoria).

En relación a la credibilidad subjetiva (traducción de lo que la jurisprudencia llama ausencia de incredibilidad subjetiva), deben indicarse los elementos más frecuentes que la desvirtúan, tanto de orden interno (deficiencias síquicas o sensoriales, edad infantil) como, más comúnmente, de orden externo (móviles de resentimiento o despecho, odio, venganza o ánimo de proteger a algún tercero o, aún más frecuentemente, interés de cualquier clase). En esta delicada materia, pues, esta Sala debe examinar con cuidado tal testimonio, dado el riesgo de condena sin suficiente prueba, con la consiguiente infracción constitucional al art. 24 de la Constitución, si el testimonio es fruto de una invención o tergiversación de la realidad acaecida.

De todas maneras, la concurrencia de este elemento es obvia en la mayoría de los casos de condena, pues las retractaciones de las declaraciones incriminatorias, siquiera sean parciales o simplemente ofrezcan una postura débil o dubitativa, ya las desvirtúan, y, al ser la única probanza, conducen al sobreseimiento o a la absolución, según la fase procesal en la que se produzcan.

En relación con los elementos de incredibilidad objetiva, éstos se disocian en dos: los de coherencia interna del relato y la concurrencia de elementos o datos periféricos que, como antes se dijo, corroboren (aspecto positivo) o desvirtúen (aspecto negativo) el testimonio de quienes manifiestan las declaraciones incriminatorias.

III.- Sistematizada tal doctrina, cabe exponer que la valoración de este testimonio, cuando se erige en única probanza de cargo, se sujeta, en el presente supuesto, a los siguientes elementos, sin cuya concurrencia opera la presunción de inocencia, al no haber prueba 'suficiente' ( STCo. 160/88 y STS 31-2-05).

A.- Credibilidad del testimonio:

1.- Objetiva.

a.- Coherencia interna del relato. El relato fáctico algo vago contiene algún elemento de incoherencia algo vago si bien, se manifiesta por la menor que su tío le hizo tocamientos externos tres años antes en su zona sexual por encima de la ropa, tres años antes de la denuncia todo ello respecto al primero de dos presuntos abusos sexuales.

b.- Persistencia: Lo anterior se puede también extender a este requisito.

c.- Elementos periféricos:

No sólo no concurren elementos periféricos que apoyen la versión inculpatoria, sino que concurren elementos periféricos que abonan la exculpatoria, como son:

1.- La inverosimilitud de los fugaces tocamientos que se atribuyen al condenado, a la vista de las circunstancias en las que se supone que ocurrieron, muy distintas de las propias de abuso sexual (intimidad, ausencia de otras personas y, en general, circunstancias que medianamente dan seguridad al abusador):

a) la primera de las ocasiones acaece en el dormitorio de la menor, y, según declaró en el juicio, le tocó, en un breve momento, la zona sexual por encima de la ropa tras levantarla en brazos a ver si alcanzaba el techo. Teniendo en cuenta que en la vivienda se encontraban varios familiares, y que la puerta estaba abierta, resulta difícil de creer que el apelante se arriesgara a que en ese momento cualquiera de los familiares pasara por el pasillo o fuera al baño situado enfrente, y, estando como estaba abierta la puerta, se observaría de inmediato el tocamiento, por fugaz que fuera, o que la menor reaccionara llamando a su madre (hermana del apelante) o padre, con el escándalo que se produciría. Ninguna persona normal asumirla tal riesgo.

b) la segunda ocasión es aún más inverosímil porque los niveles de seguridad son ínfimos, ya que el tocamiento, por fugaz que fuera, se produce en el interior del vehículo del apelante, en horas diurnas, en zona urbana rodeada de viviendas, por fuera de la casa familiar, siendo un vehículo acristalado, y, sobre todo, en presencia del hermano de la presunta victima, que se encontraba en el asiento trasero. Por más que éste declarara que estaba atento al móvil, simplemente levantando la mirada hubiera visto cómo su tío realizaba el tocamiento a su hermana, con el consiguiente escándalo por la reacción de él, de ella o de ambos.

Además, la posición física del presunto tocamiento hace muy difícil que este se produjera, pues la secuencia del hecho es así: el tío pide el numero de teléfono, la menor objeto del presunto abuso, sentada en el asiento de delante, se vuelve para atrás para que su hermano, sentado en el asiento trasero, facilite el número a su tío, éste igualmente se vuelve para atrás para tomar nota del número, y en ese momento, en tales posturas forzadas por la existencia de los respaldos de los asientos y ocupadas las manos del apelante en la toma del número de teléfono que su sobrino le facilitaba, es cuando, según ella, le hace otro fugaz tocamiento en sus partes sexuales, por encima de la ropa. Basta escenificar mentalmente la situación, con un mínimo de orientación espacial para concluir la inverosimilitud de la versión fáctica de la acusación, asumida por la Sala, y menos contando con los muy altos factores de riesgo apuntados en el párrafo anterior.

2.- La circunstancia de que tras el primero de los supuestos tocamientos, dos años antes del segundo, la menor no sólo no reaccionó al momento, mediante el normal rechazo o bien contándolo a su madre o familiares o de alguna otra forma, sino que siguió viendo a su tío en las sucesivas ocasiones en las que se desplazó a la isla para asistir a acontecimientos familiares, sin manifestar rechazo, ni conducta elusiva para con él. Tampoco se le ha apreciado ninguna alteración de conducta, ni merma en el rendimiento escolar ni, en definitiva, efecto alguno en la menor.

3.- La pericial sicológica prestada en la persona del apelante, que ofrece un perfil de madurez y equilibrio que no cuadra con conducta de tocamientos a su sobrina ('...no concuerda con una persona impulsiva en relación con conductas sexuales...persona tranquila y con autocontrol...que tiende a pensar bien las cosas') Al respecto, contrasta que la pericial sicológica prestada sobre la presunta víctima se tenga en cuenta (se le aprecia como equilibrada y demás características que avalan su declaración) pero no se tenga en cuenta la pericial sicológica prestada sobre el presunto abusador.

4.- La ausencia de cualquier tipo de antecedentes, no ya penales o simplemente policiales, sino incluso de comentarios, rumores o noticias de terceros que denotaran actitudes de desviación sexual de cualquier otra anomalía de conducta, con menores o mayores, a lo largo de la ya larga vida familiar, profesional o social del apelante, persona madura ya entrada en años. Antes al contrario, en el juicio, los familiares (excluyendo a los exonerados de declarar ex art. 416.1 LECr., a la vista de lo resuelto en el Fundamento Jurídico de la presente Sentencia, conforme con lo razonado en el Fundamento Jurídico II, párrafos finales de la Sentencia, fundamento que comparto, junto con el resto de razonamientos que desestiman las cuestiones formales alzadas por el apelante), declaran, o bien que nunca o han notado ninguna conducta anómala en la persona del apelante o bien le alaban en su actitud familiar ('una persona seria y sensata' declara una prima de la presunta víctima, 'una bellísima persona' declara otra prima de la presunta víctima) pero ninguno de ellos, ni siquiera los más próximos a la presunta víctima, refieren actitudes o antecedentes negativos en su trato familiar, mantenido durante muchos años.

2.- Subjetiva.

a.- De orden externo:

Ciertamente que no se aprecian elementos de incredibilidad subjetiva por móviles de resentimiento, venganza, intereses u otros, pero es de ver que difícilmente podía haberlos en un menor de tan corta edad.

b.- De orden interno:

Al igual que se razonó en el Voto Particular a la Sentencia condenatoria recaída, entre otros, en el reciente recurso de apelación nº 49/2019 de fecha 23 de octubre de 2.019 y en el R. Apelación 3/20 de 15 de junio de 2020, la edad de la menor es, por sí misma ('ex re ipsa') un elemento de incredibilidad subjetiva que se basta para decantarse por la postura absolutoria. La inmadurez de una persona de doce años impide dar tanta fiabilidad a su sola declaración como para que se condene penalmente (nada menos que a cuatro años de cárcel, aparte de penas accesorias) al apelante. Pero es que,6 además, se aprecian los siguientes datos que desfiguran su credibilidad: los testigos (familiares de ambos, recuérdese que se trata de tío y sobrina) declaran que a la menor 'le gusta estar el centro' y 'le gusta llamar la atención' 'la niña tiene mucha fantasía', 'tiene afán de protagonismo'), lo que debe mostrar cierta reserva acerca de su personalidad y de la veracidad de sus manifestaciones, acaso no por fabulación, sino puede que lo sea por tergiversación o malinterpretación (basta un desplazar un tocamiento, incluso involuntario, de una zona ordinaria del cuerpo a la zona sexual).

Traduciendo lo anterior a la perspectiva jurídico-penal a la vista de la jurisprudencia antes citada, falta: uno: el requisito de credibilidad objetiva (poca coherencia en el relato, por su vaguedad), su poca persistencia (por los tres años transcurridos entre el primero de los presuntos actos sexuales y su declaración). Dos, falta de credibilidad subjetiva, por su personalidad egocéntrica y fantasiosa según sus propias primas, y, además inmadurez por edad, doce años en el segundo de los presuntos tocamientos y nueve años en el primero. Tres, tampoco hay elemento periférico alguno que confirme los hechos y cuatro, en cambio, sí hay elementos periféricos que desvirtúan la declaración de la menor, según el detalle en los cuatro apartados del punto 1.b anterior, que hacen inverosímil el relato de la menor en cuanto a las circunstancias de los presuntos abusos.

Cualquiera de estos tres elementos bastaría para absolver al acusado, y concurren nada menos que tres, por lo que no alcanzo a comprender la convicción fáctica de la veracidad de los hechos que ha conducido a tan gravísima condena de cuatro años de cárcel.

Por tanto, entiendo que, pese al esfuerzo argumental de la presente Sentencia de la Sala y por bien elaborada que esté, debió revocarse la sentencia de instancia a través de la estimación del motivo legal de error en la valoración de la prueba ( art. 790.2 LECr.), adecuadamente formulado en el recurso de apelación, y, por tanto, este Tribunal del que formo parte debió absolver al apelante.

Las Palmas de Gran Canaria, a 2 de julio de 2.020.-

Antonio Doreste Armas.