Sentencia Penal Nº 48/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 67/2020 de 23 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-18/008936
NIG CGPJ / IZO BJKN: 20069.43.2-2018/0008936
Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 67/2020
ILMO. SR. PRESIDENTE: D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ
D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
En Bilbao, a veintitrés de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por
los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 67/2020 en virtud de las facultades que le han
sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 48/2020
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª ESTÍBALIZ AGOTE AIZPURUA, en nombre y
representación de Gervasio , bajo la dirección letrada de D.ª LAURA LUIS BONACHERA, contra sentencia de
fecha 22.06.20, dictada por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa -Sección Primera - UPAD, en el Rollo penal
abreviado 1046/2019, por un delito contra la salud pública.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr.. D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Primera - UPAD, dictó con fecha 22.06.20 sentencia 98/20 cuyos 'hechos probados y fallo' dicen textualmente: '
PRIMERO.- El acusado, Gervasio -con NIE NUM000 , nacido el NUM001 -1977 en Guinea Bissau, anteriormente filiado como Inocencio , nacido el NUM002 -1988 en Guinea-Bisau, con PERPOL NUM003 - fue condenado por sentencia de 4-11-2008, firme el 26-11-2008, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia, por un delito contra la salud pública, a la pena de 3 años de prisión, que extinguió el 22-6-2016.



SEGUNDO.- A las 10,20 horas del día 13-9-2018 el mencionado acusado llegó en autobús procedente de Bilbao a la estación de autobuses de San Sebastián, donde fue sorprendido por agentes de la Guardia Municipal de San Sebastián, llevando consigo, oculta en su ropa interior, una bolsa que contenía 80 gramos de heroína, con una riqueza del 52,8 % y un valor en el mercado ilícito de 4.720 euros.

El acusado pretendía destinar la heroína a su posterior distribución en dicho mercado ilícito.' fallo: 'CONDENAMOS A Gervasio , con NIE NUM000 , anteriormente filiado como Inocencio , con PERPOL NUM003 , como autor responsable de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 del Código Penal , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, a las penas de cuatro años, seis meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y de multa de 9.441 euros, que caso de ser impagada, conllevará una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cuatrocientos euros o fracción impagados, lo que equivale a 24 días de responsabilidad personal subsidiaria.

Acordamos asimismo el comiso de la droga intervenida y su destrucción, en el caso de que las muestras se hubieran reservado, una vez sea firme la sentencia.

Condenamos asimismo al acusado al abono de las costas procesales devengadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Gervasio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se admiten los de la sentencia apelada .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la procuradora de los tribunales, Dña. Estíbaliz Agote Aizpurua, en representación de Gervasio , se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, de 22 de junio de 2020, que condenaba al recurrente como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto en el artículo 368 del Código Penal, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas de cuatro años, seis meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de 9.441 euros, con la responsabilidad personal legal en caso de impago de un día por cada cuatrocientos euros o fracción impagados, equivalente a 24 días de responsabilidad personal subsidiaria.

La parte recurrente, que omite señalar sobre cuál o cuáles de las alegaciones previstas en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim.) - quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico-, basa la impugnación, muestra disconformidad sobre: (i) El destino que la sentencia apelada, en su relación de hechos probados, atribuye a la heroína que el recurrente portaba en el momento de su detención, -'destinar la heroína a su posterior distribución en dicho mercado ilícito'-; y (ii) la circunstancia agravante de reincidencia que se le aplica, negando que anteriormente hubiera sido condenado.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso de apelación e interesado su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Dada la falta de precisión que se aprecia en el escrito de recurso, y aunque no es labor del tribunal suplir las deficiencias formales de los escritos de alegaciones, la exacerbación del principio de tutela judicial efectiva nos lleva a flexibilizar aquella limitación y reconducir las alegaciones del escrito de recurso situándolas en alguno de los bloques alegatorios que impone el artículo 790.2 LECrim.

Cuestionando el recurrente algunos de los hechos que figuran en el relato de hechos declarados probados en la sentencia, por considerar que no han quedado probados, el título alegatorio no puede ser otro que el de 'error en la apreciación de las pruebas' Debe recordarse, primeramente, la constante doctrina del Tribunal Supremo, conforme a la cual: '(...), salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, el cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente' ( STS, de 15 de julio de 2016). Lo mismo puede decirse respecto de este recurso de apelación, en tanto que a esta Sala de lo Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante ( SSTS 154/2012, de 29 de febrero, y 390/2009, de 21 de abril) requiere una triple comprobación: 1) Que el Tribunal de instancia ha basado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; 2) que dichas pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; 3) que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

En el caso enjuiciado se ha contado con la declaración del acusado, que ha reconocido que portaba la referida bolsa en el día, hora y lugar señalados en la relación de hechos probados; la declaración de los testigos, agentes de la Guardia Municipal de San Sebastián, con números profesionales NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 ; el acta de recepción y el informe análítico sobre contenido y pureza de las sustancia que el acusado portaba de la Dependencia de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno de Gipuzkoa; y la tasación realizada sobre el valor de mercado de la sustancia ocupada, realizada por el Suboficial de la Sección de Protección Ciudadana y Policía Judicial de la Guardia Municipal de San Sebastián.

Puede ya adelantarse que el tribunal de instancia ha cumplido los tres presupuestos que la doctrina jurisprudencial exige para admitir la existencia de prueba de cargo bastante. El tribunal a quo ha basado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado, dichas pruebas han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, y la valoración fáctica no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, no resultando, por tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.



TERCERO.- El recurrente, sin embargo, no cuestiona la valoración de la prueba en su conjunto sino, tan solo, en aspectos puntuales, como son el destino de la droga y la existencia de una previa condena penal sobre la que se apoya la circunstancia agravante aplicada.

1.- Respecto del destino que el acusado pretendía dar a la droga, el tribunal de instancia ha aplicado los criterios jurisprudenciales que el Tribunal Supremo tiene establecidos, desde máximas de experiencia, para determinar la finalidad que un poseedor de sustancias ilícitas pretende dar a la que le es ocupada, deduciéndolo de un conjunto de datos, tales como si es o no consumidor de dicha sustancia, la cuantía de dicha sustancia, su pureza, que de ser elevada supondría que no se encuentra dispuesta para su consumo inmediato, si se trata de una sola sustancia o de varias, su valor en relación a la capacidad económica del acusado, si está preparada en pequeñas dosis para su distribución, si junto a la droga se ocuparon objetos de los habitualmente utilizados para la prelación al por menor (bolsas, plásticos, básculas de precisión, sustancias para el corte de la droga, chapas para su separación o instrumentos similares, abundante dinero fraccionario, indicativo de recientes ventas al por menor realizadas y cobradas, y, finalmente, la verosimilitud que el acusado pueda ofrecer sobre la tenencia de la droga. Y constata el tribunal de instancia que el acusado no ha presentado medio de prueba alguno que acredite que es consumidor; que la cuantía de la droga alcanza los ochenta gramos de heroína con una pureza del 52,8%, equivalente a 42,24 gramos de heroína pura, lo que supera la cantidad habitual de acopio para el consumo de tres gramos; que el valor de mercado de la sustancia que portaba es elevado (4.720 euros); sobre la capacidad económica del acusado, que éste manifestó que en la época de los hechos realizaba trabajos esporádicos sin contrato, extremo no acreditado, como, tampoco, que tuviera capacidad económica para permitirse el consumo de dicha cantidad de droga, ni que la heroína que portaba fuera a ser consumida con amigos, que habían aportado dinero para su compra, con quienes pensaba estar de fiesta en San Sebastián, sin mencionar quienes serían dichos amigos, ni cuantos, ni el lugar donde pretendía consumir la droga, ni si eran adictos o consumidores habituales. Datos que, en ausencia de mínima prueba de descargo u objeción, al menos, por parte del acusado, llevan al tribunal a quo a deducir racionalmente que el acusado poseía la heroína que portaba con la intención de destinarla al tráfico a otras personas. Conclusión que ha de compartirse por este tribunal de apelación por las mismas razones que se recogen en la sentencia apelada y a falta de cualquier alegación por parte del recurrente con relevancia para ponerla en cuestión, más allá de su consideración de que no ha quedado probado que dicha sustancia iba a ser vendida y la formulación de presunciones e hipótesis que supuestamente apoyarían su aserción.

Ya se ha dicho por esta Sala Civil y Penal (sentencias de 16 de mayo de 2018 [RAP 24/2018], 1 de marzo de 2017 [RAP 12/2018], 5 de octubre de 2017 [RAP 30/2017] y 28 de septiembre de 2017 [RAP 26/2017], estas dos últimas confirmadas por el Tribunal Supremo el mismo día, el 8 de marzo de 2018 [Recursos de Casación nº 2643/2017 y nº 2577/2017], respectivamente), que el error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, bien por incluir en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, bien por omitir otros de la misma naturaleza que hubieran tenido lugar, bien por describir sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron ( STS 20 de abril de 2017). También hemos dicho, de acuerdo con el criterio jurisprudencial vigente, que el error exige para su prosperabilidad: a) Que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales por más que estén documentadas; b) que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (por todas, STS, de 14 de julio de 2016). Ninguno de aquellos presupuestos han sido puestos de manifiesto por la parte recurrente, ni se deducen de la sentencia apelada.

Por las razones expuestas se desestima el motivo de impugnación examinado.

2.- Vincula el recurrente su segunda objeción a la existencia de una previa condena penal sobre la que se apoya la circunstancia agravante aplicada en la sentencia apelada, y funda su queja en que la declaración testifical del Subinspector de la Comisaría Provincial de San Sebastián no fue aclaratoria, dado que era la policía científica la encargada de la identificación del acusado, que de ahí pasó a Extranjería y con todo eso el declarante elaboró un informe, por lo que no todos los agentes han declarado sobre este punto.

No puede negarse que la declaración en juicio del Subinspector de la Comisaría Provincial de San Sebastián pudiera no resultar aclaratoria para el recurrente, aunque no especifica qué extremos debía aclarar y en qué sentido no lo hizo, ni cuál sea el hecho o la circunstancia no aclarada y su relevancia para la resolución del caso. Lo cierto es que en el oficio, elaborado por el Subinspector, Jefe de Turno del CCP de la Comisaría Provincial de San Sebastián, se indica, en relación a la reseña decadactilar recibida, que el acusado, Gervasio , con número de persona NUM003 , y con NIE NUM000 , ha utilizado las siguientes identidades, referidas todas ellas a la misma persona: (i) Inocencio : Ordinal NUM003 , hijo de Camila y Candida , nacido el NUM002 -1988 en Bissau. Sexo: Masculino; y Gervasio : Ordinal NUM009 , nacido el NUM001 -1977 en Bissau. Sexo: Masculino. Número de identificación de extranjeros Y- NUM000 . El referido Subinspector, en declaración testifical prestada en el acto del juicio oral, ratificó el anterior oficio firmado por él mismo y explicó que era una solicitud de identificación de la persona encartada, que la Policía Municipal le remitió la solicitud, y la Policía Científica realizó la identificación, remitiéndose a la Unidad de Extranjería para que informara, tras lo cual remitieron todo al declarante, que elaboró el oficio. Manifestó que la Policía Científica comunicó que el acusado tenía una filiación, así como una reseña anterior con otro nombre, Inocencio ; dijo, también, que una persona puede tener infinitos números de ordinal, pero un único número de persona, que el número de persona puede coincidir con una de las identidades, pero los ordinales dependen todos de ese número de persona, y que el número de persona se crea con la primera identidad que se facilita del individuo, precisando que el sistema coteja huellas dactilares, detecta que diferentes números ordinales tienen igual huella y así se obtiene un único número de persona, y que las edades que facilitan los identificados no tienen en ocasiones nada que ver. Declaración que a juicio del juzgador y de este tribunal de apelación resulta suficientemente esclarecedora de la documentación que le fue remitida y del oficio que con fundamento en aquella redactó. Explicó también dicho Subinspector que a cada una de esas identidades se aplicó un número de ordinal, pero que el número de persona de ambas es el mismo, porque se trata de la misma persona. Y en el Registro Central de Penados se obtuvo la HHP correspondiente a Inocencio introduciendo en la búsqueda tanto el número de ordinal atribuido a dicha identidad, como el número de ordinal atribuido a Gervasio .

La Hoja Histórico Penal (HHP) de Inocencio , cuya incorporación como prueba documental fue solicitada por ambas partes, refleja que es hijo de Camila y Candida , nacido el NUM002 -1988 en Guinea Bissau, y que fue condenado en sentencia de 4-11-2008, firme el 26-11-2008 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia, como autor de un delito consumado de tráfico de drogas sin grave daño a la salud de los arts. 368 y 369 bis del Código Penal cometido el 9-1-2008, a pena de prisión de tres años, cuya ejecución se suspendió el 11-10-2012 por plazo de dos años y fue revocada el 11-2-2013, extinguiéndose la pena el 22-6-2016.

El Tribunal de instancia llega a la conclusión razonable de que el acusado es la persona que resultó condenada por la Audiencia Provincial de Bizkaia bajo la identidad de Inocencio , atendiendo al contenido del oficio elaborado por el Subinspector del CNP NUM010 , quien sostuvo que la deducción de que el acusado utilizó también la identidad de Inocencio se obtuvo por la Policía Científica tras el cotejo de las huellas dactilares de la persona que utilizaba dicha identidad con las de la persona que utilizaba la identidad de Gervasio .

Esa identidad de huellas dactilares constituye, como se recoge en la sentencia apelada, un dato que permite concluir con arreglo a los conocimientos científicos que los portadores de tales huellas son la misma persona.

Resulta, así, carente de fundamento la alegación del recurrente relativa a que no ha quedado acreditado que el Sr. Inocencio es la misma persona que el acusado, e intrascendente la de que no se hayan aportado las huellas dactilares que el ahora recurrente solicitara, una vez que no concreta qué huellas dactilares interesó y con qué objeto, tampoco ha justificado el recurrente la relevancia de tal prueba para la resolución del caso, no se ha acreditado que se haya pedido en la primera instancia la subsanación de la omisión, y no se ha formulado solicitud de prueba en esta instancia, al amparo del artículo 790.3 LECrim.

El motivo, en atención a las razones expuestas, debe ser desestimado.



CUARTO.- De cuanto ha quedado expuesto y razonado debe seguirse la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia apelada.

Procede imponer las costas procesales a la parte recurrente, de conformidad con lo que disponen los artículos 239 LECrim. y 4 y 394 a 398 LEC.

Es por los anteriores fundamentos por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

'CONDENAMOS A Gervasio , con NIE NUM000 , anteriormente filiado como Inocencio , con PERPOL NUM003 , como autor responsable de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 del Código Penal , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, a las penas de cuatro años, seis meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y de multa de 9.441 euros, que caso de ser impagada, conllevará una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cuatrocientos euros o fracción impagados, lo que equivale a 24 días de responsabilidad personal subsidiaria.

Acordamos asimismo el comiso de la droga intervenida y su destrucción, en el caso de que las muestras se hubieran reservado, una vez sea firme la sentencia.

Condenamos asimismo al acusado al abono de las costas procesales devengadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Gervasio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se admiten los de la sentencia apelada .

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por la procuradora de los tribunales, Dña. Estíbaliz Agote Aizpurua, en representación de Gervasio , se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, de 22 de junio de 2020, que condenaba al recurrente como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto en el artículo 368 del Código Penal, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas de cuatro años, seis meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de 9.441 euros, con la responsabilidad personal legal en caso de impago de un día por cada cuatrocientos euros o fracción impagados, equivalente a 24 días de responsabilidad personal subsidiaria.

La parte recurrente, que omite señalar sobre cuál o cuáles de las alegaciones previstas en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim.) - quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico-, basa la impugnación, muestra disconformidad sobre: (i) El destino que la sentencia apelada, en su relación de hechos probados, atribuye a la heroína que el recurrente portaba en el momento de su detención, -'destinar la heroína a su posterior distribución en dicho mercado ilícito'-; y (ii) la circunstancia agravante de reincidencia que se le aplica, negando que anteriormente hubiera sido condenado.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso de apelación e interesado su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Dada la falta de precisión que se aprecia en el escrito de recurso, y aunque no es labor del tribunal suplir las deficiencias formales de los escritos de alegaciones, la exacerbación del principio de tutela judicial efectiva nos lleva a flexibilizar aquella limitación y reconducir las alegaciones del escrito de recurso situándolas en alguno de los bloques alegatorios que impone el artículo 790.2 LECrim.

Cuestionando el recurrente algunos de los hechos que figuran en el relato de hechos declarados probados en la sentencia, por considerar que no han quedado probados, el título alegatorio no puede ser otro que el de 'error en la apreciación de las pruebas' Debe recordarse, primeramente, la constante doctrina del Tribunal Supremo, conforme a la cual: '(...), salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, el cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente' ( STS, de 15 de julio de 2016). Lo mismo puede decirse respecto de este recurso de apelación, en tanto que a esta Sala de lo Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante ( SSTS 154/2012, de 29 de febrero, y 390/2009, de 21 de abril) requiere una triple comprobación: 1) Que el Tribunal de instancia ha basado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; 2) que dichas pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; 3) que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

En el caso enjuiciado se ha contado con la declaración del acusado, que ha reconocido que portaba la referida bolsa en el día, hora y lugar señalados en la relación de hechos probados; la declaración de los testigos, agentes de la Guardia Municipal de San Sebastián, con números profesionales NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 ; el acta de recepción y el informe análítico sobre contenido y pureza de las sustancia que el acusado portaba de la Dependencia de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno de Gipuzkoa; y la tasación realizada sobre el valor de mercado de la sustancia ocupada, realizada por el Suboficial de la Sección de Protección Ciudadana y Policía Judicial de la Guardia Municipal de San Sebastián.

Puede ya adelantarse que el tribunal de instancia ha cumplido los tres presupuestos que la doctrina jurisprudencial exige para admitir la existencia de prueba de cargo bastante. El tribunal a quo ha basado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado, dichas pruebas han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, y la valoración fáctica no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, no resultando, por tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.



TERCERO.- El recurrente, sin embargo, no cuestiona la valoración de la prueba en su conjunto sino, tan solo, en aspectos puntuales, como son el destino de la droga y la existencia de una previa condena penal sobre la que se apoya la circunstancia agravante aplicada.

1.- Respecto del destino que el acusado pretendía dar a la droga, el tribunal de instancia ha aplicado los criterios jurisprudenciales que el Tribunal Supremo tiene establecidos, desde máximas de experiencia, para determinar la finalidad que un poseedor de sustancias ilícitas pretende dar a la que le es ocupada, deduciéndolo de un conjunto de datos, tales como si es o no consumidor de dicha sustancia, la cuantía de dicha sustancia, su pureza, que de ser elevada supondría que no se encuentra dispuesta para su consumo inmediato, si se trata de una sola sustancia o de varias, su valor en relación a la capacidad económica del acusado, si está preparada en pequeñas dosis para su distribución, si junto a la droga se ocuparon objetos de los habitualmente utilizados para la prelación al por menor (bolsas, plásticos, básculas de precisión, sustancias para el corte de la droga, chapas para su separación o instrumentos similares, abundante dinero fraccionario, indicativo de recientes ventas al por menor realizadas y cobradas, y, finalmente, la verosimilitud que el acusado pueda ofrecer sobre la tenencia de la droga. Y constata el tribunal de instancia que el acusado no ha presentado medio de prueba alguno que acredite que es consumidor; que la cuantía de la droga alcanza los ochenta gramos de heroína con una pureza del 52,8%, equivalente a 42,24 gramos de heroína pura, lo que supera la cantidad habitual de acopio para el consumo de tres gramos; que el valor de mercado de la sustancia que portaba es elevado (4.720 euros); sobre la capacidad económica del acusado, que éste manifestó que en la época de los hechos realizaba trabajos esporádicos sin contrato, extremo no acreditado, como, tampoco, que tuviera capacidad económica para permitirse el consumo de dicha cantidad de droga, ni que la heroína que portaba fuera a ser consumida con amigos, que habían aportado dinero para su compra, con quienes pensaba estar de fiesta en San Sebastián, sin mencionar quienes serían dichos amigos, ni cuantos, ni el lugar donde pretendía consumir la droga, ni si eran adictos o consumidores habituales. Datos que, en ausencia de mínima prueba de descargo u objeción, al menos, por parte del acusado, llevan al tribunal a quo a deducir racionalmente que el acusado poseía la heroína que portaba con la intención de destinarla al tráfico a otras personas. Conclusión que ha de compartirse por este tribunal de apelación por las mismas razones que se recogen en la sentencia apelada y a falta de cualquier alegación por parte del recurrente con relevancia para ponerla en cuestión, más allá de su consideración de que no ha quedado probado que dicha sustancia iba a ser vendida y la formulación de presunciones e hipótesis que supuestamente apoyarían su aserción.

Ya se ha dicho por esta Sala Civil y Penal (sentencias de 16 de mayo de 2018 [RAP 24/2018], 1 de marzo de 2017 [RAP 12/2018], 5 de octubre de 2017 [RAP 30/2017] y 28 de septiembre de 2017 [RAP 26/2017], estas dos últimas confirmadas por el Tribunal Supremo el mismo día, el 8 de marzo de 2018 [Recursos de Casación nº 2643/2017 y nº 2577/2017], respectivamente), que el error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, bien por incluir en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, bien por omitir otros de la misma naturaleza que hubieran tenido lugar, bien por describir sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron ( STS 20 de abril de 2017). También hemos dicho, de acuerdo con el criterio jurisprudencial vigente, que el error exige para su prosperabilidad: a) Que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales por más que estén documentadas; b) que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (por todas, STS, de 14 de julio de 2016). Ninguno de aquellos presupuestos han sido puestos de manifiesto por la parte recurrente, ni se deducen de la sentencia apelada.

Por las razones expuestas se desestima el motivo de impugnación examinado.

2.- Vincula el recurrente su segunda objeción a la existencia de una previa condena penal sobre la que se apoya la circunstancia agravante aplicada en la sentencia apelada, y funda su queja en que la declaración testifical del Subinspector de la Comisaría Provincial de San Sebastián no fue aclaratoria, dado que era la policía científica la encargada de la identificación del acusado, que de ahí pasó a Extranjería y con todo eso el declarante elaboró un informe, por lo que no todos los agentes han declarado sobre este punto.

No puede negarse que la declaración en juicio del Subinspector de la Comisaría Provincial de San Sebastián pudiera no resultar aclaratoria para el recurrente, aunque no especifica qué extremos debía aclarar y en qué sentido no lo hizo, ni cuál sea el hecho o la circunstancia no aclarada y su relevancia para la resolución del caso. Lo cierto es que en el oficio, elaborado por el Subinspector, Jefe de Turno del CCP de la Comisaría Provincial de San Sebastián, se indica, en relación a la reseña decadactilar recibida, que el acusado, Gervasio , con número de persona NUM003 , y con NIE NUM000 , ha utilizado las siguientes identidades, referidas todas ellas a la misma persona: (i) Inocencio : Ordinal NUM003 , hijo de Camila y Candida , nacido el NUM002 -1988 en Bissau. Sexo: Masculino; y Gervasio : Ordinal NUM009 , nacido el NUM001 -1977 en Bissau. Sexo: Masculino. Número de identificación de extranjeros Y- NUM000 . El referido Subinspector, en declaración testifical prestada en el acto del juicio oral, ratificó el anterior oficio firmado por él mismo y explicó que era una solicitud de identificación de la persona encartada, que la Policía Municipal le remitió la solicitud, y la Policía Científica realizó la identificación, remitiéndose a la Unidad de Extranjería para que informara, tras lo cual remitieron todo al declarante, que elaboró el oficio. Manifestó que la Policía Científica comunicó que el acusado tenía una filiación, así como una reseña anterior con otro nombre, Inocencio ; dijo, también, que una persona puede tener infinitos números de ordinal, pero un único número de persona, que el número de persona puede coincidir con una de las identidades, pero los ordinales dependen todos de ese número de persona, y que el número de persona se crea con la primera identidad que se facilita del individuo, precisando que el sistema coteja huellas dactilares, detecta que diferentes números ordinales tienen igual huella y así se obtiene un único número de persona, y que las edades que facilitan los identificados no tienen en ocasiones nada que ver. Declaración que a juicio del juzgador y de este tribunal de apelación resulta suficientemente esclarecedora de la documentación que le fue remitida y del oficio que con fundamento en aquella redactó. Explicó también dicho Subinspector que a cada una de esas identidades se aplicó un número de ordinal, pero que el número de persona de ambas es el mismo, porque se trata de la misma persona. Y en el Registro Central de Penados se obtuvo la HHP correspondiente a Inocencio introduciendo en la búsqueda tanto el número de ordinal atribuido a dicha identidad, como el número de ordinal atribuido a Gervasio .

La Hoja Histórico Penal (HHP) de Inocencio , cuya incorporación como prueba documental fue solicitada por ambas partes, refleja que es hijo de Camila y Candida , nacido el NUM002 -1988 en Guinea Bissau, y que fue condenado en sentencia de 4-11-2008, firme el 26-11-2008 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia, como autor de un delito consumado de tráfico de drogas sin grave daño a la salud de los arts. 368 y 369 bis del Código Penal cometido el 9-1-2008, a pena de prisión de tres años, cuya ejecución se suspendió el 11-10-2012 por plazo de dos años y fue revocada el 11-2-2013, extinguiéndose la pena el 22-6-2016.

El Tribunal de instancia llega a la conclusión razonable de que el acusado es la persona que resultó condenada por la Audiencia Provincial de Bizkaia bajo la identidad de Inocencio , atendiendo al contenido del oficio elaborado por el Subinspector del CNP NUM010 , quien sostuvo que la deducción de que el acusado utilizó también la identidad de Inocencio se obtuvo por la Policía Científica tras el cotejo de las huellas dactilares de la persona que utilizaba dicha identidad con las de la persona que utilizaba la identidad de Gervasio .

Esa identidad de huellas dactilares constituye, como se recoge en la sentencia apelada, un dato que permite concluir con arreglo a los conocimientos científicos que los portadores de tales huellas son la misma persona.

Resulta, así, carente de fundamento la alegación del recurrente relativa a que no ha quedado acreditado que el Sr. Inocencio es la misma persona que el acusado, e intrascendente la de que no se hayan aportado las huellas dactilares que el ahora recurrente solicitara, una vez que no concreta qué huellas dactilares interesó y con qué objeto, tampoco ha justificado el recurrente la relevancia de tal prueba para la resolución del caso, no se ha acreditado que se haya pedido en la primera instancia la subsanación de la omisión, y no se ha formulado solicitud de prueba en esta instancia, al amparo del artículo 790.3 LECrim.

El motivo, en atención a las razones expuestas, debe ser desestimado.



CUARTO.- De cuanto ha quedado expuesto y razonado debe seguirse la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia apelada.

Procede imponer las costas procesales a la parte recurrente, de conformidad con lo que disponen los artículos 239 LECrim. y 4 y 394 a 398 LEC.

Es por los anteriores fundamentos por los que este Tribunal pronuncia el siguiente FALLO Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales, Dña. Estíbaliz Agote Aizpurua, en representación de Gervasio , contra la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, de 22 de junio de 2020, que se confirma. Con imposición de las costas procesales a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos. Sres. Magistrados que la firman en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.