Sentencia Penal Nº 48/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 14/2021 de 31 de Mayo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

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Fax.: 928 30 65 02

Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000014/2021

NIG: 3500443220180010006

Resolución:Sentencia 000048/2021

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000044/2019

Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria

Fiscal: MINISTERIO FISCAL

Apelado: Cosme; Procurador: FRANCISCO MANUEL MONTESDEOCA SANTANA

Apelante: Mercedes; Procurador: MARIA TERESA DIAZ MUÑOZ

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Juan Luis Lorenzo Bragado.

Magistradas:

Ilma. Sra. Dª. Margarita Varona Faus

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de mayo de 2021.

Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 14/2021 de esta Sala, correspondiente al Procedimiento Sumario Ordinario 3203/2018 del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000, seguido por un delito de asesinato en grado de tentativa y otros, en el que por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el Procedimiento Sumario Ordinario nº 44/2019 se dictó sentencia de fecha 15 de diciembre de 2020 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Cosme como responsable penal, en concepto de autor, de los siguientes delitos:

De un delito de asesinato en grado de tentativa de los artículos 139.1, 16 y 72 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, acordando igualmente la privación de la patria potestad en relación a su hijo menor de edad Florencio.

Se impone además a D. Cosme, la prohibición de aproximarse en una distancia inferior a quinientos metros a Florencio, a su domicilio, centro escolar o cualquier otro lugar frecuentado por él, así como comunicarse con éste por cualquier medio durante un período de dieciocho años.

De un delito de coacciones del artículo 172.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un año y un día. Se impone además al acusado la prohibición de comunicación por cualquier medio con Mercedes, así como la prohibición por igual tiempo de acercarse a ella, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente a una distancia inferior a 500 metros, todo ello durante dos años.

De un delito continuado de amenazas del artículo 169.2º del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de género, a la pena de un año y nueve meses de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De un delito de maltrato en el ámbito familiar, del artículo 153.1 y 3 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de once meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un año y un día. Se impone además al acusado la prohibición de comunicación por cualquier medio con Mercedes, así como la prohibición por igual tiempo de acercarse a ella, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente a una distancia inferior a 500 metros, todo ello durante dos años.

De un delito continuado de quebrantamiento de condena, del artículo 468 del Código Penal, a la pena de once meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

D. Cosme indemnizará al menor Florencio en la persona de su representante legal, Dª Mercedes, en la cantidad de 1.000 euros por las lesiones causadas al menor y 30.000 euros por los daños morales ocasionados al mismo e indemnizará a Dª Mercedes en la suma de 20.000 euros por los daños morales ocasionados a la misma. Dichas cantidades devengarán los intereses legales del artículo 576.1 de la LEC .

Para el cumplimiento de la pena impuesta le será de abono al penado el tiempo que hubiere estado preventivamente privado de libertad por esta causa. '

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 15 de diciembre de 2020 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

' El acusado, Cosme, con DNI nº NUM000, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM001 de 1998, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, al resultar condenado por un delito de lesiones en el ámbito familiar, en Sentencia firme de 17 de septiembre de 2018, a la pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad y 16 meses de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima.

El procesado fue notificado y requerido de cumplimiento de las penas que le fueron impuestas en la referida Sentencia firme de 17 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 en el marco del procedimiento Juicio Rápido nº 2830/18, resolución judicial que, en su fallo, disponía que:

' Debo condenar y condeno a D. Cosme, como autor responsable de un delito de violencia doméstica y de género. lesiones y maltrato familiar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 40 DÍAS de trabajos en beneficio de la comunidad; privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 16 MESES; y en aplicación de los dispuesto en los artículos 57.2 y 48 CP, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Dña. Mercedes, su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro por ella frecuentado, así como comunicarse con la misma por cualquier medio, por un plazo de 16 MESES (.)'

El procesado, con pleno conocimiento de la pena que le fue impuesta y de su vigencia y a sabiendas de las consecuencias que podría conllevar su incumplimiento, conculcando de manera consciente e intencionada dicha condena, el 16 de octubre de 2019 se personó en la localidad de DIRECCION001 (Cádiz), sabedor de que allí se encontraba su ex-pareja sentimental Mercedes, en compañía del hijo común Florencio, (nacido el NUM002/2017, y por lo tanto de dieciséis meses de edad), con intención de contactar con aquélla.

Una vez encontró a Mercedes, el procesado decidió que permanecería junto a ella y el menor, en la vivienda en la que ambos se alojaban en dicha localidad, y así lo hizo, permaneciendo los tres en dicha vivienda, sita en la CALLE000, bloque NUM003, de DIRECCION001, junto a otras dos personas, entre los días 16 y 19 de octubre de 2018. Durante esos días el procesado, obrando con ánimo de atemorizar a Mercedes, en cada discusión que iniciaba con ella, le decía cosas tales como: 'eres una puta, voy a quitarte al niño; te voy a matar; voy a matar a tu madre; te voy a quemar la casa; voy a matar a tu familia, de la cárcel se sale, del cementerio no', causando en Mercedes el temor real y serio de que pudiera llevarlo a cabo.

Al manifestarle Mercedes que iba a volver a Lanzarote con el menor, el acusado le dijo que él iba con ellos y, con ánimo de imponerle su voluntad, a pesar de la firme oposición de ella, la obligó a adquirir un billete de avión, a nombre del procesado, para regresar juntos, en compañía del hijo menor, a la isla de Lanzarote, llegando para ello a arrebatarle su cartera y romperle la cantidad de cien euros, haciéndose con su terminal móvil, borrándole todos los mensajes de la aplicación WhatsApp que le había enviado con anterioridad, bloqueándole varios de sus contactos, diciéndole que, en caso de no atender su exigencia, le quitaría a su hijo Florencio. Igualmente, y obrando con ánimo de atemorizar a la citada Mercedes, le decía que le haría daño al niño, viéndose forzada Mercedes a adquirir los billetes de avión y viajar en compañía del acusado a la isla de Lanzarote, a pesar de su negativa expresa.

Durante la tarde del 19 de octubre, y a lo largo de la noche del 19 al 20 de octubre de 2018, el procesado viajó en compañía de Mercedes y de su hijo Florencio hasta el Aeropuerto de Sevilla, donde pasaron tal noche, a fin de coger el vuelo dirección a la isla de Lanzarote. Durante ese tiempo, el procesado, nuevamente obrando con la intención de atemorizar a Mercedes, le iba diciendo que le iba a quitar al niño, causando en Mercedes el temor de que pudiera llevar a efecto tales afirmaciones.

Una vez en el Aeropuerto de Lanzarote, en la zona habilitada para la recogida de equipajes, sobre las 08:30 horas del 20 de octubre de 2018, Mercedes pidió al procesado que le entregara al menor Florencio, siendo que el mismo le contestó que 'no se lo iba a dar porque se lo iba a llevar por la noche en el barco para Cádiz', obligando a la citada Mercedes a dirigirse a los agentes de la Guardia Civil que allí se encontraban a fin de solicitarles auxilio, momento en que el procesado, obrando con ánimo de causar un menoscabo en la integridad física de la citada Mercedes, le agarró del cabello, arrojándola al suelo, donde le propinó una patada. Como consecuencia de estos hechos, Mercedes no presentó lesiones.

A continuación, como quiera que al lugar acudieron los agentes de la Guardia Civil y la madre de Mercedes - Florencia - tratando esta última de recoger al menor Florencio, que se hallaba en los brazos del procesado, éste, sujetando al citado menor Florencio por la espalda con la mano, alzándolo en el aire con brusquedad, dio un paso atrás, cogiendo impulso, y le arrojó con fuerza contra el suelo, junto a la cinta de recogida de equipajes, mientras decía, '¿quieres al niño? pues toma al niño', impactando la cara de Florencio violentamente contra el suelo, a unos dos metros de distancia, aproximadamente, de donde se encontraba el acusado y cerca del refuerzo de hierro de la cinta de equipajes.

Como consecuencia de tales hechos, Florencio presentó lesiones consistentes en equimosis subpapebral izquierda, de 2 por 1 cm, e inflamación leve en tabique nasal. Tales lesiones precisaron para su sanación únicamente de una primera asistencia facultativa, no siendo necesario tratamiento médico o quirúrgico posterior, requiriendo para su curación de 20 días, de los cuales 10 fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales, y 6 de ellos de hospitalización, curando sin secuelas.

Como consecuencia de estos hechos Mercedes presenta crisis de ansiedad.

El procesado se halla privado de libertad desde el 20 de octubre de 2018. '

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, adhiriéndose al mismo la representación procesal de la acusación particular ejercida por doña Mercedes y oponiéndose a dicho recurso la representación procesal del condenado.

TERCERO. El 11 de febrero de 2021 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente Ilma. Sra. Dña. Carla Bellini Domínguez, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba. Modificada la composición de la Sala mediante diligencia de ordenación de fecha 12 de mayo de 2021.

CUARTO. Por providencia de fecha 12 de febrero de 2021 se acordó señalar para el día 16 de julio de 2021 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso, modificando la misma en providencia de fecha 28 de abril de 2021, para el día 26 de mayo de 2021 a la misma hora.

QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal formulan recurso de apelación disconforme con la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en la cual se condena a Don Cosme, como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa de los artículos 139.1, 16 y 72 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años de prisión y accesorias; como autor criminalmente responsable de un delito de coacciones del artículo 172.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho meses de prisión y accesorias; como autor criminalmente responsable de un delito continuado de amenazas del artículo 169.2º del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de género, a la pena de un año y nueve meses de prisión y accesorias; como autor criminalmente responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar, del artículo 153.1 y 3 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de once meses de prisión y accesorias. Además, don Cosme indemnizará al menor Florencio en la persona de su representante legal, Dª Mercedes, en la cantidad de 1.000 euros por las lesiones causadas al menor y 30.000 euros por los daños morales ocasionados al mismo e indemnizará a Dª Mercedes en la suma de 20.000 euros por los daños morales ocasionados a la misma. Dichas cantidades devengarán los intereses legales del artículo 576.1 de la LEC.

Dos son los motivos esgrimidos por el Ministerio Fiscal en su escrito de recurso:

Primero: Infracción de ley sustantiva, por inaplicación indebida de los arts. 172.1 y 2 CP, al entender este Ministerio Público que existe un error en la subsunción jurídica de los hechos declarados probados, entendiendo que es más ajustado al relato fáctico declarado probado en la sentencia la consideración de aquéllos como delito de coacciones del art. 172.1 del CP.

Segundo: Con carácter alternativo al motivo anterior, entiende que la sentencia condena por la comisión, entre otros, de un delito leve de coacciones del art. 172.2 CP, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pero quebrantando una medida de las recogidas en el art. 48 del CP, por lo que la pena deber ser impuesta en su mitad superior.

Por su parte, doña Mercedes, a tenor de lo dispuesto en el art. 790.5 de la LECrim, presentó escrito de adhesión al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formula su primer motivo de recurso al amparo del art. 795 de la LECrim., entendiendo esta Sala que quiso haberlo fundamentado con sustento en el art. 790 de la mencionada Ley, en relación con el art. 846 ter de la misma norma procesal, que no cita.

Dentro de este primer motivo su escrito recoge la denuncia de la infracción de ley sustantiva, por inaplicación indebida de los arts. 172.1 y 2 CP, al entender que existe un error en la subsunción jurídica de los hechos declarados probados, por cuanto que la sentencia recoge un relato fáctico relativo a la concurrencia del delito de coacciones, entendiendo la sentencia que tales hechos deben incardinarse, no en el tipo penal previsto y penado en el art. 172.1 CP sino en el contemplado en el art. 172.2 del mismo texto legal, atribuyendo, de ese modo, un carácter leve a las coacciones por las que el encausado ha resultado finalmente condenado.

Continúa exponiendo el Ministerio Público que la razón que la sentencia esgrime para calificar tales hechos como leves es la sola circunstancia de que la perjudicada se hallaba en compañía de dos amigos, entendiendo que ello determinó 'una menor intensidad en la presión ejercida' sobre aquélla, apreciación de la que discrepa el citado Ministerio por lo que expone que es mas ajustado al relato fáctico declarado probado en la misma la consideración de aquéllos como delito de coacciones del art. 172.1 del CP, con la agravante de género y con la consiguiente pena de prisión interesada.

En consecuencia, el Ministerio Fiscal interesa la condena por el delito de coacciones previsto y penado en el art. 172.1 del CP., con la aplicación de la agravante de discriminación por razón de género que recoge el art. 22.4º del citado cuerpo legal, solicitando al efecto la pena de dos años y tres meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Mercedes, su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro por ella frecuentado, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio durante un periodo de cinco años.

Conforme a una reiterada jurisprudencia, el delito de coacciones protege los ataques a la libertad general de actuación personal que no estén expresamente previstos en otros tipos del Código, afirmando el carácter residual de esta figura delictiva. Las coacciones constituyen, pues, la figura base de los delitos contra la libertad ( STS 305/06, 15-3).

La acción típica ha de ir dirigida siempre contra la libertad de obrar del individuo, y consiste en dos distintas modalidades: o bien impedir a la víctima con violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o bien, compelerle, es decir obligarla con la misma violencia a hacer lo que no quiere, siempre y en todo caso sin estar legítimamente autorizado ( STS 595/12, 12-7).

La esencia de este delito se halla, por tanto, en el empleo de la violencia, que puede producirse a través de una intimidación personal e incluso a través de las cosas, siempre que de alguna forma afecte a la libertad de obrar o a la capacidad de actuar del sujeto pasivo, impidiéndole hacer lo que la ley no prohíbe o compeliéndole a a hacer lo que no quiere, sin necesidad de amenazas ni agresiones que constituirían actos punibles de otra índole ( STS 362/99, 11-3; 626/07, 5-7).

La reciente STS 35/2021 de 21 de enero de 2021 recoge, en cuanto a la diferencia entre los apartados 1 y 2 del art. 172 del CP, lo siguiente: ' Conforme señalábamos en la sentencia núm. 658/2020, de 3 de diciembre, 'La protección de la libertad amparada en el artículo 172 del Código Penal, castiga la conducta de quienes impidan a otro con violencia hacer lo que la Ley no prohíbe o le compelan a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto, imponiendo las penas en su mitad superior cuando tal coacción tenga por objeto impedir el ejercicio de un derecho fundamental. Los requisitos tipológicos que configuran las coacciones graves ' se resumen en: 1) Empleo de violencia con una cierta intensidad, que comprenda alguna de las tres posibles modalidades de 'vis physica', 'vis compulsiva' o intimidación, o bien 'vis in rebus'; 2) Dinámica comisiva dirigida a impedir hacer o compeler a efectuar; 3) Relación de causalidad entre ambos elementos; 4) Elemento subjetivo, determinado por la finalidad de atentar contra la libertad, como ánimo tendencial de restringir la libertad ajena; y, por último, 5) Ausencia de autorización legítima para obrar de forma coactiva '. ( STS nº 1091/2005, de 10 de octubre). También ha señalado esta Sala que ' la mera restricción de la libertad de obrar supone de hecho una violencia y por tanto una coacción, siendo lo decisorio el efecto coercitivo de la acción más que la propia acción. Esta utilización del medio coercitivo ha de ser adecuada, eficaz, y causal respecto al resultado perseguido'. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia núm. 552/2015, de 23 de septiembre.

La diferencia entre el delito menos grave y el leve radica en la gravedad o levedad de la fuerza física o moral empleada y en la mayor o menor incidencia de la misma en la libertad de decisión y de acción del sujeto pasivo, lo que exige un examen casuístico de las concretas circunstancias concurrentes en cada caso.

Será delito menos grave cuando se de una patente y adusta agresión contra la libertad personal, y atente de forma grave a la autonomía de la voluntad y como leve en caso contrario, debiendo ser examinado cada caso concreto en función de las circunstancias concurrentes en cada supuesto.'

En el supuesto de autos, dado que el motivo recurrido ha sido rotulado al amparo de la infracción de Ley, hemos de partir de una premisa básica: La intangibilidad de los Hechos Probados.

Así, tal y como nos recuerda la STS 46/2020, de 11 de febrero de 2020, la impugnación de una sentencia al amparo del motivo de la infracción de precepto legal 'tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente. Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos'.

En cuanto a la denunciada infracción de precepto legal, añadir a lo ya expuesto, lo recogido al efecto en la STS 554/2020, de 28 de octubre: ' El motivo por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

(...) En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002? ATC 8-11-2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes.

De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el artículo 884. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.'

Por razones metodológicas, el motivo, como hemos visto, tiene que respetar los hechos probados en toda su significación y, a tenor de la jurisprudencia expuesta, los hechos sobre los cuales la sentencia de instancia descansa su calificación son estos:

' (...) 'Al manifestarle Mercedes que iba a volver a Lanzarote con el menor, el acusado le dijo que él iba con ellos y, con ánimo de imponerle su voluntad, a pesar de la firme oposición de ella, la obligó a adquirir un billete de avión, a nombre del procesado, para regresar juntos, en compañía del hijo menor, a la isla de Lanzarote, llegando para ello a arrebatarle su cartera y romperle la cantidad de cien euros, haciéndose con su terminal móvil, borrándole todos los mensajes de la aplicación WhatsApp que le había enviado con anterioridad, bloqueándole varios de sus contactos, diciéndole que, en caso de no atender su exigencia, le quitaría a su hijo Florencio. Igualmente, y obrando con ánimo de atemorizar a la citada Mercedes, le decía que le haría daño al niño, viéndose forzada Mercedes a adquirir los billetes de avión y viajar en compañía del acusado a la isla de Lanzarote, a pesar de su negativa expresa.'

El Tribunal de instancia procedió a calificar la coacción padecida por la víctima como leve en atención al hecho de entender que la intensidad de las mismas se vio mitigada por encontrarse la víctima amparada por la presencia de dos personas adultas, entendiendo que ello determinó 'una menor intensidad en la presión ejercida' sobre aquélla. Sin embargo, esta Sala, a la vista del contenido de los Hechos Probados y de la prueba practicada, discrepa de tal motivación y calificación.

Los hechos debatidos han quedado acreditados, tanto por la declaración de Mercedes, la cual es considerada por la Sala de instancia como veraz y auténtica, como además por la declaración de Sonia que corrobora la versión de la anterior, quedando demostrado que el condenado llevó a cabo los hechos probados que la sentencia recoge. Así, la denunciante Mercedes declaró que entre el 16 de octubre de 2018 estaba en DIRECCION001 con su hijo y Sonia y Demetrio; que su hijo tenía 15 meses; que le dieron vacaciones en el trabajo e iba a ir 2 semanas; que no sabe si Cosme sabía que estaba allí, cuando ella llegó él no estaba, se lo encontró en la puerta de la casa de Demetrio y Sonia, le dijo que quería ver a su hijo y ella le dijo que nunca se lo iba a quitar; que estaba en actitud agresiva; que se metió por la cara en casa de Sonia y Demetrio; que ella no quería que se quedara y sus amigos tampoco; que él le quitó el móvil, borró mensajes de amenazas de él; que entre el 16 y el 19 estuvo viviendo en la casa de los amigos; que él estaba agresivo, allí sólo le amenazaba, le decía que si no volvía con él la iba a matar, a su hijo, a su familia, iba a quemar la casa, que era una puta y una zorra; que ella tenía mucho miedo; que le dijo que se iba a Lanzarote y Sonia y Demetrio le dijeron que no la iban a dejar sola; que fueron todos a una agencia de viajes; que él le obligó a que le comprara el billete también a él; que le tuvo que pedir dinero a su jefe y a su padre porque le dice que le tiene que comprarle el billete y le dice que si él no va, no se lleva a su hijo; que como no le llegaba el dinero para su billete le rompió el dinero, le amenazaba a ella y a su hijo; que pasaron la noche en el aeropuerto de Sevilla y el acusado no la dejaba sola; que en el avión se sentaron juntos porque él no la dejó sentarse con Sonia.

Y, de igual modo, la testigo doña Sonia, que declaró por webex, afirmó que el 16 de octubre de 2018 estaba en su casa, en DIRECCION001; que también estaban Demetrio, Mercedes y su hijo, que llegaron para quedarse con ellos; que se encontraron con Cosme en la calle, subió y ella le dijo que se fuera de la casa y él les dijo que si se iba se llevaba a su hijo; que amenazaba con hacerle daño a Mercedes y a su hijo, que la insultaba; que la declarante no sabía que había una orden de alejamiento; que Mercedes fue con la intención de quedarse unos días pero que se va por la presencia de Cosme; que se enteró cuando estaban en el aeropuerto que había una orden de alejamiento; que los 4 en DIRECCION001 están 3 días; que esos días Cosme amenazaba y coaccionaba a Mercedes; que ella quería llamar a la policía pero Cosme le decía que si lo hacía le haría daño a ella; que estuvieron hasta el 19 de octubre en su casa; que él la amenazaba, decía que las iba a matar a ella y a su hijo; que estaba agresivo; que fueron a Lanzarote porque ella decidió irse, él le rompió el billete de avión y el dinero; que su padre le mandó más dinero y compró otro billete de avión para Cosme; que ellos fueron porque tenían miedo por Mercedes, ella se los dijo; que fueron a una agencia de viajes y Cosme obligó a Mercedes a comprarle un billete de avión; que fueron en autobús hasta Sevilla; que Cosme no dejaba que Mercedes fuera con ellos; pasaron la noche en el aeropuerto de Sevilla; que el día 20 bajaron a Lanzarote; que Mercedes le tenía miedo a Cosme.

Pues bien, como ya hemos adelantado, el motivo ha de ser estimado. Según reza el tipo básico (artículo 172.1), comete el delito de coacciones ' el que, sin estar legítimamente autorizado, impidiere a otro con violencia hacer lo que la Ley no prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto'. La vis psíquica o intimidatoria consiste en la violencia psicológica, la que sin patentizarse en actos de violencia física o sobre las cosas, se refleja en acciones o actitudes demostrativas de una voluntad de limitar o compeler la libertad de la víctima o sujeto pasivo del delito.

La Sala 2ª del Tribunal Supremo se ha inclinado por la admisión en la comprensión de la violencia, a la intimidación personal e incluso la violencia a través de las cosas, siempre que de alguna forma afecte a la libertad de obrar o a la capacidad de actuar del sujeto pasivo impidiéndole hacer lo que la ley no prohíbe o compeliéndole a hacer lo que no quiere ( STS de 15-10-2008 ). La conducta violenta debe tener cierta intensidad, 'suficiente de la acción como para originar el resultado que se busca, pues de carecer de tal intensidad, se podría dar lugar a la falta'.

La diferencia, como ya hemos visto a tenor de la jurisprudencia citada, entre el delito de coacciones grave del art. 172.1 y la coacción leve, debe centrarse en la valoración de la gravedad de la acción coactiva (intensidad de la violencia ejercitada y entidad del resultado ocasionado), teniendo en cuenta la personalidad de los sujetos activo y pasivo, sus capacidades intelectivas y los factores concurrentes, ambientales, educacionales y circunstanciales en los que se desenvuelve la acción ( SSTS. 1367/2002 de 18 de julio , 731/2006 de 3 de julio y 632/2013, de 17 de julio ). Por tanto, la diferencia entre una y otra infracción punible estriba esencialmente en el grado de intensidad de la violencia y de la repercusión o incidencia en la libertad de decisión del sujeto pasivo. Su nota distintiva será fundamentalmente cuantitativa, pues en el fondo y desde una óptica cualitativa siempre debe concurrir en el hecho, nos hallemos ante un delito o un delito leve, una presión o coerción ejercida por el sujeto agente y una restricción de la libertad.

Como es de apreciar a tenor de la prueba practicada, Cosme ejerció unas acciones para con Mercedes consistentes en, bajo la amenaza de causar un mal grave a ella, a su hijo, o a su familia, obligarla a vivir con ella en DIRECCION001 durante tres días, comprarle su billete de avión a Lanzarote, tenerla vigilada y obligada a no separarse de su lado, pues ni siquiera pudo ocupar otro sillón de autobús o de avión que no fuera a su lado, arrebatarle el móvil, borrar mensajes y contactos del mismo, romperle un billete de cien euros, restringiendo así su libertad de obrar ante el temor de que pudiera pasarle algo a ella o a su hijo. Esta situación de temor no era algo infundado o peregrino, sino que muy al contrario ha quedado acreditado por hechos anteriores y posteriores, que el condenado podía y pudo llevar a la práctica las amenazas en cuestión y que, por otro lado, Mercedes era plenamente consciente de que tales amenazas podían ser cumplidas, pues no en vano Cosme ya había sido condenado por un delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar, tal y como es recogido en los hechos probados de la sentencia recurrida:

' El acusado, Cosme, con DNI nº NUM000, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM001 de 1998, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, al resultar condenado por un delito de lesiones en el ámbito familiar, en Sentencia firme de 17 de septiembre de 2018, a la pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad y 16 meses de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima.

El procesado fue notificado y requerido de cumplimiento de las penas que le fueron impuestas en la referida Sentencia firme de 17 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 en el marco del procedimiento Juicio Rápido nº 2830/18, resolución judicial que, en su fallo, disponía que:

' Debo condenar y condeno a D. Cosme, como autor responsable de un delito de violencia doméstica y de género lesiones y maltrato familiar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 40 DÍAS de trabajos en beneficio de la comunidad; privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 16 MESES; y en aplicación de los dispuesto en los artículos 57.2 y 48 CP, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Dña. Mercedes, su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro por ella frecuentado, así como comunicarse con la misma por cualquier medio, por un plazo de 16 MESES (.)'

Estas coacciones graves, en nada quedan desvirtuadas por el hecho de que Mercedes estuviera acompañada de Sonia y Demetrio, pues su libertad se vio lesionada al obligarla a realizar unos actos que con la presencia o sin la presencia de los dos adultos anteriores, solo y exclusivamente podía llevar a cabo Mercedes -comprar un billete de avión por ejemplo-, o lo que es lo mismo, aquellos no podía impedir, como efectivamente no pudieron, las coacciones sufridas, pues no pudieron evitar que Cosme se instalara en la casa de DIRECCION001 sin el consentimiento de sus moradores, como tampoco que le quitara el teléfono o que borrara sus mensajes, como tampoco pudieron conseguir, tal y como declaró Sonia, que Mercedes llamara o avisara a la Policía, pues fue directamente amenazada por Cosme si lo hacía. Solamente lo consiguió cuando llegó al aeropuerto de Lanzarote y porque la propia Guardia Civil presenció la agresión sufrida por ésta. Luego, la presencia de dos personas en nada evitó que dichas acciones fueron llevadas a cabo por el encausado. Acciones que tienen para esta Sala la consideración de graves si nos atenemos a la diferencia que separa ambas calificaciones, pues ello estriba en la mayor o menor incidencia en la fuerza moral empleada y en su libertad de acción y, en este caso, la fuerza empleada por Cosme fue suprema pues iba dirigida a amenazarla con la vida de su hijo, la de ella y la de su familia, por lo que Mercedes hubo de soportar, debido a este temor grave y fundado (pues efectivamente actos anteriores y posteriores ratificaron la veracidad y contundencia de la amenazas de Cosme) las situaciones ya declaradas acreditadas en los Hechos Probados que esta Sala de apelación asume.

Y, se hace preciso insistir que Mercedes era absolutamente consciente de la gravedad de dichas amenazas debido a los antecedentes ya citados, luego resulta cristalino que dichas coacciones que limitaron su capacidad de obrar y la obligaron a hacer lo que no quería, eran percibidas por Mercedes como un hecho incontestable y real del perjuicio del que era consciente que podía llegar a sufrir, como efectivamente ocurrió, independientemente de quien o quienes estuvieran con ella en esos momentos.

Estas coacciones, realizadas bajo amenaza, y las amenazas en si, resultaron, desgraciadamente, no posibles sino ciertas, pues el encausado ha sido condenado, en estas mismas actuaciones, por el delito de asesinato en grado de tentativa del hijo de ambos, Florencio, de apenas 16 meses de edad, al cual intentó dar muerte alzándolo al aire con brusquedad, dando un paso atrás para coger impulso y luego arrojarlo con fuerza contra el suelo, impactando la carita del bebé violentamente contra el mismo, quedando su diminuto cuerpo boca abajo e inconsciente a consecuencia del fortísimo golpe recibido.

Obviamente Mercedes fue en todo momento consciente de que tenía que acatar los actos a los que estaba siendo constreñida aún limitando y atentando contra su libertad de actuación, así como fue igualmente consciente de la gravedad de las amenazas proferidas, pues existía una muy elevada probabilidad de que dichas amenazas se convirtieran en ciertas y reales si no llevaba a cabo todas su peticiones.

Entendemos, por tanto, que se ha producido una grave agresión contra la libertad personal de la denunciante que ha atentado de forma grave a la autonomía de su voluntad, en tanto en cuanto la fuerza moral empleada para llevar a cabo dichas coacciones (la vida de su hijo) es de tal intensidad que difícilmente puede encontrarse fuerza mayor en la vida de las personas.

En consecuencia, procede la admisión del motivo.

TERCERO.- Una vez admitido que los hechos descritos merecen resultar encuadrados en el apartado 1 del art. 172 del CP, rechazando, por tanto, la levedad de los mismos, entendemos que cabe igualmente la imposición de la agravante que recoge el art. 22.4 del CP relativa a la discriminación por razón de género, ya reconocida en la sentencia recurrida pero respecto del delito de amenazas, por el que también fue condenado el acusado.

Pues bien, la sentencia de instancia rechaza la agravante de género razonando al efecto lo siguiente: 'No se interesa la aplicación de la agravante por las acusaciones en relación al delito previsto en el art. 153 del Código Penal, por lo que, por idénticos motivos, tampoco procedería su aplicación en relación al delito de coacciones del art. 172.2 del Código Penal' (Fundamento Quinto, página 23).

De tal argumento no participa esta Sala ad quem. Si bien es cierto que respecto del delito de maltrato de obra en el ámbito familiar, en presencia de menores, previsto y penado en el art. 153.1 y 3 del CP, el Ministerio Fiscal no interesó la aplicación de la agravante de discriminación por razón de género, en cambio, es lo cierto que sí que interesó tal agravación respecto del delito de coacciones, en su apartado 1. del art. 172, y no en el apartado 2. del art. 172, ambos del CP. Es decir, según consta en el escrito de calificación provisional de fecha 23 de octubre de 2019, folio 49 concretamente, el Ministerio Público en su Conclusión Segunda expone que: 'Los hechos anteriormente relatados son constitutivos de:

(...) 3. un delito de coacciones, previsto y penado en el art. 172.1 del CP.'

Y, en su Conclusión Cuarta se recoge lo siguiente: ' Concurren en el procesado las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravantes:

respecto a los delitos de los apartados 3 y 4: circunstancia agravante de razones de género, del art. 22.4º CP; y circunstancia agravante de parentesco, del art. 23 CP'

Dichas conclusiones fueron elevadas a definitivas al comienzo del Juicio ora, según se desprende del Acta de fecha 23 de noviembre de 2020, folio 269 vuelto, y elevadas a definitivas en sus conclusiones finales, folio 272 vuelto.

En consecuencia, sí que el Ministerio Fiscal interesó para el delito de coacciones del art. 172.1 del CP la agravante que recoge el art. 22.4 del CP, y no, en cambio, para el delito penado en el art. 153 del mismo cuerpo legal.

Respecto a la agravante en cuestión, se hace preciso señalar, antes de proceder a entrar en el fondo de la misma, que dado los hechos base no discutidos que se declaran probados, el derecho a un proceso con todas las garantías resulta indemne, tal como determina la doctrina del Tribunal Constitucional. Pero es que, además, tampoco se ve afectado el derecho de defensa. El debate en la apelación ha sido, en lo que a la apreciación de la agravante respecta, exclusivamente jurídico en cuanto referido, no a si concurrió esa premisa fáctica del elementos subjetivo del injusto, sino a si el mismo venía requerido por el presupuesto legal de agravación. Resuelto el debate en el sentido de excluir tal exigencia ya no cabe hablar de lesión de la Defensa posible sobre si concurrió o no concurrió por cuanto que desde el escrito de calificación efectuado por el Ministerio Fiscal, tal agravante ha sido interesada y, por tanto, conocida por la Defensa.

Tal y como recoge la STC 146/2017, FJ 6: ' Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración-como es el caso de pruebas documentales (así, SSTC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5, o 153/2011, de 17 de octubre, FJ 4), o de pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6, o 142/2011, de 26 de septiembre, FJ 3)-? o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6, o 91/2009, de 20 de abril, FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6, o 2/2013, de 14 de enero, FJ 6). Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito, se vino considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002, que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías era verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamentaba en elementos de prueba que exigieran inmediación (por todas, entre las últimas, SSTC 127/2010, de 29 de noviembre, FFJJ 3 y 4, o 126/2012, de 18 de junio, FJ 3)? o, por el contrario, se vinculaba con pruebas que no tuvieran carácter personal (así, STC 137/2007, de 4 de junio, FJ 3) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados, argumentando que, en este último caso, se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación (por todas, SSTC 328/2006, de 20 de noviembre, FJ 3, o 28/04/2021, de 7 de septiembre, FJ 2). '

Y, entrando ya en el fondo, procederemos al estudio de los presupuesto de la agravante por razones de género:

En lo que concierne a la agravante genérica consistente en «cometer el delito por razones de género» recordaremos que con su introducción en el Código Penal, tras su reforma por Ley Orgánica 1/2015, se pretendió cumplir el compromiso internacional asumido por España como signataria del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011. Dice el Preámbulo de aquella ley: 'se incorpora el género como motivo de discriminación en la agravante 4.ª del artículo 22. La razón para ello es que el género, entendido de conformidad con el Convenio nº 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011, como «los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres», puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo.'

El legislador español con la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 1/2015 ha incluido también tres nuevos tipos penales que son el de acoso y hostigamiento ( art. 172 ter del CP ) y el delito de matrimonio forzado ( art. 172 bis del CP) y el delito de divulgación sin el consentimiento de la víctima de imágenes que fueron captadas con su anuencia (197.7 del CP ). Tales tipos penales ven realzada su relevancia en el ámbito de la violencia sobre la mujer por razones de género. Pero aquel legislador, además, consideró necesario que, como respuesta proporcional a la gravedad del hecho cuando la víctima es una mujer por el simple hecho de serlo, se debía incluir el ahora vigente párrafo 4.º del artículo 22 que prevé una nueva circunstancia agravante: la de discriminación por razón de género, aplicable en relación a aquellos delitos en los que la discriminación no ha sido tenida ya en cuenta para la configuración del correspondiente tipo penal, pero que no será aplicable a aquellos delitos que fueron modificados ya por la Ley Orgánica 1/2004 que, adoptando lo que se conoce como perspectiva de género, tuvo en cuenta ese plus de antijuridicidad que supone ejecutar el hecho como manifestación de dominio, de relación de poder o de desigualdad, es decir, en discriminación de la mujer por razón de género. La Ley Orgánica 1/2015 modificó el artículo 22.4Código Penal añadiendo a las circunstancias agravantes de cometer el delito por motivo de discriminación referente al sexo de la víctima la de actuar por motivos de discriminación por razones de género. Los términos sexo y género son definidos por la OMS:

«El sexo se refiere a las características biológicas y fisiológicas que definen a los hombres y a las mujeres. El género se refiere a los papeles, comportamientos, actividades y atributos construidos socialmente, que la sociedad considera apropiados para los hombres y para las mujeres», y concluye que «el macho» y «la hembra» son categorías sexuales, mientras «masculino» y «femenino» son categorías de género»

'Y, en lo que aquí puede importar, recoge la 99/2019 de 26 Feb. 2019, advierte (el Tribunal Constitucional) que el término «género» que titula la Ley y que se utiliza en su articulado, pretende comunicar que no se trata de una discriminación por razón de sexo. No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino -una vez más importa resaltarlo- el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad. La sanción no se impone por razón del sexo del sujeto activo ni de la víctima ni por razones vinculadas a su propia biología. Se trata de la sanción mayor de hechos más graves, que el legislador considera que lo son por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad.

(...) La exigencia constitucional ínsita en el derecho a la igualdad no se acantona en lo meramente formal o, como se ha dicho, limitada a la relación del individuo con el Estado, sino que también remite a las relaciones entre individuos dentro del ámbito social. La corrección de las desigualdades, que aquel derecho de igualdad reclama, por un lado, impone respuestas desiguales para situaciones caracterizadas por la desigualdad. Pero, como también se ha cuidado de señalar en la mejor doctrina, la tutela antidiscriminatoria, más allá que de restablecer la igualdad se orientará a lo que se ha denominado el principio de prioridad para favorecer a los de peor situación. Por eso se protege a la mujer con prioridad cuando es víctima de una determinada violencia, como la producida en el ámbito de la relación de pareja.

Pero la concreción de criterios no se agota ni en la proclamación constitucional del derecho, ni en las traducciones llevadas a cabo en el momento legislativo. Cuando en éste se hace referencia como supuesto discriminatorio a las desigualdades surgidas por razón del género, entendido con el alcance que se explica en el preámbulo de la Ley 1/2015, el autor de ésta deja inconclusa la definición del presupuesto típico de la pertinencia de la agravante. 3.2. Sin duda la identidad de fundamento que alumbró los tipos penales de los artículos 153.1, 171.4, 172-2 y 148.4 del Código Penal nos permite predicar para la aplicación de la circunstancia agravante del artículo 22.4 el mismo presupuesto objetivo de una relación específica entre el varón-autor y la mujer-víctima. Pero con ello no se resuelve el problema ya que nada obliga a limitar la agravante a los casos de esa relación de pareja.

La Ley Orgánica 1/2004 de protección integral, pese a que la intervención penal que introduce la circunscribe a ese concreto ámbito, define en el primero de los párrafos de su exposición de motivos la violencia «de género» diciendo que: «Se trata de una violencia que se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas, por sus agresores, carentes de derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión».

La Ley Orgánica 1/2015 si bien determinados tipos penales los acota a supuestos en que la mujer víctima mantiene con, o ha mantenido con el agresor una relación de pareja, cuando describe la agravante que aquí nos ocupa, no efectúa esa restringida delimitación. Por ello su ámbito de aplicación extravasa dicha relación de pareja. Aunque, por otra parte, la vecina agravación en el mismo artículo del delito motivado por discriminación por razón de sexo, impide ampliar la agravante que examinamos a todos los casos en que tal circunstancia en que la víctima sea mujer.

La interpretación de la previsión legal ha de enmarcarse en un objetivo corrector de la desigualdad o discriminación, ocurrida en un ámbito de relación autor- víctima, más específico que la diversidad de sexo biológico y más amplio que el del parentesco conyugal, y en el que aquella relación suponga un estatuto social, antes que jurídico, del que deriva una discriminación para la mujer relacionada socialmente con el autor del delito. Tal discriminación constituye el fundamento de la agravación cualificadora del artículo 153.1 cuando la mujer es o ha sido esposa del autor o ha estado ligada por relación de afectividad análoga, incluso sin convivencia. Para aplicar la agravante en casos ajenos a esa relación de pareja habrá de exigirse al menos una asimetría en la relación entre varón-autor y mujer-víctima que sea reflejo de la discriminación que constituye el fundamento de la mayor sanción penal.

(...) Por ello bastará para estimarse aplicable la agravante genérica que el hecho probado de cuenta de la relación típica prevista en los tipos penales antes citados de tal suerte que el delito se entienda como manifestación objetiva de la discriminación característica de la misma. Y, en lo subjetivo, bastará la consciencia de tal relación unida a la voluntad de cometer el delito de que se trate diversos de aquéllos.'

La jurisprudencia citada al caso que nos ocupa y aplicada a lo que se recoge en los Hechos Probados de la sentencia dictada en la primera instancia proclama que el condenado llevó a cabo los hechos punibles atentando contra el principio constitucional de igualdad, lo cual se desprende de acciones tales como obligarla a comprarle un billete de avión, compelirla a que le acompañara a Lanzarote, instalarse sin su consentimiento en la casa que ocupaba, aún existiendo una orden de alejamiento, imponerle su presencia, quitarle al hijo común, atemorizarla de forma continua y constante, arrebatarle el móvil, borrar mensajes y contactos, o impedirle siquiera sentarse donde deseaba, circunstancias todas estas que responden a un clima de dominación, intimidación, humillación, imposición y desprecio a su propia vida, identidad y libertad de Mercedes.

Tal y como recoge la STS 257/2020, de 28 de mayo, en su FJ 6º, apartado 3. 'Es evidente que el fundamento de las agravaciones recogidas en este apartado 4º (referiéndose al art. 22 del CP), reside en el mayor reproche penal que supone que el autor cometa los hechos motivado por sentirse superior a uno de los colectivos que en el mismo se citan y como medio para demostrar además a la víctima que la considera inferior. Se lleva a cabo una situación de subyugación del sujeto activo sobre el pasivo, pero sin concretarse de forma exclusiva el ámbito de aplicación de la agravante sólo a las relaciones de pareja o ex pareja, sino en cualquier ataque a la mujer con efectos de dominación, por el hecho de ser mujer. Es es la verdadera significación de la agravante de género'.

La misma sentencia ya citada afirma que: ' Naturalmente, no puede aplicarse la agravante de género ni la circunstancia mixta de parentesco como agravante respecto de aquellos tipos penales que ya prevén entre sus elementos que necesariamente exista o haya existido entre víctima y autor esta relación, como ocurre con los delitos recogidos en los arts. 148.4º, 153.1, 171.4 y 172.2, pues en otro caso estaríamos vulnerando la prohibición de non bis in idem'.

En suma, y como expone la doctrina jurisprudencia, en las presentes actuaciones la agravante de género ha de ser aplicada por cuanto que ha quedado acreditado que el acusado ha cometido los hechos contra la víctima por el mero hecho de ser mujer y con intención de dejar patente su sentimiento de superioridad frente a la misma, atentando en consecuencia contra el principio de igualdad, motivo por el cual la agravante ha de ser estimada.

CUARTO.- La admisión del motivo da lugar a la modificación de la pena. El Ministerio Fiscal ha interesado, en caso de ser admitida la condena por el delito de coacciones previsto y penado en el art. 172.1 del CP., con la aplicación de la agravante de discriminación por razón de género que recoge el art. 22.4º del citado cuerpo legal, la pena de dos años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Mercedes, su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro por ella frecuentado, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio durante un periodo de cinco años, por lo que la condena no puede superar la solicitada por el Ministerio Público.

El artículo 172.1 del Código Penal dispone que: ' El que, sin estar legítimamente autorizado, impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años o con multa de 12 a 24 meses, según la gravedad de la coacción o de los medios empleados...'

Por otro lado, habiendo sido apreciada una agravante, la pena se aplicará en su mitad superior por aplicación del artículo 66 del Código Penal: ' 3.ª Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito'.

En el presente supuesto y en cuanto a este último ilícito, dada la naturaleza de los hechos y considerando ajustada a derecho la imposición de la pena de prisión, no trabajos en beneficio de la comunidad, teniendo en cuenta las distintas conductas que el acusado llevó a cabo para imponer su voluntad, rompiéndole dinero y acudiendo con ella a la agencia de viajes y obligándola a que le comprara el billete para trasladarse a Lanzarote junto con Mercedes y su hijo, en contra de la voluntad de ésta, arrebatándole su teléfono móvil, borrando mensajes y contactos, obligándola a vivir en el domicilio en la que Mercedes en esos momentos se encontraba, impedirle siquiera que eligiera lugar donde sentarse o romperle un billete de cien euros, hechos todos ellos que justifican la imposición de la pena que en la mitad superior abarcaría el periodo de 1 año, 9 meses y 1 día a 3 años de prisión, por lo que ésta se fija, en atención a la conducta antedicha y a la peligrosidad del condenado y de su falta de respeto a las normas, lo cual se aprecia por la condenada del resto de los ilícitos cometidos y la gravedad de los mismos, en dos años de prisión atendiendo a que el periodo fijado entra dentro de la horquilla establecida por cuanto que se aplica la pena en su mitad superior y además se encuentra dentro de la interesada por el Ministerio Público, así como a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Con arreglo al artículo 57 del Código Penal, procede imponer al acusado la prohibición de comunicación por cualquier medio con Mercedes, así como la prohibición por igual tiempo de acercarse a ella, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente a una distancia inferior a 500 metros, todo ello durante cinco años.

QUINTO.- Como segundo motivo expone, con carácter subsidiario, que para el supuesto de que la anterior alegación no sea finalmente aceptada, entiende que concurre, en todo caso, una infracción de ley sustantiva en la calificación de los hechos como delito leve de coacciones del art. 172.2 CP, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Al haber sido apreciado el motivo anterior, no cabe atender al subsidiario.

SEXTO.- Las costas de la presente instancia son declaradas de oficio.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2020, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de las Palmas en el rollo nº 44/2019, dimanante del procedimiento sumario ordinario nº 3203/2018, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000, condenando al encausado Cosme como autor de un delito de coacciones previsto y penado en el artículo 172.1 del Código Penal, con la agravante de discriminación por razón de género, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Mercedes, su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro por ella frecuentado, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio durante un periodo de cinco años, permaneciendo inalterable el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No se efectúa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, el cual ha de anunciarse en el plazo de cinco días ante esta Sala, y ha de formalizarse ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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