Sentencia Penal Nº 48/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 24/2021 de 17 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2019/0153229

ProcedimientoRecurso de Apelación 24/2021

Materia:Abusos sexuales

Apelante:D./Dña. Dimas

PROCURADOR D./Dña. MANUEL DIAZ ALFONSO

Apelado:D./Dña. Vicenta

PROCURADOR D./Dña. MARIA NIEVES BAOS REBILLA

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 48/2021

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. Celso Rodríguez Padrón

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Francisco José Goyena Salgado

D. Jesús María Santos Vijande

En Madrid, a diecisiete de febrero de dos mil veintiuno.

En nombre de S. M. El Rey han sido vistos en grado de apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos de Procedimiento Ordinario - Rollo de Apelación Num. 21/2021 procedentes de la Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el que han sido parte, además del Ministerio Fiscal, como acusado, Dimas, mayor de edad, natural de Madrid, vecino de Madrid, con domicilio actual en Centro Penitenciario, con antecedentes penales no computables, en situación de prisión provisional por esta causa y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones. Y todo ello en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia Nº 408/20, condenatoria por delito de abusos sexuales sexual y dictada por dicha Sección en fecha 27 de noviembre de 2020 por parte del condenado, representado por el Procurador D. Manuel Díaz Alfonso.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante la Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid se celebró juicio oral, dimanante del Sumario ordinario2275/2019, instruido en virtud de atestado policial por el Juzgado de Instrucción Num. 37 de los de Madrid, por delito de abusos sexuales, dictándose Sentencia en fecha 27 de noviembre de 2020, que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:

De la apreciación en conciencia de la prueba practicada resulta probado y así lo declaramos que sobre las 4:30 horas del día 2 de octubre de 2019, el acusado D. Dimas, mayor de edad, nacido el NUM000/1989, con DNI núm. NUM001, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, conoció en la puerta de la discoteca 'Capricho', sita en la C/ Príncipe de Vergara nº 225 de Madrid, a Dª Vicenta, de 18 años de edad (nacida el NUM002/2001), que estaban celebrando una fiesta de cumpleaños junto a sus amigos. Había bebido unas cinco copas con alcohol.

El acusado había trabajado en la discoteca tiempo atrás y acudió esa noche a ver a algunas de las personas que allí trabajaban y con las que tenía amistad.

El acusado y Dª Vicenta comenzaron a hablar, proponiendo el acusado a Dª Vicenta tomar una copa juntos, lo que esta aceptó, acudiendo ambos a la planta baja de la discoteca. El acusado dejó allí a Dª Vicenta y se fue a buscar unas bebidas a la planta de arriba. Ante la tardanza del acusado, Dª Vicenta subió a la planta superior, donde vio al acusado, que salía de un extremo de la barra, con dos vasos con hielo y bebida, bajando los dos al piso inferior, terminando el acusado de preparar allí las bebidas, y tomando Dª Vicenta la suya, en la que, sin su conocimiento, el acusado había disuelto MDMA (mitilendosimatanfetamina), droga tóxica conocida como éxtasis que causa graves efectos a la salud, cuyo efecto más destacado es la capacidad para inducir una amplificación de las emociones, sentimientos de cercanía, confianza y empatía con los demás (incluso desconocidos), provocando una desinhibición y alta necesidad de comunicación con los demás, incluyendo gestos como abrazos y besos. Los efectos del éxtasis suelen durar entre cuatro y seis horas y empiezan a notarse al cuarto de hora.

En ese momento, el acusado y Dª Vicenta comenzaron a besarse consentidamente diciéndole la joven que no quería más ante lo cual D. Dimas le emplazó para verse en unos diez minutos. Dª Vicenta se marchó y se reunió con algunos de sus amigos a los que comentó que se había 'enrollado' con el 'puertas' (pues creía que el acusado trabajaba en la discoteca) y que este quería algo más, pero que ella no quería, por lo que le pidió irse a casa. En esto, el acusado apareció por la puerta de emergencia, haciendo señas a Dª Vicenta, la cual se dirigió a él para decirle que no quería tener relaciones. Pero una vez que llegó junto al acusado y sin llegar a decirle nada, el acusado la condujo hacia dentro. Una vez en el interior de la discoteca, D. Dimas le dio un beso con introducción de lengua, sintiendo Dª Vicenta un sabor ácido y comenzando a sentir mareada. Tras ello, el acusado llevó a Dª Vicenta, que se encontraba mareada y con una sensación de desorientación que nunca antes había sentido, al ropero de la discoteca, en el que no había ningún empleado ni persona alguna y que estaba a oscuras, entrando ambos en él. El acusado cerró la puerta y puso una silla contra la misma, y comenzó a bajar los pantalones y las bragas a Dª Vicenta, y pese a que esta le dijo que parase, el acusado continuó y le introdujo sus dedos en la vagina mientras que Dª Vicenta, mareada, seguía diciéndole que parase. El acusado empezó a bajarse la cremallera de su pantalón, momento que fue aprovechado por Dª Vicenta para empujarle y salir corriendo, logrando salir al exterior de la discoteca y reunirse con sus amigos, en un estado de extremada alteración física y anímica, muy agitada, con dificultades para hablar, habla empastada, llanto intenso, mandíbula temblorosa y pupilas dilatadas, contando a sus amigos lo sucedido, mientras les refería lo mareada y lo mal que se sentía físicamente, diciéndoles que le habían echado algo en la bebida, Los amigos llamaron a la policía, que se personó en el lugar, sin que ya Dª Vicenta pudiera articular palabra, pese a que parecía entender todo lo que se le decía. Ante la situación de la joven, la policía llamó al SAMUR, que trasladó a Dª Vicenta al hospital Clínico San Carlos, donde le realizaron análisis de sangre y de orina, que arrojaron unos resultados en de 0,86 g/l de alcohol etílico en sangre, de 1,37 g/ de alcohol etílico en orina, así como de 354 ng/ml de MDMA y 6 ng/ml de MDA (metabolito de MDMA).

La asistencia médica recibida por Dª Vicenta en el Hospital fue simplemente diagnóstica, no necesitando asistencia médica ni tratamiento por la intoxicación sufrida.

A consecuencia de los hechos Dª Vicenta padeció un trastorno de estrés postraumático agudo, reactivo, con una evolución favorable, que causaron un malestar significativo y afectación de áreas importantes de su vida, que evolucionó favorablemente sin que desde un punto de vista clínico haya producido cambios significativos en su dinámica o rutina vital, pero con sintomatología residual que no permite descartar afectación clínica de inicio demorado.

El acusado D. Dimas fue detenido por estos hechos el 14 de octubre de 2019, decretándose su prisión provisional el 15 de octubre de 2019, situación en la que permanece hasta la fecha.

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:

FALLAMOS:

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Dimas como autor de un delito de abusos sexuales del artículo 181, 2 y 4 del Código Penal , antes definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; A LA PENA DE PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A LA VÍCTIMA, SU DOMICILIO, O LUGAR DE TRABAJO A UNA DISTANCIA INFRIOR A 500 METROS Y DE COMUNICAR CON ELLA POR CUALQUIR MEDIO DURANTE NUEVE AÑOS; Y A LA MEDIDA DE SEGURIDAD DE LIBERTAD VIGILADA POR TIEMPO DE CINCO AÑOS, QUE SE EJECUTARÁ CON POSTERIORIDAD A LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD, CON EL CONTENIDO QUE SE DETERMINE EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 106 CP .

CONDENAMOS al acusado D. Dimas a que indemnice a Dª Vicenta en QUINCE MIL EUROS (15.000 E) por daños morales, más intereses del artículo 576 LECivil desde la fecha de esta sentencia; y al pago de las costas de este juicio incluidas las de la acusación particular.

Las penas de alejamiento y prohibición de comunicación se ejecutarán simultáneamente con la pena de prisión.

Se mantiene la prisión provisional del acusado.

Abónese el tiempo sufrido de privación de libertad para el cumplimiento de la pena de prisión.

Procédase a la destrucción del material genético obtenido en esta causa.

TERCERO.-Por la representación procesal de la parte condenada, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento corresponde a esta Sala, donde tuvo entrada la causa el 29 de enero de 2021, formándose una vez recibida el oportuno Rollo de Apelación, en el que, personadas las partes, se designó Magistrado ponente.

CUARTO.-Por Diligencia de ordenación del Sr. Letrado de la Administración de Justicia, se procedió al señalamiento de la deliberación del recurso para el día 9 de febrero de 2020, en el que se ha formado la decisión del Tribunal.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Presidente, D. Celso Rodríguez Padrón, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Hechos

ÚNICO.-Se aceptan y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal del condenado en la sentencia de la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia en un único motivo que agrupa en su enunciado las siguientes causas: error en la valoración de la prueba; infracción del principio constitucional de presunción de inocencia; e indebida aplicación de los artículos 181.1, 2 y 4 del Código Penal.

En síntesis, se desarrolla una extensa exposición doctrinal en torno al derecho constitucional a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución, con engarce de sucesivas citas y trascripciones parciales de Sentencias del Tribunal Supremo sobre el contenido del derecho alegado. Sin solución de continuidad se afirma que se ha producido en el presente supuesto error en la valoración de la prueba por parte del órgano a quo,por los motivos que la defensa expuso en el informe rendido en el plenario, que da por reproducido.

De nuevo enlaza con el derecho a la presunción de inocencia al afirmar que la prueba practicada en el juicio oral no puede ser suficiente para enervar la presunción constitucional, y a partir de este punto se relacionan en el escrito de recurso una serie de alegaciones que aquí trataremos de enumerar en aras de una más sistematizada respuesta

1.-'Respecto al modo en el que se relatan los hechos en el escrito de acusación, ha quedado acreditado en el plenario la falsedad de diversas afirmaciones contenidas en dicho relato acusatorio'.

2.-Dña. Vicenta ha manifestado en diversas ocasiones (fase sumarial, policial y plenario) detalles diversos en torno a la introducción por el acusado de los dedos tanto en la cavidad vaginal como anal. Una variación tan grave en cuestión que constituye el elemento nuclear del tipo penal permite entender que existe una contradicción de tal magnitud que impide considerar que exista en la denunciante persistencia en la incriminación.

3.-El acusado ha dado una versión exculpatoria a lo largo del procedimiento sin contradicciones, sin que pueda entenderse como tal la precisión en el plenario sobre la ausencia de la introducción de dedos en la cavidad vaginal. Si dijo lo contrario en la fase sumarial es porque entendió que se le preguntaba por la introducción de los dedos por debajo de la ropa interior.

4.-Es forzada la argumentación de la sentencia sobre la consideración del clítoris como la parte externa de un órgano en el que se incluye la vagina. Carece de sentido legal desde el momento en reiterada jurisprudencia exige la introducción de miembros corporales en la vagina, lo que no puede incluir el clítoris ni los órganos genitales externos.

5.-Debe tenerse presente también que el acusado tras producirse el encuentro con la denunciante pasó -según afirman diversos testigos- alrededor de una hora en el establecimiento. Después de hablar con los amigos de Vicenta se marchó a su domicilio sin tener más noticias de los hechos hasta que la policía le llamó, compareciendo voluntariamente para prestar declaración. Esto debe ser considerado como un indicio de que actuaba en la confianza de no haber cometido delito alguno.

6.-No se dan, por tanto, los requisitos de suficiencia de la declaración testifical de la perjudicada como prueba de cargo suficiente.

Por todo ello concluye suplicando la absolución del apelante con todos los pronunciamientos favorables.

Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular emiten sendos informes de impugnación del recurso, rebatiendo sus argumentos con base en la exposición que consta unida al Rollo de Sala, entendiendo ambas partes razonable y acertada la decisión de la Audiencia Provincial.

SEGUNDO.-Como hemos hecho en anteriores ocasiones, y con más razón aún al girar la actividad probatoria en el presente proceso en torno -principalmente- a la declaración de la víctima, con carácter previo al análisis particular de las alegaciones del recurso resulta conveniente recordar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial.

Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, resulta necesario destacar que este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no participa de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia 17 de enero de 2018 (ROJ: STSJ M 374/2019) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación 'para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada'.

También en Sentencia de 24 de julio de 2.018, reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019), hemos recordado que 'es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quempuede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

TERCERO.-Se combinan en el recurso -aunque agrupadas en un único motivo ordinal- diversas alegaciones que merecen una clasificación argumental.

Ante todo, y por cuanto se refiere a la primera de las enumeradas en el FJ primero de la presente resolución, entendemos necesario precisar que el 'diálogo' crítico que se materializa en un recurso como éste, no debe entablarse en puridad con el escrito de acusación, sino con la sentencia que se ve apelada. Los razonamientos expresados por el Tribunal sentenciador es cuánto debe examinarse como objeto de discrepancia: ya sea el proceso valorativo de la prueba, la incardinación de los hechos en un concreto tipo penal, la individualización de la pena, o la coherencia del relato fáctico, pero siempre entendido este último como el elaborado por la Sala de enjuiciamiento. Los escritos de acusación alcanzan incuestionable importancia a la hora de calibrar el respeto debido a las exigencias derivadas del principio acusatorio. En cualquier caso, no pueden tacharse de falsedad en un recurso, pues el objeto de éste solo puede ser -al afirmar el desajuste a la verdad- el relato de hechos probados de la sentencia dictada.

Es, en suma, la labor del órgano de enjuiciamiento lo que debe concentrar la crítica -legítima- del recurso de apelación, y no el relato que las partes que hayan ejercido la acusación hubiesen presentado al Tribunal. Será el resultado de la prueba lo que determine el grado de aceptación de esos relatos, sin que estos resulten vinculantes para quien ostenta la potestad de juzgar; ni siquiera en su literal construcción.

La primera alegación, por tanto, carece de recorrido.

CUARTO.-Es a partir de la alegación que hemos sistematizado en segundo lugar (el recurso no divide) cuando el recurso aborda en realidad lo que considera que son errores en la valoración de la prueba, concentrándose lo que debe ser analizado desde esta óptica en las alegaciones segunda, tercera y quinta, que recordemos -muy resumidamente- se refieren a las contradicciones de la víctima, a la declaración del acusado, y a los indicios que debieron ser tenidos en cuenta sobre la actitud del acusado con posterioridad a los hechos.

2º.-Dedica el recurrente la primera de las críticas que integran este bloque a resaltar lo que considera una contradicción prácticamente insalvable sobre un detalle: el hecho de la introducción por parte del acusado de dedos en el ano de la víctima. Dice literalmente el recurso que ésta sostuvo ' en diversas ocasiones durante la fase sumarial' la aludida introducción, hecho que después desmiente en sucesivas versiones.

La sentencia se ocupa de este punto concretamente ya en su página 11, negando categóricamente 'esa supuesta manifestación' que ahora el recurrente vuelve a decir -sin identificar con ninguna precisión en qué momento- que se produjo.

La contundencia con la que la Sala -a todas luces conocedora del sumario con detalla- niega la existencia de esas manifestaciones de introducción anal llama poderosamente la atención con la reiteración con la que se expresa el recurso, y obliga a contrastar el contenido del sumario con tan segura alegación.

Si repasamos las declaraciones de la víctima a lo largo de la fase de instrucción, hemos de remitirnos a los folios 9, 10, 14, 88 (grabación en DVD) y 459. En ningún momento -confirmando cuanto dice la Sentencia- la víctima relata la introducción anal de dedos por parte del acusado. Hemos visionado en particular la declaración que consta en el soporte digital guardado en el sobre unido al folio 88. Se describe una introducción de dedos en la vagina en el minuto 4:51. Se vuelve a mencionar cuando la declarante responde a las preguntas de la Sra. Fiscal en el minuto 8:15. El breve interrogatorio del letrado de la defensa comienza en el minuto 9:55 y no hay una sola alusión a ninguna introducción de dedos en ninguna cavidad.

Roza con lo temerario afirmar ante el Tribunal de enjuiciamiento que se produjo una introducción anal, y ante la clara y contundente respuesta contraria a tal afirmación que ofrece la Sala, volver a plantearlo en esta fase de apelación tropezando con una tan rotunda como contraria realidad. Carece de la mínima consistencia tratar artificiosamente de construir un motivo de descrédito de la declaración de la víctima alegando contradicciones con base en una versión que no encuentra absolutamente ningún respaldo. Es mucho más que forzado alegar que este punto resulta crucial (nuclear) y magnificarlo en los términos que lo hace el recurso cuando está completamente huérfano de apoyatura.

La conclusión que alcanzamos no solo pasa por el absoluto respaldo a la valoración de la prueba que en este aspecto realiza la Sala sentenciadora, sino también por dejar constancia de nuestra manifiesta incomprensión hacia el recurso al insistir en una afirmación que no cuenta con ningún signo, referente ni elemento de realidad.

La alegación ha de verse rechazada por completo: la declaración de la víctima a lo largo del proceso cuenta con la persistencia que la Audiencia provincial, acertadamente, expresa en la sentencia recurrida en su extensa y detallada valoración del acervo probatorio.

3ª.-Contrasta llamativamente el recurso a la hora de intentar anular la declaración de la víctima con base en los argumentos que acabamos de exponer, y sin embargo restar toda importancia a las contradicciones en las que incurre el acusado a lo largo de la fase de instrucción. En palabras del propio escrito de apelación, todo se debe a una mala comprensión de la pregunta que le dirige el Ministerio fiscal, confundiendo la cavidad vaginal con la zona 'por debajo' de la ropa interior.

El recurso no logra en absoluto rebatir el análisis que el Tribunal sentenciador lleva a cabo con todo detalle en el último de los párrafos de la página 18, ni mucho menos llega a comentar la sutil distinción que realiza la Sala de instancia en torno a la aceptación de la versión más favorable de los hechos para el acusado. Se da cuenta precisa de la advertencia del cambio de relato que llevó a cabo el entonces investigado entre la declaración sumarial ratificada en la indagatoria (archivo audiovisual también grabado en el mismo soporte unido al folio 88) y la prestada en el plenario. De reconocer la introducción de un dedo en la vagina a solamente tocar el clítoris. Dice la Sentencia recurrida que aún dando por válida esta segunda versión, concurrirían los elementos del artículo 181 del Código Penal. Esta cuestión será analizada en la argumentación que dediquemos más adelante a responder a lo que en el recurso debiera haberse anunciado como infracción de ley (y no lo hace) aunque tal vez fuese consciente el recurrente de la limitación que comportaría este cauce en cuanto se ve forzado por el respeto al relato de hechos probados. En estos (página 4 de la sentencia recurrida) se declara probada la introducción de dedos en la vagina. Y, una vez más, hemos de concluir que tras un análisis de la prueba por parte de la Sala que celebró la vista oral, minuciosa, precisa, extensa, coherente y completa.

La alegación ha de correr la misma suerte desestimatoria que la anterior.

5ª.-Pretende el recurso en otro de sus pasajes demostrar la inocencia del apelante sobre un argumento que encuadramos en una descripción de despreocupada actitud: permaneció en la discoteca donde se producen los hechos alrededor de una hora, luego se fue a su domicilio y acudió voluntariamente en un momento posterior a declarar ante la policía.

Realmente, en el atestado no se da cuenta de la detención in situde Dimas. Pero a la vez, la actitud que se describe en el recurso contrasta con el resultado de las diligencias policiales que constan en la causa. Al folio 38 se da cuenta del intento de detención del acusado en el domicilio que logró localizar la policía: el de la CALLE000, hallando allí a quien resultó ser su madre. Esta informa que el investigado vive en Villalba con su pareja, y facilita a los agentes un número de teléfono móvil. En este número, el acusado no atiende a las llamadas que constan reseñadas en el mismo folio de las actuaciones. Cuando es localizado (horas más tarde) es citado de comparecencia ante la comisaría que investiga los hechos, a donde -ciertamente- acude y es detenido.

Sumamente débil se presenta lo que el recurso califica como un indicio de confianza si se compara con el abundante y variado material probatorio que participa de la verdadera condición de prueba de cargo. El hecho de que una persona no emprenda una elaborada huida tras la comisión de unos hechos no le exonera del juicio de culpabilidad que puede resultar de la actividad probatoria desplegada por quien puede en juicio ejercer la acusación.

Es lo sucedido en este caso, por lo que la alegación no alcanza trascendencia.

QUINTO.-En la sexta alegación (según la sistematización con arreglo a la cual hemos ordenado el recurso) se afirma que la prueba practicada no puede enervar el principio de presunción de inocencia.

Dos parámetros de enjuiciamiento hemos de considerar a la hora de dar respuesta a este motivo de recurso.

1.-En torno a la presunción de inocencia, existe una más que consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (reiterada ya desde sentencias como la 107/1983, de 29 de noviembre, y cuya cita sostenida sería interminable) que analiza desde distintas vertientes tan importante concepto, remontándose incluso a la etapa preconstitucional. Si bien -afirma el Tribunal- limitadamente venía siendo un principio teórico del derecho en el ámbito de la jurisdicción criminal, a través del axioma 'in dubio pro reo', relacionado con la valoración benigna de las pruebas en caso de incertidumbre, pasó a convertirse en un amplio derecho fundamental al constitucionalizarse su existencia en el artículo 24.2 de la Ley suprema, haciéndose vinculante para todos los Poderes Públicos y dotándola de la protección del amparo constitucional, representando por su contenido una insoslayable garantía procesal que determina la exclusión inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, al gozar entre tanto, de una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada que, aportando pruebas procesales, logre su aceptación por el Juez o Tribunal en relación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo.

Entre las innumerables formulaciones que podrían recogerse en torno al derecho cuestionado en el recurso, recordamos cuanto expresa también la STS de 11 de diciembre de 2013 (ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º), que a su vez se remite a la STC 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución que 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos.

La misma STS, prosigue su desarrollo indicándonos: 'Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - en primer lugar, debe analizar el ' juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. - en segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. - en tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

Como ha dicho esta Sala en la STSJM 35/2017, de 27 de junio (ROJ: STSJ M 7084/2017) no cabe entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuanto por ilógico o insuficiente no sea razonable el iterdiscursivo que conduce de la prueba al hecho probado' (FJ 3º).

Por último, recordaremos cuanto indica también la STS de 6 de marzo de 2019 (ROJ: STS 738/2019) (que aunque referido al ámbito de la casación por el recurso en el que se pronuncia, es aplicable a esta apelación ante el Tribunal Superior de Justicia): ' este tribunal de casación y con cita de la STS 584/2014, de 17 de junio , '[...] no se trata ahora de revalorar íntegramente la prueba para respondernos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia o si, por el contrario, se abre paso alguna duda... No somos nosotros los llamados a alcanzar una certeza más allá de toda duda razonable: solo nos corresponde comprobar si el tribunal de instancia la ha obtenido de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia. Por eso no basta con que pudiéramos esgrimir algún tipo de discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de instancia -eso, ni siquiera nos corresponde planteárnoslo-. Sólo debemos sopesar si en el iter discursivo a través del cual el Tribunal ha llegado desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el material probatorio no es concluyente [...]'.

2.-No menos importante -dada la concreta orientación del recurso- es dejar constancia -aunque sea resumidamente- de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en torno a la declaración de la víctima y su proyección como prueba de cargo. A la pertinente cita jurisprudencial que ya contiene la Sentencia recurrida en su FJ Primero (páginas 5, 6, 7 y 8) no consideramos necesario añadir nada.

Cualquier acumulación de referencias doctrinales, ya no digamos de trascripción de sentencias, lograría únicamente extender de modo innecesario y reiterativo la dimensión de la presente sentencia. No se trata de eso.

SEXTO.-La valoración que sí debemos realizar como Tribunal de apelación, pasa por verificar si la Audiencia provincial contó con prueba de cargo válidamente obtenida, suficiente, sometida a contradicción y que cumpla las exigencias que -particularmente en un caso como éste donde los hechos ocurre en un escenario de intimidad- resultan de aplicación para poder amparar la conclusión de condena.

Ya avanzamos desde ahora nuestra respuesta concorde con la Sala de enjuiciamiento.

Nada tenemos que sumar a lo expuesto con anterioridad en torno a la persistencia en la declaración por parte de la víctima. Desde el primer momento sostuvo el mismo relato, rico en detalles en no pocas ocasiones como advierte quien lo recibió con el privilegio de la inmediación (página 8 de la sentencia apelada).

Se desgranan y analizan a continuación los siguientes elementos corroboradores que refuerzan la verosimilitud del testimonio anterior: 1.- Las testificales de los amigos de Vicenta, que dan cuenta de lo que percibieron a la puerta del local. 2.- La grabación -reproducida en juicio- del audio realizado por los amigos a los escasos instantes de que ocurrieran los hechos, que pone de relieve el estado de agitación en que se hallaba la víctima. Este documento -de particular valor indicativo- no resultó impugnado por la defensa. 3 y 4.- Las declaraciones de los policías que intervienen en las actuaciones. 5.- La pericial médica de asistencia inmediata a la víctima. 6.- Los análisis de sangre y las periciales forenses. 7.- La pericial psicológica.

Semejante elenco probatorio, no solo colma sobradamente las exigencias que recaen sobre la declaración de la víctima como prueba principal de cargo, sino que sobrepasa profundamente el alcance de la alegación desarrollada (con notable brevedad) en la última parte de la página penúltima del recurso de apelación.

No se corresponde este escaso desarrollo del recurso con la extensa y minuciosa argumentación de la Sentencia recurrida en una valoración probatoria que compartimos en su integridad, declarando en consecuencia la superación con creces del canon de suficiencia que se exige a la prueba de cargo para desvirtuar el blindaje constitucional que -apriorísticamente- garantiza el artículo 24.2 del texto fundamental.

SÉPTIMO.-Parece cuestionar el recurrente la incardinación de la conducta enjuiciada en el delito de abusos sexuales (alegación cuarta) al poner en tela de juicio el argumento de la Audiencia que estima que el clítoris forma parte del órgano genital femenino. Ya hemos dicho que el recurso no decanta el motivo lo bastante. No lo clasifica en puridad más que en el rótulo conjunto: '...indebida aplicación de los artículos 181.1, 2 y 4 del Código penal'.

1.-Si entendiésemos que se orienta la alegación por el cauce de infracción de ley (motivo contemplado en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) hallamos un tropiezo relevante: este planteamiento exige el respeto al relato de hechos probados, reservándose para la interpretación de los elementos del delito que, sin variar tal relato, hayan sido indebidamente proyectados por el Tribunal sentenciador.

Hemos recordado en anteriores ocasiones que: 'El último de los motivos enunciados en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como causa de apelación se aproxima a lo que en el ámbito casacional sería el cauce de la infracción de ley del artículo 849.1º, y exige en su planteamiento la crítica jurídica contra la sentencia apelada por cuestiones técnicas de orden interpretativo, por conceptos que exceden de la puesta en cuestión de la valoración probatoria. Solo a título de ejemplo, cuestiones tales como la incardinación de la conducta enjuiciada en el concreto tipo penal que soporta la condena; el análisis de los elementos objetivos o subjetivos del delito; la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal o la determinada intensidad con que se aprecian en la resolución que se impugna; la definición de la autoría o de las formas de participación, la aplicación de las normas o figuras determinantes de la pena, etc... Pero además, debemos tener en cuenta otro elemento importante. Como -entre otras muchas- nos dice la STS de 12 de junio de 2020 (ROJ: STS 1777/2020): 'El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia'.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2.-Si partimos de este prisma, no podemos ignorar que en relato de hechos probados, más allá de disquisiciones anatómicas sobre la conformación del órgano genital femenino, se dice que el acusado ' continuó y le introdujo sus dedos en la vagina' (pág. 4 de la Sentencia). La expresión ni es ambigua ni puede conducir a confusión alguna con lo que el recurso parece querer derivar a un sencillo tocamiento.

Una vez confirmada la conclusión que alcanzó la Sala de enjuiciamiento por acierto y racionalidad en la valoración de la prueba, cuanto tenemos que expresar es que la acción incluida en el relato de hechos probados coincide con la descripción del elemento objetivo del delito que da forma al artículo 181 del Código Penal, que en su apartado 4 señala: 4. En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años.

La Sentencia recurrida -la Sala- se apoya para justificar la concurrencia de este concreto apartado (acumulado a los 1 y 2 del mismo precepto) en concreta cita jurisprudencial entre la que destaca la invocación de la STS 355/2013, de 3 de mayo (parcialmente trascrita en la página 19) cuya repetición ahora resulta por completo innecesaria. No puede el apelante someter la introducción de los dedos en cavidad vaginal al grado de matiz excluyente que defiende al negar -aunque fuese aceptado como hecho cierto- que la manipulación del clítoris de la acusada quede excluida del tipo penal.

No puede desconocerse que -dada la trascendencia que implica la acción- el Tribunal Supremo en alguna ocasión delimitó la concurrencia del tipo (entonces no configurado como en la actual numeración) de forma clara. Así, por ejemplo, en la STS 514/2009, de 20 de mayo, estableció: 'Es evidente que no podemos identificar las palpaciones, frotamientos o tocamientos con la introducción de un miembro corporal, aunque sea el dedo'. Pocas discusiones admite la aseveración.

Ahora bien: no hallamos en el supuesto que se nos plantea, elementos que puedan llevar a dudar si la acción consistió en unas modalidades o en otra (la introducción de dedo)

Por una parte, es difícil imaginar el grado de precisión probatoria que parece exigir la defensa a la hora de cuestionar la conclusión de la Audiencia provincial. Puede que se carezca incluso de signos externos -como por ejemplo lesiones por leves que fuesen- para afirmar la comisión del delito. Así puede leerse -entre otras muchas resoluciones- en el ATS de 10 de septiembre de 2020 (ROJ: ATS 8932/2020) que concluye diciendo (aunque referido al delito de agresión sexual, pero con elementos interpretativos asumibles a los efectos que estamos comentando): 'el delito de agresión sexual exige violencia (o intimidación), pero en modo alguno que se ocasiones lesiones y que la ausencia de señales físicas en el cuerpo de la ofendida o de otros signos externos no empece para la existencia del delito, pues 'la agresión sexual ofrece muchas facetas, muchas posibilidades y muchas variedades, dentro de las cuales algunas veces no es imprescindible que la violencia o intimidación lleven consigo lesiones' ( STS 754/2012, de 11-10).

Por otra parte, aun siendo conscientes de la defensa a ultranza que merecen los derechos del acusado en todo proceso penal, en este tipo de delitos contra la libertad sexual no puede someterse a las víctimas a una presión psicológica a la hora de recibir su relato que roce con lo inhumano. No olvidemos, en esta sede de apelación, que en estos delitos, el grado de credibilidad de las pruebas de naturaleza personal está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal que celebra el juicio asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no se dispone en esta Sala de segundo grado.

Por último, no carecemos de pronunciamientos en la Jurisprudencia que prescinden de 'evidencias' de exigencia extrema a la hora de considerar cometido el delito de abuso sexual incluso en la modalidad de introducción de miembros corporales en las cavidades que contempla el artículo 181 (por ejemplo, ATS de 29 de octubre de 2020 - ROJ: ATS 11184/2020).

La claridad con la que se expresa la Sentencia recurrida, la convicción más allá de toda duda razonable que alcanza la Sala, y la razonada valoración de la prueba que constituye la motivación, se sobreponen sin duda a la forzada argumentación del apelante en el extremo concreto que discute, por lo que el motivo no puede ser acogido.

OCTAVO.-Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, y confirmada en su integridad la sentencia apelada, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Manuel Díaz Alfaro, en nombre y representación de Dimas, contra la Sentencia Nº 408/2020, de fecha 27 de noviembre de 2020, dictada por la Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el Juicio Oral 365/2020 , debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, declarando asimismo de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -Dada y pronunciada fue la Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Excmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Admon. Judicial, doy fe.

En Madrid, a diecisiete de febrero de dos mil veintiuno.

EL LETRADO DE LA ADMÓN. DE JUSTICIA