Sentencia Penal Nº 48/2022, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 39/2021 de 09 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00048/2022

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Teléfono: 967596539 967596538

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 01

Modelo: N85850

N.I.G.: 02081 41 2 2018 0001100

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000039 /2021

Delito: LESIONES

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Cristobal , Cristobal

Procurador/a: D/Dª , CARIDAD MARTINEZ MARHUENDA ,

Abogado/a: D/Dª , JUAN CARLOS GALVAÑ BARCELO ,

Contra: Cristobal, Desiderio

Procurador/a: D/Dª CARIDAD MARTINEZ MARHUENDA, DOMINGO CLEMENTE LOPEZ

Abogado/a: D/Dª JUAN CARLOS GALVAÑ BARCELO, ANGEL JOSE PEREZ ALITE

SENTENCIA

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. Cesar Monsalve Argandoña

Magistrados:

D. José Ramón Solís García del Pozo

Dª Almudena De la Rosa Marqueño

En Albacete, a 9 de febrero de dos mil veintidós.

Vista en juicio Oral y Público ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete las presentes actuaciones, Procedimiento Abreviado 39/2021, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Villarrobledo que siguió las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado 278/2018 por la presunta comisión de un delito de LESIONES contra Desiderio, representado por el Procurador de los Tribunales D. Domingo Clemente López y defendido por el Letrado D. Ángel José Pérez Alite. Constituyéndose como acusación particular DON Cristobal representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Caridad Martínez Marhuenda y defendido por el Letrado D. Juan Carlos Galvañ Barceló. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. D Encarnación Pérez Martínez en el ejercicio de la acción pública y habiendo sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don José Ramón Solís García del Pozo.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se incoaron como Diligencias Previas nº 278/2018 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Villarrobledo por un presunto delito de lesiones y practicadas que fueron las diligencias que se consideraron oportunas en averiguación de los hechos e identificación de sus posibles responsables, por auto de fecha 10 de junio de 2019, se acordó la continuación de las mismas por los trámites del Procedimiento Abreviado dándose traslado a las acusaciones para la calificación provisional de los hechos.

SEGUNDO.-Seguido el procedimiento por sus trámites, por auto de fecha 27 de noviembre de 2020, se acordó la apertura de juicio oral contra Desiderio por un delito de lesiones previsto y penado en el art. 150 del CP, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de acusación provisional en el que calificaba los hechos como constitutivos de un delito de lesiones con deformidad previsto y penado en el art. 150 del CP, sin que concurriera circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Considerando autor de dicho delito a Desiderio para el que interesaba una pena de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, interesando en vía de responsabilidad civil que indemnizara a Cristobal la cantidad de 5.625 euros por las lesiones y 10.000 euros por las secuelas. Así mismo interesaba se indemnizase al SESCAM en la cantidad de 876,65 euros por los gastos de asistencia sanitaria, todo ello con aplicación a la cantidad resultante de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC.

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 150 del CP en relación con los artículos 148.1 y 2 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal considerando autor del mismo a Desiderio, interesando se le impusiera la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de comunicarse con D. Cristobal y de aproximarse al mismo a una distancia inferior a 200 metros de su domicilio, lugar de trabajo o estudio o cualquier otro frecuentado por éste durante seis años y un día. En cuanto a la responsabilidad civil solicitaba que el acusado indemnizará a D. Cristobal en 3.698 euros de los cuales 2.340 euros por 45 días de perjuicio particular moderado y 1.352 euros por 45 días de perjuicio personal básico, e igualmente habrá de indemnizar al SESCAM en la cantidad de 876,65 euros, todo ello sin perjuicio de la cuantificación de las secuelas al estar el Sr. Cristobal pendiente de operación, de los gastos de cirugía maxilofacial. Todo ello con condena al pago de los intereses legales del art. 576 de la LECrim.

El referido auto de apertura de juicio oral identificaba como órgano competente para el conocimiento y fallo del asunto al Juzgado de lo Penal de Albacete. El Ilmo. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, al que correspondió el asunto, elevó exposición motivada sobre la competencia de la Audiencia Provincial que elevó para que se decidiera lo que estimase procedente.

TERCERO.-Recibida que fue la causa en esta Sala se procedió a su registro y a la formación del correspondiente Rollo, declarándose esta Audiencia competente para el enjuiciamiento y fallo de la presente causa por auto de fecha 6/5/2021, designándose tras ello ponente al Ilmo. Sr. D. José Ramón Solís García del Pozo y señalándose para que tuviera lugar el juicio oral el día 1 de febrero de 2021, fecha en la que se celebró el juicio oral.

CUARTO.-Practicadas en dicho acto las pruebas propuestas y declaradas pertinentes, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, mientras que la acusación particular las modificó en el sentido de introducir en la conclusión segunda una petición subsidiaria para el caso de que se considere que las lesiones no tuviera entidad suficientes para incardinarlas en el art. 150 del CP que las mismas sean constitutivas de un delitos de lesiones del art. 147 CP, con el mismo carácter subsidiario, para el mencionado supuesto, se modificó la conclusión 5ª interesando la condena del acusado a la pena de 2 años de prisión y finalmente modificaba la conclusión 6ª para acoger la petición del Ministerio Fiscal en cuanto a la responsabilidad civil. Por su parte la defensa modificó la conclusión 4ª en el sentido de introducir la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, pues desde que se termina la instrucción por auto de procedimiento abreviado de 10/6/2019 y pasando el escrito de calificación del fiscal, hay una dilación indebida de casi tres años.

Tras lo cual se evacuaron los preceptivos informes y concedida la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

Hechos

Ha resultado probado y así se declara que Sobre las 4:30 horas del 28 de julio de 2018, en el pub La Castellana sito en plaza Pintor García Calero de Villarrobledo, y concretamente en la puerta de los baños del pub, el acusado, Desiderio, mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando con ánimo de menoscabo físico y sin mediar palabra, propinó un puñetazo en la nariz a Cristobal, causándole en consecuencia fractura nasal, orbitaria derecha y etmoidal, que ha requerido para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en reducción parcial de fractura nasal bajo anestesia tópica, taponamiento nasal anterior, frío local e ibuprofeno, tardando en sanar 90 días, de los cuales 45 días son de perjuicio moderado y 45 días de perjuicio básico, quedando como secuela un perjuicio estético moderado (7-13 puntos) por desviación y hundimiento latero nasal derecho. El perjudicado decidió no someterse a una intervención quirúrgica para alinear el tabique nasal porque el cirujano maxilofacial no le garantizaba al 100% el resultado. El perjudicado reclama lo que en Derecho le corresponda.

Los gastos de asistencia sanitaria a Cristobal por los hechos objeto del presente procedimiento ascienden a 876Â?65 euros según factura del SESCAM.

La duración del procedimiento ha sido de 3 años y 5 meses, existiendo un periodo de inactividad procesal de 17 meses que va desde el día 25/6/2019, en el que el Ministerio Fiscal presentó su escrito de calificación hasta el dictado del Auto de apertura del Juicio Oral, el día 27/11/2020.

Fundamentos

PRIMERO.-La prueba testifical practicada acredita la agresión perpetrada por el acusado Desiderio contra D. Cristobal al que propinó un puñetazo en la cara cuando estaban en la puerta del baño de local denominado La Castellana sito en Villarrobledo.

Así lo afirman cinco testigos presenciales: D. Leon, Dª Bárbara, Dª Belen, D. Manuel y Dª Berta. Todos ellos vieron y declaran que el acusado dio un puñetazo en la cara a Cristobal, precisando alguno que como consecuencia de dicho puñetazo Cristobal cayó al suelo, quedando aturdido. Todo ellos declaran que consecuencia de dicho puñetazo D. Cristobal empezó a sangrar abundantemente por la nariz.

Entre los testigos solo uno declara ser amigo de la víctima, D. Leon, a quien D. Cristobal había acompañado al baño, quedándose fuera, en la puerta. Los demás no tienen una relación especial con el agredido, ni con el agresor, los conocen de vista o definen su relación como de conocidos lo que ocurre con D. Manuel en relación al agredido.

Todos ellos vieron la agresión cuando estaban en las proximidades del baño, así D. Leon declara que estaba dentro, lavándose las manos, giró la cabeza hacia la puerta en el momento en el que Desiderio propinaba el puñetazo a Cristobal, otros iban al baño, al que se aproximaban cuando vieron la agresión, como ocurre con D. Manuel al que acompañaba su pareja Dª Berta. Dª Bárbara salía en ese momento del baño de señoras, cuya puerta está al lado de la puerta del baño de caballeros, junto a la que ocurrieron los hechos. Finalmente Dª Belen estaba en la puerta del baño de señoras esperando pasar

Todos ellos, pues, vieron los hechos con proximidad, sin posibilidad de error ni en la actuación de los implicados, ni en su identificación, siendo sus declaraciones claras y precisas en cuanto a la agresión que presenciaron y a sus protagonistas.

Además todos ellos coinciden en que previamente a la agresión no existió una discusión entre agresor y agredido, no refieren gritos, ni empujones entre ellos, ninguno alude a la existencia de un incidente previo. Podemos pues concluir que la agresión fue además de contundente, sorpresiva e inesperada para la víctima.

Por último, todos ellos coinciden también en que tras la agresión la seguridad del establecimiento expulsó del mismo a Desiderio. Tres de estos testigos, Leon, Manuel, y Berta, que declaró ser enfermera, convencieron a Cristobal para ir al hospital porque al principio este no quería ir, y lo acompañaron.

Estos testimonio coinciden esencialmente con el prestado por la propia víctima, D. Cristobal, que dijo estaba delante de la puerta de los servicios, le empujaron por detrás se volvió, puso la mano en el hombro de Desiderio, se apartó de la puerta del baño, comenzó a hablar con Aureliano, quien acompañaba a Desiderio, con el que no cruzó palabra, y de repente este le propinó un puñetazo en la cara, derribándolo de espaldas al suelo y sentándose encima de él, hasta que llegó la seguridad y lo sacaron. Tras lo cual pasó al baño a limpiarse y salió del establecimiento por su propio pie.

Existen además otros dos testigos de referencia, testigos que podemos calificar de próximos porque se encontraban en el lugar de los hechos aunque no presenciaron la agresión, se trata de Dª Celia, que estaba en el baño, declarando no haber visto la agresión, pero, cuando salió del baño, sí vio a Cristobal sangrar por la nariz, ella le dio un pañuelo. Añade que Belen y Bárbara, a las que antes nos hemos referido, le contaron lo sucedido, no llegando tampoco a ver a Desiderio. De otro lado D. Epifanio, amigo de Cristobal, que estaba en el establecimiento, La Castellana, aunque no vio la agresión, se la conto Belen y cuando vio a la seguridad sacar a Desiderio supo que él había sido el agresor. Luego, ya fuera del local vio a Cristobal, no sabiendo si lo sacaron los guardias de seguridad o no.

Todos estos testimonios son en lo sustancial concordantes y coincidentes acreditando plenamente la agresión.

Ciertamente entre los testigos existen algunas discordancias pero todas ellas secundarias, al no afectar a lo sustancial de los hechos, ni a la credibilidad de los testimonios.

La discrepancia más llamativa es la de Dª Belen cuando declara que tras el primer puñetazo y al caer Cristobal al suelo, Desiderio se abalanzó sobre y siguió golpeándole hasta que llegó la seguridad del establecimiento, los demás testigos solo vieron un puñetazo, aunque alguno de ellos, como Dª Bárbara, coincidiendo con lo que declaró la víctima, declaran que tras derribar a Cristobal de un puñetazo, Desiderio se sentó encima de él hasta que llegó la seguridad. Consideramos que Dª Belen pudo confundir este 'sentarse encima' con el continuar agrediéndole, pero como dijimos en cualquier caso, ni la divergencia es trascendente a la hora de calificar los hechos, ni de ellas puede desprenderse que la testigo falte a la verdad pues en todo lo demás su testimonio coincide con el del resto de los testigos.

No existe sin embargo divergencia en relación al lugar donde ocurrieron los hechos, junto a la puerta del baño de caballeros, en su proximidad, sin que sea necesaria mayor precisión, pues el hecho de que la víctima de la agresión declarase que tras ser empujado por detrás se apartó unos cinco o seis metros de la puerta, no permite situar los hechos en otro lugar distinto. Máxime cuando todos los testigos, mas que situar el concreto lugar de la agresión, lo que hacen es indicar desde donde lo vieron ellos, resultando que todos iban, estaban o salían de los baños, por lo que la agresión queda situada en una proximidad inmediata a la puerta de los baños de caballeros, sin que exista dato contradictorio al respecto.

Tampoco es trascendente que los testigos no pudieran precisar con qué mano golpeó Desiderio a Cristobal, o que algún testigo dijera con una mano y otro con la otra, este detalle por la rapidez y el carácter sorprendente de los hechos puede pasar desapercibida para cualquier observador. No obstante es revelador el testimonio de Dª Bárbara, que declaró que vio a Desiderio, quien dijo ser zurdo, los días posteriores con la mano izquierda vendada porque trabaja en el mismo sito que él, en Telepizza.

El que los testigos no se refirieran a D. Aureliano, amigo y acompañante de D. Desiderio, o no lo identificaran como presente en los hechos, carece también de importancia. No sugiere que los testigos hayan faltado a la verdad, ni revela, como mantuvo la defensa del acusado, que se trate de una denuncia preparada, pues entra dentro de la lógica que la atención y el recuerdo de los testigos se centre en el hecho extraordinario y sorprendente de la agresión y pierda otros detalles colaterales, anodinos, que no llaman la atención, toda vez que D. Aureliano no intervino en dicha agresión.

El único testigo absolutamente discordante en sus manifestaciones con los ocho testigos anteriores es D. Aureliano, amigo del acusado, que pese declarar que estaba con Desiderio, lo que confirma Cristobal, no vio a Desiderio pegar un puñetazo a Cristobal, no vio caer a este último, no lo vio sangrar por la nariz, declara que fue Cristobal quien empujó a Desiderio contra una valla. Reconoce también que los guardias de seguridad fueron y sacaron a Desiderio y a Cristobal. Una declaración coincidente con la de su amigo Desiderio, a la que solo añade una dato nuevo, que este ni siquiera reconoce, y es que según el testigo hubo un forcejeo entre Carlos Manuel y Desiderio este desde el suelo y aquel levantado. En definitiva, vio lo mismo que el acusado y no vio lo que vieron los otros testigos, no dando ninguna explicación razonable de por qué él no vio lo que vieron siete personas, negando por toda explicación que allí hubiera más personas que él, Desiderio y Cristobal, escudándose frecuentemente el testigo frente a las preguntas de las acusaciones en lacónicas contestaciones como no lo vi o no lo recuerdo, hasta al punto de que dijo no recordar donde estaba el baño de las chicas o no recordar si había alguien en dichos baños. Para nosotros la única explicación de este testimonio está es la voluntad de favorecer con el mismo a su amigo aún a costa de la verdad, no mereciendo el testigo credibilidad alguna.

SEGUNDO.- Las consecuencias de la agresión resultan del informe del servicio de urgencias del CHUA de fecha 29/72018. Tras la práctica de las correspondientes pruebas radiológicas las lesiones se describen como: fractura de huesos propios de la nariz, línea de fractura no desplazada de la paren anterior del seno maxilar derecho, suelo de la órbita, sin herniación de músculos ni grasa que continua con línea de fractura de la pared anterior y lateral derecho de las celdillas etmoidales y con fractura desplazada del tabique nasal. En dicha atención se realizó una reducción parcial de la fractura nasal.

En el mismo sentido el informe médico forense de sanidad emitido el 6/2/2019 por D. Pedro Antonio, según el cual D. Cristobal sufrió fractura nasal, orbitaria derecha y etmoidal, precisó para su curación reducción parcial de fractura nasal bajo anestesia tópica, quedándole como secuelas desviación y hundimiento latero nasal derecho.

Dicho informe fue ratificado en juicio por su autor que completó el informe con la indicación de que el lesionado precisó tratamiento médico conservador.

D. Pedro Antonio describió la desviación del tabique nasal como no importante pero objetivable, apreciable a simple vista. Esta desviación del tabique nasal pudo ser apreciada por la Sala en el acto de la vista, una desviación ostensible, manifiesta, aunque no grave o importante.

La testigo Dª Berta, enfermera de profesión según su propia declaración, manifestó que tras ver la agresión y ver a Cristobal sangrar mucho por la nariz, ella y su pareja acudieron a auxiliarlo y después, como vio que tenía un poco de desplazamiento de tabique, lo acompañaron al Hospital.

El lesionado manifestó en juicio que le costaba respirar por el agujero izquierdo de la nariz bastante más que antes. Lo que el médico forense explicó era una consecuencia habitual en los casos en que el tabique nasal no queda correctamente alineado y que era totalmente compatible con la desviación del tabique nasal sufrida por el lesionado, no habiéndola hecho constar en su informe porque el lesionado no aportó informe que la documentara.

Acredita además D. Cristobal con los informes médicos que acompaña que fue remitido para valoración al servicio de Cirugía Maxilofacial, que este servicio hizo indicación quirúrgica: rinoplastia postraumática, incluso que se solicitó su inclusión en la lista de espera quirúrgica del Sescam, sin embargo manifiesta que decidió finalmente no operarse porque su médico no le garantizaba al 100% el resultado de la operación. Lo que resulta corroborado por las declaraciones en juicio del médico forense en el sentido de que cuando las desviaciones del tabique nasal no son importantes el coste - beneficio de volver a tocar la nariz es elevado por lo que se suele evitar. Todo lo cual evidencia que la reparación de esta desviación no es sencilla, ni fácilmente accesible pues pasa por una intervención quirúrgica de resultado incierto.

La defensa del acusado niega que la desviación del tabique nasal de D. Cristobal fuese causada el 28/7/2018. Para ello plantea la posibilidad de que dicha desviación fuera anterior al mencionado día aportando una serie de fotografías de la víctima extraídas de las redes sociales, algunas de las cuales, dice, son anteriores a los hechos del año 2016 y otras posteriores del año 2018. Además alega que en el primer informe de urgencias no se indica la existencia de una rotura de nariz, pese a que se le hace una radiografía donde no aparecieron líneas de fractura. De todo esto concluye que no existe la seguridad de que las lesiones que aparecen diagnosticadas un día y medio después deriven de los hechos denunciados.

Sin embargo la relación entre la agresión sufrida por D. Cristobal y la secuela de desviación del tabique nasal está, a nuestro juicio, suficientemente acreditada. En primer lugar porque entre la agresión y el diagnostico de fractura desplazada de tabique nasal y fractura no desplazada de seno maxilar derecho, suelo de la órbita y pared anterior y lateral de las celdillas etmoidales mediaron apenas 36 horas, el tiempo que media desde las 4,30 de la madrugada del día 28/7/2018 y las seis de la tarde del siguiente día 29 de julio en el que el lesionado ingresa nuevamente en urgencias realizándose nuevas radiografías que permiten el diagnostico referido. En segundo lugar porque un puñetazo en la cara, contundente, tanto como para que el agredido cayera al suelo atontado, es un mecanismo adecuado para causar tal lesión, como el médico forense declaró en el juicio a preguntas de la defensa. En tercer lugar porque todos los testigos que depusieron narraron cómo dicho puñetazo afectó a zona de la nariz por la que Cristobal sangraba abundantemente, incluso una de las testigos, Dª Berta, declara que fueron con Cristobal al Hospital porque tenía desplazado el tabique. En cuarto lugar porque el médico forense a la vista de la documentación médica existente estableció sin duda la relación entre la agresión y la fractura nasal y finalmente porque como explica el médico forense en juicio la radiografía es operador dependiente, porque debe ser interpretada y el intérprete puede no ver una fractura. De esta manera el hecho de que la fractura nasal no se refleje en el informe del servicio hospitalario de urgencias inicial, pese a habérsele realizado una radiografía, no es una prueba concluyente de la inexistencia de la fractura, mas bien y a tenor del resto de las circunstancias explicadas cabe imputarla a una imperfección en la realización de la prueba o a una deficiente interpretación del médico de urgencias. Por supuesto no existe el menor indicio de que entre las 5,30 de la madrugada del día 28 en el que se emite el primer informe de urgencias y las 18 horas del siguiente día 29 de julio en el que se emite el segundo y se diagnostica ya la fractura sufriera D. Cristobal otro incidente semejante capaz de causar esta lesión.

De otro lado no consta la fecha de las fotografías del lesionado extraídas de las redes sociales que aporta la defensa en el acto del juicio, por lo que no puede saberse si son anteriores o posteriores al 28/7/2018. Además la Sala comprobó en la vista la existencia de esta desviación, también, en su momento, la constató el médico forense que informa sobre la misma como secuela estética de carácter moderado.

TERCERO.- El elemento subjetivo del delito imputado no ha sido discutido, debemos evidentemente presumirlo de la naturaleza y características de la acción agresiva, abarcando la agresión imputada al acusado, no solo el dolo genérico de lesionar, sino también la deformidad que cualifica el tipo del art. 150 CP objeto de acusación. Así recuerda la jurisprudencia, por todas la STS 11/2/2021 nº 113/2021: 'Que de la conducta consistente en propinar un puñetazo en la cara puede derivarse naturalmente y con el grado de probabilidad que exige la apreciación de un dolo eventual un resultado constitutivo de 'deformidad' es algo avalado por múltiples precedentes jurisprudenciales. No son pocas las ocasiones en que esta misma Sala analizando una conducta esencialmente igual -un puñetazo dirigido al rostro-, aunque con ligeras variaciones no decisivas (mayor o menor intensidad; acompañamiento en algún caso de otra acción agresiva), ha considerado correcta la incardinación de la conducta en el art. 150 CP , sin cuestionarse temas de intención. Un golpe con el puño en la cara en principio es idóneo para inferir el dolo necesario para ese tipo penal.'

CUARTO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones del art. 150 del CP que castiga al que causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad.

Derivando en el presente caso la aplicación de este tipo cualificado por la causación en la víctima de una deformidad, la desviación de tabique nasal y hundimiento latero nasal derecho.

La jurisprudencia viene manteniendo, por todas STS 428/2019 de 26 de septiembre, que la deformidad estriba en una imperfección estética que rompe la armonía facial y es por tanto visible y permanente. Para su valoración debe tenerse en cuenta el estado del lesionado tras un período curativo que deba considerarse médicamente normal, sin valorar, en principio, las eventuales posibilidades de recuperación tras una intervención posterior.

Nuestra jurisprudencia ha venido subsumiendo frecuentemente la desviación del tabique nasal en al tipo del art. 150 CP. Así la STS 995/2000 señalaba que: 'En esta situación es claro que la afirmación de la Sala califica la desviación de tabique nasal como deformidad es correcta y no está contradicha por la pericial médica. Debe recordarse la consolidada doctrina de esta Sala que estima como deformidad toda irregularidad física y permanente que produzca en el sujeto que la sufre una imperfección estética en la parte corporal afectada, rompiendo la armonía facial -- STS de 21 de Enero de 1965 --, existiendo una igualdad a efectos estéticos entre hombres y mujeres -- STS de 30 de Mayo de 1988 --. No se puede dudar de la corrección jurídico-penal de calificar como deformidad la desviación del tabique nasal de un joven de 16 años.'

Recogen también este criterio las SSTS nº 505/2018 de 25 de octubre, la nº 1481/2008 de 11 de diciembre o la nº 652/2007 de 12 de julio.

Sin embargo la aplicación de dicho precepto a los supuestos de desviación del tabique nasal no es automática, admitiendo modulaciones, debiendo estar al caso en concreto y sus circunstancias, siguiendo el criterio sentado en el Acuerdo no Jurisdiccional de 19/4/2002. Y en este sentido una de las circunstancias que ha determinado a la jurisprudencia a excluir la deformidad consistente de la desviación del tabique nasal del art. 150 y subsumir estas lesiones en el tipo genérico del art. 147 CP consiste en haberse producido la corrección del defecto mediante el recurso a una cirugía carente de espacial complejidad y aplicable sin un particular coeficiente de riesgo. En este sentido STS 984/2004 de 17 de septiembre o la STS 278/2016 de 26 de marzo que recuerda que: 'No faltan precedentes -a alguno de ellos se refiere la sentencia recurrida- en los que la deformidad derivada de la desviación del tabique nasal, corregida voluntariamente mediante cirugía estética, ha sido calificada como encajable en el tipo básico del art. 147 del CP , al entender que a nadie se le puede obligar a corregir esa desviación; pero si de hecho se realiza la correspondiente intervención con un buen resultado, parece razonable estimar que todo formó parte de un tratamiento quirúrgico único y normal (no el extraordinario propio de la cirugía estética), de modo que ha de considerarse indiferente que ese tratamiento se realizara de una vez o a través de dos intervenciones sucesivas, la posterior para subsanar el mal resultado de la primera (cfr. STS 12 julio 1999, recurso 4081/1998 ).'

En el presente caso, sin embargo, la secuela sufrida por D. Cristobal es encuadrable, a nuestro juicio, en el concepto de deformidad al que se refiere en el art. 150 del CP, no se trata, ciertamente, de una desviación aparatosa, pero es evidente, manifiesta, y conlleva una alteración de la estructura del rosto del lesionado, de la parte del cuerpo más visible y que identifica a la persona, con una evidente trascendencia estética. No puede encuadrarse esta deformidad en las alteraciones insignificante o intrascendente estéticamente pues no es tan leve como para que pueda pasar desapercibida, por el contrato introduce una característica singular en el rostro de la víctima.

Además se trata de una alteración que no es susceptible de una fácil corrección o de una corrección sin especiales riesgos, pues como resulta de lo actuado no se asegura al lesionado el éxito de la intervención que en principio fue indicada por el servicio de cirugía maxilofacial. Razones que determinan su inclusión en el concepto de deformidad del art. 150 del CP.

La acusación particular califica los hechos como un delito del art. 150 del CP en relación con el art. 148.1 y 2 del mismo cuerpo legal, sin explicar la razón ni las consecuencias de dicha calificación.

Descartamos la subsunción de los hechos en el art. 148.1 y 2 del CP. En relación al art. 148.1 CP porque está acreditado que la agresión consistió en un puñetazo en la cara y la jurisprudencia excluye la aplicación de dicho precepto al considerar que un golpe con el puño desnudo, aunque sea contundente, no es suficiente para apreciar la peligrosidad exigida por el mencionado precepto ( STS 500/2013 de 12 de junio y las que en ella se citan).

Por lo que respecta al apartado segundo del art. 148 CP, de un lado, porque en la referida agresión no se dan los elementos propios del ensañamiento: ni el objetivo constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima, ni, consecuentemente, el subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar de modo consciente y deliberado, unos actos, que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento de sufrimiento de la víctima (SST 850/2015 de 26 de octubre y 161/2017 de 14 de marzo). De otro lado, en relación a la alevosía, porque, aunque la agresión aparece como desproporcionada o intemperada, lo cierto que previamente a que se produjera existió un incidente entre las partes que la víctima refiere como un empujón recibido que motivo que se volviera y pusiese la mano en el hombro del acusado aunque sin llegar a echarle para atrás. Incidente, que si bien no se refiere con precisión, hace, a nuestro juicio dudoso el carácter sorpresivo, súbito o inopinado que caracteriza una agresión alevosa.

QUINTO.- El acusado defiende la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP, alegando que desde que finalizó la instrucción con el auto de procedimiento abreviado el día 10/6/2019, hasta el enjuiciamiento transcurrieron casi tres años, sin que existe justificación para esta dilación.

Como hemos dicho en reiteradas ocasiones, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se halla reconocido de forma expresa en el art 24.2 de la Constitución Española y también en el art 6.1 del Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1959, habiendo declarado la jurisprudencia en cuanto a las condiciones para que se produzcan dilaciones indebidas que no basta que se rebasen los plazos procesales de las actuaciones, sino que es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia con relación a la complejidad de la causa y desde luego no imputable al recurrente. El art 21.6 del Código Penal prevé como circunstancia atenuante la ' dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Cuándo ha de entenderse que concurren dilaciones indebidas es una decisión abierta o indeterminada, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al Estado (policía, instructor, órgano jurisdiccional, al propio funcionamiento defectuoso o infraestructura estatal del servicio, etc), si el mismo es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2007, en sintonía con otras, refiere que ha de tenerse en cuenta el tiempo de paralización, aún sin paralización cuando es excesivo en relación con circunstancias como la complejidad del litigio, márgenes ordinarios de duración de procesos de iguales o similares características, conducta procesal del litigante, actividad o pasividad del órgano jurisdiccional, etc.

En esta última Sentencia, por ejemplo, se considera que ha habido dilaciones indebidas cuando un proceso por delito de sencilla tramitación o sin complejidad dura más de dos años, o más de un año desde la calificación de los hechos hasta su enjuiciamiento, o cuando transcurren cuatro meses de espera en algún plazo que está previsto que sea de días. En el ámbito de las Audiencias Provinciales, se ha apreciado dilaciones indebidas en el transcurso de 3 años desde la comisión del hecho hasta su enjuiciamiento (St Aud Provincial de Madrid, 27.04.2009); o 10 meses de paralización sin causa (Sent Aud Provincial de Almeria 24.04.2009); o 15 meses de tardanza en notificar la calificación al acusado (Aud Provincial de La Coruña, 17.04.2009); o paralización de 9 meses (Aud Provincial de Pontevedra, Pontevedra 1.04.2009).

En el presente caso consideramos que se han producido las dilaciones extraordinarias e indebidas en la tramitación del procedimiento, no ya porque se haya tardado en enjuiciar unos hechos ocurridos en julio de 2018 tres años y medio, sino porque no siendo una causa de especial complejidad se han producido periodos de paralización relevantes sin causa justificada.

Es en este sentido es significativo, como alega el acusado, que desde que finalizara la instrucción, con el auto de Procedimiento Abreviado dictado el día 10/6/2019, hasta la fecha del juicio haya mediado un plazo de dos años y medio, sin que haya existido ninguna circunstancia procesal que lo justifique, y muy particularmente destaca que desde la calificación de los autos por el Ministerio Fiscal el día 25/6/2019 hasta el dictado del Auto de apertura del Juicio Oral, el día 27/11/2020, transcurren 17 meses sin actuación procesal efectiva alguna, simplemente esperando que la acusación particular presentase su escrito de calificación, tramite para el que la ley prevé un plazo de 10 días. Justo es decir, aunque esto no afecta a la estimación de la atenuante, que después del dictado del auto de apertura del Juicio Oral la acusación presentó justificante de presentación de su escrito de calificación que databa del día 27/6/2019, desconociéndose sin embargo la razón por la que dicho escrito no llegó a recibirse en el Juzgado.

En cualquier caso debemos recordar que las disfunciones o demoras debidas a motivos estructurales de la Administración de Justicia -aunque no haya dejación, desidia o negligencia personal del quehacer de algún funcionario o autoridad judicial- no excluyen la posible concurrencia de ' dilaciones indebidas' que no deba soportar el afectado o acusado: de acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y nuestro Tribunal Constitucional -Sentencias nº 93/2008, de 28.07.2008 y 153/2005, de 6.06.2005 (FJ 6)- 'la circunstancia de que las demoras en el proceso hayan sido consecuencia de deficiencias estructurales u organizativas de los órganos judiciales, o del abrumador trabajo que pesa sobre algunos de ellos, si bien pudiera eximir de responsabilidad a las personas que los integran, de ningún modo altera la conclusión del carácter injustificado del retraso ni limita el derecho fundamental de los ciudadanos para reaccionar frente a éste, puesto que no es posible restringir el alcance y contenido de aquel derecho (dado el lugar que la recta y eficaz Administración de Justicia ocupa en una sociedad democrática) en función de circunstancias ajenas a los afectados por las dilaciones. Por el contrario es exigible que Jueces y Tribunales cumplan su función jurisdiccional, garantizando la libertad, la justicia y la seguridad, con la rapidez que permita la duración normal de los procesos, lo que lleva implícita la necesidad de que el Estado provea la dotación a los órganos judiciales de los medios personales y materiales precisos para el correcto desarrollo de las funciones que el Ordenamiento les encomienda ( STC 180/1996, de 16 de noviembre , FJ 4). En este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reafirmado que el art. 6.1 [del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH )] obliga a los Estados contratantes a organizar su sistema judicial de tal forma que sus tribunales puedan cumplir cada una de sus exigencias, en particular la del derecho a obtener una decisión definitiva dentro de un plazo razonable ( STEDH de 11 de marzo de 2004, caso Lenaerts contra Bélgica )'.

En definitiva en el presente caso concurre la atenuante de dilaciones indebidas.

SEXTO.- Procede imponer a Hugo la pena de tres años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QIgualmente procede imponer al condenado la pena de prohibición de comunicarse con D. Cristobal y de aproximarse al mismo a una distancia inferior a 200 metros de su domicilio, lugar de trabajo o estudio o cualquier otro frecuentado por este durante el tiempo de 4 años y seis meses.

La pena impuesta se sitúa en la mitad inferior de la prevista para el delito de lesiones del art. 150 del CP conforme establece el art. 66.1.1ª CP, pero no se reduce al mínimo en consideración al carácter injustificado y desproporcionado de la agresión, de acuerdo con lo declarado por los testigos que depusieron en el acto del juicio, salvando el de D. Aureliano, según los cuales la agresión se produjo sin mediar discusión, incidente o altercado alguno, narrando la víctima un incidente nimio con el agresor que no guarda proporción alguna con su reacción agresiva, todo lo cual, a nuestro juicio, muestra una especial peligrosidad en el acusado.

SEPTIMO.- En cuanto a la responsabilidad civil Desiderio deberá indemnizar a Cristobal en la cantidad de 5.625 euros por las lesiones y en 10.000 euros por las secuelas. Así mismo deberá indemnizar al SESCAM en la cantidad de 876,65 euros por los gastos de asistencia sanitaria. Todas estas cantidades devengarán los intereses legales del art. 576 de la LEC.

Las cantidades se corresponden con las que interesan tanto la acusación pública como la particular, siendo ligeramente superiores a las cantidades fijadas por el baremo legal para accidente de tráficos contenido en el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor aprobado por RDLeg 8/2004 de 29 de octubre y que no es de obligatoria aplicación a las lesiones y secuelas derivadas de sucesos distintos de la circulación de vehículos a motor. En todo caso dichas cantidades constituirían conceptualmente un mínimo indemnizatorio, pues no sería conforme con la lógica que se indemnizase el daño causado por imprudencia en mayor cantidad que el daño dolosamente causado.

En cualquier caso se consideran cantidades proporcionales al daño causado, sin que se comprendan, obvio es decirlo, los trastornos funcionales que manifiesta D. Cristobal derivan de su desviación del tabique nasal y que siguiendo el prudente criterio expuesto por el médico forense, no se han considerado acreditados por falta de constatación.

OCTAVO.- Dispone el artículo 123 del C.P. y 240 y ss de la LECrim que las costas procesales deben ser impuestas a los declarados criminalmente responsables de un delito o delito leve. Condenado el acusado por delito de lesiones con deformidad procede condenarle al pago de las costas, en las que habrán de incluirse las de la acusación particular, al no haber resultado su intervención perturbadora en el proceso y ser sus pretensiones homogéneas con las acogidas en la sentencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Desiderio como autor de un delito de lesiones del artículo 150 del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a la pena de 3 años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibiéndole comunicarse con D. Cristobal y aproximarse al mismo a una distancia inferior a 200 metros de su domicilio, lugar de trabajo o estudio o cualquier otro frecuentado por este durante el tiempo de 4 años y seis meses.

En el orden civil deberá indemnizar a D. Cristobal en la cantidad de 5.625 euros por las lesiones y en 10.000 euros por las secuelas y al SESCAM en la cantidad de 876,65 euros por los gastos de asistencia sanitaria. Todas estas cantidades devengarán los intereses legales del art. 576 de la LEC.

Condenamos también a Desiderio al pago de las costas procesales.

Dedúzcase testimonio de lo actuado en el procedimiento y remítase al Juzgado de Instrucción correspondiente al objeto de investigar si de lo actuado pudiera derivarse responsabilidad penal para D. Aureliano como consecuencia de su declaración en el acto del juicio por si pudiera ser constitutiva de un delito de falso testimonio.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

Contra la presente resolución cabe interponer Recurso de Apelación para ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los diez días siguientes a la notificación.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/85 de 1º de Julio.