Sentencia Penal Nº 48/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 103/2021 de 17 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Rollo Apelación 103/21

Juicio Rápido 167/20

Juzgado Penal 17 Barcelona

Ilmo. Presidente:

D. Andrés Salcedo Velasco

Ilmos. Magistrados:

D. José Luis Gómez Arbona

D. Javier Lanzos Sanz

SENTENCIA Nº 48/2022

Barcelona, diecisiete de enero de dos mil veintidós.

Visto el presente rollo de la apelación interpuesta por D. Mauricio que estuvo representado por la Procuradora Dª Paloma Cebrián Palacios y asistido por la Letrada Miriam Amorós Bas contra la sentencia dictada el 4 de mayo de 2021 por el Juzgado Penal 17 Barcelona en el procedimiento de Juicio Rápido 167/20, siendo también parte el Ministerio Fiscal, actuando el Magistrado José Luis Gómez Arbona como Ponente que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la sentencia dictada el 4 de mayo de 2021 por el Juzgado Penal 17 Barcelona en el procedimiento de Juicio Rápido 167/20 es el siguiente:

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Mauricio, como autor criminalmente responsable de UN DELITO de ROBO CON FUERZA previsto y penado en el' artículo 237, 238, 2 y 3, y 240.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena si para ello estuviere legitimado. Y le condeno al pago de las costas procesales.

ACUERDO la sustitución de las penas privativas de libertad impuestas a Mauricio por su expulsión del territorio nacional con prohibición de regreso por tiempo de cinco años, dando conocimiento de la finalización del presente procedimiento a la Subdelegación del Gobierno y Brigada de Extranjería y Fronteras del CNP, al concurrir infracción de las normas de extranjería, y procediéndose por el Juzgado Penal de Ejecutorias que conozca de la presente, caso de no darse lugar a la expulsión así acordada por la razón que fuera, a la ejecución de la pena impuesta o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la ejecución de la misma.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Nicolas, como autor criminalmente responsable de UN DELITO de ROBO CON FUERZA previsto y penado en el' artículo 237, 238, 2 y 3, y 240.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena si para ello estuviere legitimado. Y le condeno al pago de las costas procesales.

ACUERDO la sustitución de las penas privativas de libertad impuestas a Nicolas por su expulsión del territorio nacional con prohibición de regreso por tiempo de cinco años, dando conocimiento de la finalización del presente procedimiento a la Subdelegación del Gobierno y Brigada de Extranjería y Fronteras del CNP, al concurrir infracción de las normas de extranjería, y procediéndose por el Juzgado Penal de Ejecutorias que conozca de la presente, caso de no darse lugar a la expulsión así acordada por la razón que fuera, a la ejecución de la pena impuesta o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la ejecución de la misma.

Y CONDENO A Mauricio Y Nicolas, a que indemnicen conjunta y solidariamente al Porfirio por los daños del vehículo en la cantidad de 90 euros; esta cantidad deberá incrementarse con el interés legal de conformidad con lo dispuesto en el Art.576 de la LEC.

SEGUNDO.- Mauricio interpuso el 17 de mayo de 2021 recurso de apelación contra la sentencia y Nicolas lo hizo en la misma fecha. Admitidos los recursos, el Ministerio Fiscal se opuso a la estimación de los dos por escrito presentado el 2 de junio de 2021.

Acordada la elevación de las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso, las mismas tuvieron entrada en esta Sala en fecha de 30 de junio de 2021, procediéndose a la designación del Ponente. El actual Ponente que lo es al sustituir en su puesto en la Sala al anterior, y llevó el recurso a deliberación, votación y fallo el 17 de enero de 2022.

Hechos

ÚNICO.-Se admiten los declarados como tales por el Juzgado de Instancia:

ÚNICO.Probado y así se declara que el acusado, Mauricio nacional de Argelia mayor de edad y Nicolas nacional de Argelia, ambos mayores de edad, en situación irregular en España y carentes de antecedentes penales, quienes, puestos en común y previo acuerdo, con el propósito de obtener y compartir un ilícito enriquecimiento, sobre las 13,15 horas del día 4 de junio de 2020, acudieron a la C/ DIRECCION000 no NUM000 de Barcelona, donde se hallaba estacionada la furgoneta NISSAN modelo NV200 con matrícula ....QGY, propiedad de Porfirio y tras violentar el cristal de la ventana del conductor, se apoderaron de su interior de un teléfono móvil APPLE modelo IPHONE X PLUS con IMEI NUM001, tasado en 390 euros. Momentos más tarde una dotación de Mossos, localizó a los acusados en las inmediaciones del lugar, ocupándoles el teléfono móvil que acaban de sustraer. Los desperfectos de la furgoneta han sido tasados en la cantidad de 90 euros. El teléfono sustraído y recuperado ha sido entregado a su propietario.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente Mauricio impugna la sentencia sosteniendo que la misma incurre en error en la valoración de la prueba e indebida falta de aplicación del principio de 'in dubio pro reo'. El recurrente alega en concreto

* La falta de validez del reconocimiento en la misma calle del mismo (y del otro acusado) ante la policía por parte del testigo Carlos Daniel dado que este manifestó luego no vio cómo se cometían los hechos y la falta de garantía del reconocimiento

* Lo inverosímil que resulta que el recurrente y el otro acusado fueran los autores de los hechos, y que sin embargo permanecieran a pocos metros del vehículo al que se le rompió el vidrio y donde se sustrajo el teléfono, puesto que de haber sido ellos necesariamente habrían marchado, siendo lógico concluir que los verdaderos autores huyeron ante la presencia policial arrojando el teléfono que fue recogido por los acusados.

Mauricio alega, subsidiariamente, la desproporción y falta de justificación de la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión de territorio nacional, que solicita que por ello se deje sin efecto. Como fundamento de tal motivo del recurso el recurrente concreta que los hechos objeto de la condena son de menor entidad al no haberse empleado violencia, el recurrente no se resistió a su detención y colaboró en tal ocasión con los agentes, no tiene antecedentes penales.

El recurrente Nicolas impugna la sentencia alegando que la misma incurre en error en la valoración de la prueba alegando que no hay prueba directa de que ni el recurrente ni el otro acusado rompieran el cristal de la furgoneta ni se apoderaran del teléfono móvil sustraído y, ello en concreto, dado que el testigo, Carlos Daniel, manifestó no ver quién cometía los hechos sino que solo escuchó el ruido de la rotura del vidrio, que el propietario no compareció al acto del juicio, que el agente de Mossos d'Esquadra NUM002 que efectuó la entrega a aquel del teléfono tampoco compareció en el acto del juicio, que sí comparecieron los agentes de Mossos d'Esquadra NUM003 y NUM004 que no corroboraron el contenido del atestado en tanto que el primero manifestó no recordar si el supuesto propietario del teléfono desbloqueó el teléfono móvil ante él o de qué modo acredito su propiedad, y el segundo explico que el propietario no encontraba nada a faltar en el vehículo y que este fue quién contactó con ello cuando en el atestado policial se indica que fueron a buscarle a su lugar de trabajo, y que no resulta razonable que en caso de sustraerse el móvil por los acusados, estos no se apropiaran también de la cartera de Porfirio que estaba a su alcance. Nicolas sostiene que ante todo ello y por exigencia del principio de 'in dubio pro reo' debía de resolverse en beneficio de los acusados, absolviéndoles.

El Ministerio Fiscal, por su parte, se opone a la estimación del recurso alegando la existencia de prueba de cargo suficiente, practicada de modo válido y detallada en la sentencia impugnada, y sin que valoración de la prueba que se hace en la sentencia sea errónea, incompleta, incongruente o contradictoria, ofreciendo la recurrente únicamente una interpretación divergente de la de la sentencia que no puede estimarse al estimarse correcta la realizada en sentencia.

SEGUNDO.-La celebración del juicio en ausencia del acusado encuentra fundamento en lo previsto en el artículo 786.1 segundo párrafo de la LECrim. que indica que 'la ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente, o en el domicilio o en la persona a que se refiere el artículo 775, no será causa de suspensión del juicio oral si el Juez o Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años.'

A la vista de ello y dada la trascendencia de la celebración del juicio en ausencia de los acusados procede siempre tener presente que los requisitos legales que permite la celebración del juicio en ausencia de un acusado deben ser objeto de una interpretación rigurosa en dada la trascendencia del acto. Así, el juicio oral no es una simple secuencia del proceso penal, sino el momento decisivo en el que con publicidad y plena contradicción se debate acerca de la fundamentación de las pretensiones de condena y la fuerza de convicción de las pruebas aportadas por la acusación y la defensa. Por otro lado, el derecho del acusado a estar presente en el juicio oral no es únicamente una exigencia del principio de contradicción, sino el instrumento que .hace posible el ejercicio del derecho de defensa para contestar a las imputaciones de hechos que, referidas, a su propia conducta, conforman la pretensión acusatoria ( STC 91/2000).

La presencia física del, acusado en el acto del juicio permite' que este pueda prestar o negar la conformidad a la acusación, convertirse la declaración del acusado en un acto de defensa, puede coordinarse la defensa que se ejerce a través de la asistencia técnica del Letrado, y, en fin, puede ejercerse el derecho a la última palabra que, en nuestro Ordenamiento, se ha calificado cómo una manifestación del derecho de autodefensa ( STC 13/2006).

De este modo, la celebración del juicio en ausencia del acusado solo es posible si se le garantiza a este el derecho a asistir y defenderse en un juicio contradictorio dándole la oportunidad de comparecer mediante una citación que produzca un conocimiento efectivo por parte del mismo de la celebración del juicio y posibilidad de asistir al mismo y que, pese a ello, el acusado deja de asistir sin que concurra justa causa que se lo impida ( STC 135/1997).

Todo esto es lo que debe de concluirse sin ninguna duda que sucede en el presente caso en que los recurrentes no comparecieron de modo injustificado al acto del juicio, pese a haber sido citados de modo personal y correcto, acordándose de modo correcto la celebración del acto en su ausencia a instancia del Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Alegando los recurrentes un pretendido error en la valoración de la prueba realizado en la sentencia, procede indicar que si bien el recurso de apelación tiene carácter ordinario y como tal permite que se haga una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, cuando el recurso se fundamente en error en la valoración de la prueba testifical como es el caso, su valoración depende de la percepción directa de las manifestaciones del testigo de forma que la determinación de su credibilidad es tarea que corresponde al Juzgador de la primera instancia en virtud de la inmediación que aquel tuvo respecto de las manifestaciones del testigo, y sin que su criterio pueda ser sustituido en apelación salvo casos excepcionales. En este sentido la STS 1097/2011, de 25 de octubre, pone de manifiesto que 'el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada en el juicio. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

En consecuencia, la función del Tribunal de apelación queda limitada a examinar la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez de instancia ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Así, solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó aquella, si se declara como probado con fundamento en ella algo distinto de lo que dijo el declarante y sin que ello resulte de ningún otro medio probatorio, o si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, o si de modo excepcional concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno que no se haya tenido en cuenta.

CUARTO.-A partir de lo expuesto en el fundamento jurídico anterior procede considerar que la sentencia expone en su fundamento jurídico primero que los hechos que declara probados resultan de las manifestaciones en juicio de las testificales practicadas y de la documental que consta en autos, sin que, frente a ello las manifestaciones exculpatorias del acusado lo dejen sin efecto.

En concreto respecto de las manifestaciones en juicio de los testigos, la sentencia expone de modo coincidente con lo que resulta del visionado de la grabación en que se documentó el juicio, como tales:

* La declaración del testigo ' Carlos Daniel quien expone, que día 4 de junio de 2020, caminaba con su hijo por la RAMBLA000, y vio a dos chicos que se acercaban a los coches estacionados mirando cada uno, oyó ruido de rotura de cristal y vio a los chicos correr por la calle, tardaron unos 20 minutos en llegar la policía, cuando llegaron los MMEE les acompaño a identificar a los autores ya que habían parado de dos, fue en coche y los reconoció como a los dos chicos con los que se había cruzado, vio a los chicos que miraban el interior de los coches, los vio parados ante esta furgoneta NISSAN modelo NV200 con matrícula ....QGY, siguió caminando y oyó un ruido.'

* La declaración como testigo del 'agente de MMEE TIP núm NUM003, quien se ratifica en el contenido del atestado, estaban de paisano entró un servicio de un apersona que había visto la rotura de cristal de un vehículo, vieron a dos sujetos con la descripción de ropa que había manifestado el requeridor del servicio, en el cacheo encontraron un mando a distancia y un móvil iPhone, no sabían desbloquear el teléfono, puesto en contacto con el chico de la furgoneta no sabía que le habían quitado, después comprobó que le faltaba el teléfono y llamo a la sala para decirlo, estos chicos tenían el terminal que le habían robado al propietario de la furgoneta de su interior.'

* La declaración como testigo del 'agente de MMEE TIP núm. NUM004 (que) se ratifica en atestado, el vehículo presentaba daños y cristal del conductor roto, hablaron con la propiedad y manifestó que no encontraba nada a faltar, después llamó la victima propietario del vehículo y dijo que encontraba a faltar su teléfono móvil, vio que se lo había dejado en el vehículo, al registrar a las personas detenidas encontraron el teléfono.'

A todo ello, la sentencia añade la documental que consta en autos que detalla consiste en el Informe de valoración de los objetos sustraídos, y hoja histórico penal de los acusados. La sentencia toma también en consideración la conducta procesal de los acusados y, así, indica que 'no se ha contado con la declaración del/la acusado/as Mauricio y Nicolas, al no comparecer al acto de juicio sin alegar causa impeditiva o justificativa alguna de dicha ausencia, sin que de ello en principio, y sin perjuicio de cuanto se diga, le pare perjuicio probatorio alguno según han señalado las jurisprudencias del TEDH -Caso Murray de 8 de junio de 1996 y caso Condrom de 2 de mayo de 2000-, y del Tribunal Constitucional - STC 137/98 de 7 de julio y 202/2000, de 24 de julio- pero sin dejar de señalar la obvia pérdida de la oportunidad de introducir una tesis de descargo ante la acusación de que es objeto, y la posibilidad, de conformidad con la doctrina jurisprudencial -cif. SSTS 1031/2012 de 12 de diciembre-.'

A la vista de todo ello, la sentencia concluye e indica que 'existe por consiguiente prueba de cargo suficiente para considerar enervado el principio de presunción de inocencia que ampara a los acusados, no habiéndose practicado prueba alguna de descargo, al no comparecer Mauricio y Nicolas al acto del juicio, de forma que no se pudo conocer su versión de los hechos y, siendo que, un testigo situó a los acusados en el lugar de los hechos, observando la furgoneta NISSAN modelo NV200 con matrícula ....QGY, y en un espacio muy breve de tiempo oír un ruido, que fueron reconocidos por éste al ser detenidos como las personas que se encontraban observando el vehículo y además al ser detenidos en breve espacio de tiempo unos 30 minutos, tenían en su poder un objeto propiedad del propietario del vehículo violentado, concretamente un teléfono móvil APPLE modelo IPHONE X PLUS con IMEI NUM001, siendo inequívoco el uso por los acusados de la fuerza para acceder al interior del vehículo, provocando unos daños que han sido peritados en 90 euros. Y, finalmente, en cuanto a la intención que guiaba a los acusados al entrar al vehículo, de los daños producidos se desprende una intención de adueñarse de los efectos de valor que allí se encontraran.'

En definitiva, de todo lo indicado no puede concluirse que la valoración de la prueba que se hace en sentencia sea errónea respecto del resultado de la practicada en el acto del juicio, ni es tampoco contraria a las normas de la lógica y de la experiencia humana, ni omite ninguna valoración de la prueba practicada, con la consiguiente necesaria desestimación del motivo del recurso ahora examinado.

QUINTO.-Respecto a la alegación por la recurrente de la necesaria aplicación del principio de 'in dubio pro reo' (ante la duda en favor de reo) procede indicar conforme a lo expuesto en la STS 410/2018, de 19 de septiembre, que 'este principio impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer dela culpabilidad del acusado. De modo que se quebranta en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado. En definitiva, el principio indica cómo decidir si efectivamente el Tribunal duda.'

Este principio no tiene como función la de contrarrestar el resultado de una prueba de cargo suficiente que debe de llevar al dictado de una sentencia condenatoria, sino la de indicar la decisión a adoptar (la favorable al reo) cuando de la prueba practicada resulte efectivamente una duda razonable respecto a cómo sucedieron los hechos o una duda respecto de la participación en los mismos del acusado, lo que conforme a lo expuesto no sucede de ningún modo en el presente caso. En este sentido la STS 660/2010, de 14 de julio, indica que 'el principio in dubio pro reo nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay' y, así, continúa luego diciendo que 'si existiendo prueba de cargo suficiente y válida, el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.'

No procede en consecuencia la aplicación del principio de 'in dubio pro reo' en tanto que de lo actuado y expuesto en la sentencia impugnada no resulta duda razonable alguna respecto a cómo sucedieron los hechos y a la participación del ahora recurrente en los mismos.

SEXTO.-Respecto del motivo alegado subsidiariamente por Mauricio y referente a la desproporción y falta de justificación de la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión de territorio nacional, procede comenzar por indicar que la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015, introdujo dos significativas modificaciones en el artículo 89 que regula la sustitución de la pena de prisión por expulsión de territorio nacional. En primer lugar estableció que la pena de prisión impuesta: debe de ser superior al año, lo que en el caso de autos concurre. En segundo lugar, eliminó el requisito de la residencia irregular que antes se exigía para poder llevar a cabo la expulsión. En tercer lugar, se dejó de tomar en consideración como criterio a tener en cuenta la correlación entre la carga que entraña la expulsión para el condenado y el gravamen inherente a la pena prevista para el injusto cometido, salvo para el caso de que el no nacional sea ciudadano de la Unión Europea.

Así, el artículo 89 del Código Penal en su redacción vigente establece lo siguiente:

1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

La expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales.

Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores procederá la expulsión cuando además:

a) Hubiera sido condenado por uno o más delitos contra la vida, libertad, integridad física y libertad e indemnidad sexuales castigados con pena máxima de prisión de más de cinco años y se aprecie fundadamente un riesgo grave de que pueda cometer delitos de la misma naturaleza.

b) Hubiera sido condenado por uno o más delitos de terrorismo u otros delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.

En estos supuestos será en todo caso de aplicación lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo.

5. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.

6. La expulsión llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España.

7. Si el extranjero expulsado regresara a España antes de transcurrir el período de tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas, salvo que, excepcionalmente, el juez o tribunal, reduzca su duración cuando su cumplimiento resulte innecesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la norma jurídica infringida por el delito, en atención al tiempo transcurrido desde la expulsión y las circunstancias en las que se haya producido su incumplimiento.

No obstante, si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

8. Cuando, al acordarse la expulsión en cualquiera de los supuestos previstos en este artículo, el extranjero no se encuentre o no quede efectivamente privado de libertad en ejecución de la pena impuesta, el juez o tribunal podrá acordar, con el fin de asegurar la expulsión, su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros, en los términos y con los límites y garantías previstos en la ley para la expulsión gubernativa.

En todo caso, si acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta o del período de condena pendiente, o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la ejecución de la misma.

9. No serán sustituidas las penas que se hubieran impuesto por la comisión de los delitos a que se refieren los artículos 177 bis, 312, 313 y 318 bis.

Del precepto resulta que la regla general es la sustitución de penas de prisión como la impuesta en el presente caso que supera la duración del año por la expulsión, siendo el cumplimiento de la prisión lo excepcional, precisándose para esto último la concurrencia de razones que lo justifiquen, y previéndose que ello se acuerde de ser posible en la misma sentencia y, en su defecto, en fase de instrucción con la consiguiente posibilidad y exigencia de valorar en este momento procesal inicial de la ejecución de la pena la solicitud que realiza el Ministerio Fiscal. A la vista de ello y conforme a lo que exige el apartado cuarto del artículo 89 del Código Penal, procede tener presente la exigencia de que se ponderen de manera individualizada las circunstancias personales del reo (arraigo, familia, trabajo, entre otras) y la proporcionalidad de la sustitución en relación con otros derechos fundamentales en conflicto, en concreto los de libertad de residencia y de desplazamiento. Con relación a ello, la STS 344/2021, de 26 de abril (Ponente Antonio del Moral) indica lo siguiente:

'El art. 89.4 CP apunta como referente básico para la decisión, aunque no exclusivo, la desproporción ( STS 214/2021, de 10 de marzo); es decir, sopesar si en el caso concreto, por las raíces desarrolladas en España, la expulsión resulta singularmente aflictiva y, sumada al cumplimiento de una pena de prisión, supone una sanción conjunta desmedida, poco ponderada, excesiva. La expulsión del extranjero sin vinculación alguna con el país no alberga componente sancionador alguno; o, si acaso, nimio y despreciable. Cuando la medida comporta abandonar el lugar donde está instalado el afectado desde muchos años antes y donde mantiene su entorno laboral social y parental, encierra alto contenido aflictivo. Eso es lo que ha de evaluarse principalmente; más si la expulsión se establece no como un sustitutivo total sino como un añadido adosado al cumplimiento de toda la pena o de su mayor parte ( STS 214/2021)'.

A partir de ello la STS 344/21 subraya lo fundamental del criterio del arraigo del no nacional en la Sociedad espanyola como criterio determinante de la proporcionalidad o no de la expulsión y, así, con cita la 221/2017, indica lo siguiente:

'El arraigo no es sino la intensidad del establecimiento en nuestro país de un individuo. Usado como instrumento de medida para evaluar la proporcionalidad de la medida de expulsión, el arraigo obliga a contemplar dos vectores: 1) Principalmente, los perjuicios que para el penado puede suponer la expulsión del país. Eso involucra el esfuerzo vital (medido en años y calibrado por la expectativa de futuro) que el condenado haya consumido en asentarse en nuestro país; así como el agravio que la medida de expulsión entraña para su vida familiar o afectiva, para su actividad laboral o para otros intereses patrimoniales que pueden resultar afectados. Como ya hemos adelantado, no puede hablarse de proporcionalidad sin contemplar singularmente esta afectación de la medida. 2) En todo caso, existe una consideración colectiva del arraigo, que tampoco puede eludirse cuando la norma penal apela al arraigo como marcador de la proporcionalidad de la medida de expulsión. Esa dimensión del arraigo, hace referencia a si el extranjero condenado participa de los principios fundamentales en los que se asienta constitucionalmente nuestra convivencia social y en qué medida puede llegar a percibir nuestra comunidad como propia. Ambos factores -el personal y el colectivo- permiten mesurar el arraigo y ponderar el grado de afectación de una eventual decisión de expulsión, desvelando si puede resultar o no desproporcionada como respuesta punitiva, en atención al delito cometido y a las circunstancias por las que se impone'.

De igual modo, la STS 344/21 haciéndose eco de lo dispuesto en la STS 147/2018, rechaza el automatismo en la sustitución de la pena de prisión por expulsión y exige la necesaria ponderación de las circunstancias personales del penado para valorar su arraigo y la proporcionalidad o no de la expulsión, y así indica lo siguiente:

'Hemos dicho que en todo caso la expulsión debe ser siempre una medida proporcionada y nunca automática. Se trata de una decisión en la que deben ponderarse los intereses y derechos en juego, entre los que se encuentran las concretas circunstancias personales y de arraigo del penado ( STC 113/2018, de 29 de octubre), tales como tiempo de residencia en España, situación de arraigo familiar en función de convivencia, tipo de parentesco y obligaciones de dependencia material y económica, entre otras. También habrá de valorarse el arraigo laboral, profesional o cultural, la vinculación con el país de procedencia, los riesgos que pueda comportar la expulsión y, en general cualesquiera circunstancias que permiten una adecuada ponderación de los bienes jurídicos en conflicto.'

Y sigue diciendo, a partir de las sentencia que considera, que de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictada en interpretación del artículo 8 de la Convención de Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales (Roma, 1950), obliga a distinguir entre los siguientes supuestos:

'Primeramente, el arraigo de permanencia ( STS 200/2007). La experiencia acredita que quien ha vivido largos años de su existencia en un país de acogida es porque ha alcanzado un elevado nivel de integración social, laboral y familiar en él. Del propio modo, el arraigo familiar ( STS 1116/2007), o la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado ( STS 792/2008, 791/2010), unificación familiar que encajan en los amplios términos del art. 30 CE ( STS 379/2010), convivencia y estabilidad familiar en un enlace matrimonial acabado de celebrar con una dependencia económica con el posible expulsado, vida familiar en común que quedaría cercenada con la expulsión ( STS 791/2010).

En efecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha afirmado que 'excluir a una persona de un país donde viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el respeto al derecho de la vida privada y familiar, protegida por el artículo 8.1°, de la Convención' [ STEDH 22/5/2008 (Emre contra Suiza)].

Cuando hay hijos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la expulsión podría ser desproporcionada cuando provoca la separación de su mujer e hijo menor de edad, de nacionalidad francesa, que tampoco había vivido nunca en Argelia y que no tiene lazo alguno con ese país [ SSTEDH 26/9/1997 (Mehemi contra Francia), 15/7/2003 (Mokrani contra Francia) o con una ciudadana helvética, STEDH 2/9/2001 (Boultif contra Suiza )], o cuando tenía una esposa de nacionalidad danesa y varios hijos pequeños, resultando difícil para ella trasladarse a Irán y que era imposible para los dos establecerse en otro país [ STEDH 11/7/2002 (Amrollahi contra Dinamarca)]'-.

No puede ser impermeable la interpretación del art. 89.4 CP a criterios y orientaciones provenientes del derecho de la Unión que han venido a marcar y condicionar la exégesis que la más reciente jurisprudencia hace de la medida de expulsión que la legislación de extranjería impone a los condenados a penas privativas de libertad superiores a un año (art. 57.2 LOEX). Solo es aceptable esa medida cuando se acomode al derecho de la Unión interpretado por el TJUE (vid SSTS Sala 3ª 1454/2020, de 5 de noviembre , 1696/2020, de 10 de diciembre o 401/2021, de 16 de marzo , entre otras). El nacional de un país no integrado en la UE, si es residente de larga duración, solo puede ser expulsado cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. Han de valorarse ineludiblemente el tiempo de residencia, la edad, las consecuencias para él y familia de la medida, así como la ausencia de vínculos con su país de origen. Así lo proclama el art. 12 de la Directiva 2003/109/CE , cuya tardía trasposición por España dio lugar a su condena por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJUE de 15 de noviembre de 2007, Comisión contra España ECLI:EU:C:2007:683 , C-59/07 ).

La jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal se muestra proclive a entender que el reconocimiento oficial como residente de larga duración es meramente declarativo y no de carácter constitutivo; y que hay que estar preferentemente a la materialidad del concepto en el que juega un papel clave el periodo de cinco años de residencia ininterrumpida, con algunas condiciones adicionales. Y sostiene rotundamente que el simple hecho de haber cometido un delito, aunque sea grave, no basta para entender cumplida la exigencia de representar una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública (vid. SSTJUE de 8 de diciembre de 2011 - C-371/08, Nural Ziebell c. Land Baden- Wüttemberg; 7 de diciembre de 2017 - C-636/16, Wilber López Pastuzano/Delegación del Gobierno en Navarra-; 11 de junio de 2020 - ECLI: EU:C:2020:467, C-448/19, WT c/ Subdelegación del Gobierno en Guadalajara-; y 3 de septiembre de 2020 - ECLI: EU:C:2020:629, C-503/19 y C-592/19, UQ y SI contra la Subdelegación del Gobierno en Barcelona-).

A partir de lo expuesto, procede considerar que la sentencia expone en el segundo párrafo de su fundamento jurídico quinto que el ahora recurrente, además de no tener autorización para residir en España, no tiene ningún tipo de arraigo con la sociedad española, cuestión que el recurrente no trata de acreditar ni discute en su recurso, y que le lleva a concluir proporcional y justificada la sustitución de la pena de prisión por expulsión.

De este modo, concurriendo el requisito de la extensión temporal de la pena de prisión para poder proceder a la expulsión del penado, la voluntad de este de cumplir en España la pena de prisión que se le ha impuesto no constituye un argumento válido para no acordar la sustitución de la pena por la expulsión del penado. De acuerdo con la necesaria concurrencia de arraigo del penado en España o de circunstancias personales que justifiquen el rechazo por desproporcionado de la sustitución de la pena de prisión por expulsión, el penado no ha acreditado tener un domicilio estable en España, ni cuando llegó a territorio nacional, y no consta que aquel haya trabajado en España, ni que tenga hijos u otros familiares en España, ni pareja nacional o incluso extranjera con la que hubiere formalizado matrimonio o unión civil, o que sea miembro y participante en agrupaciones culturales, deportivas o lúdicas de la sociedad civil española.

En definitiva y conforme a lo expuesto procede concluir que el recurrente no acreditada la vinculación o el sentimiento expreso o tácito de permanencia y de entronque del mismo con España que es lo que haría desproporcionada la expulsión, y debe de procederse a desestimar el motivo de apelación ahora examinado.

SÉPTIMO.-Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

OCTAVO.-Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de Casación en los supuestos previstos en el artículo 847, 1º letra b) de la LECrim.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Mauricio que estuvo representado por la Procuradora Dª Paloma Cebrián Palacios y asistido por la Letrada Miriam Amorós Bas contra la sentencia dictada el 4 de mayo de 2021 por el Juzgado Penal 17 Barcelona en el procedimiento de Juicio Rápido 167/20, y ratificamos la sentencia dictada en instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 Lecrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución.

En caso de no se prepare el recurso o una vez resuelto éste, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así lo acuerdan los Magistrados identificados al inicio de esta resolución.

DILIGENCIA.Se procede a cumplir con lo acordado. El Letrado de la Administración de Justicia.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.De conformidad con lo establecido en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que el traslado que se efectúa es por tener interés legítimo en el presente procedimiento y a los solos efectos de las actuaciones que puedan derivarse del mismo.Les apercibo expresamente de que dicha información puede contener datos de carácter personal y reservado de sus titulares, por lo que el uso que pueda hacerse de de la misma.