Sentencia Penal Nº 480/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 108/2017 de 04 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PALMA DE MALLORCA
ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 108/2017.
ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO NUEVE DE PALMA.
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 3.739/2015.
SENTENCIA núm.480/18
S.S. Ilmas.
DON DIEGO GÓMEZ REINO DELGADO
DON JUAN JIMÉNEZ VIDAL
DON ALBERTO RODRÍGUEZ RIVAS
En Palma de Mallorca, a cuatro de diciembre de dos mil dieciocho. VISTO ante la Sección segunda de la
Audiencia Provincial de Palma de Mallorca constituida por el Ilmo. Sr. Presidente Don DIEGO GÓMEZ REINO
DELGADO y por los Ilmos. Srs. Magistrados Don JUAN JIMÉNEZ VIDAL y Don ALBERTO RODRÍGUEZ
RIVAS el procedimiento abreviado número 3.739/2015 procedente del Juzgado de Instrucción número nueve
de Palma, rollo de Sala nº 108/2017, por el delito de estafa agravada o, subsidiariamente, apropiación indebida
agravada, seguido contra Edemiro , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 .1953, de nacionalidad
alemana, con tarjeta de identidad de su país NUM001 , sin antecedentes penales, quien no ha sido privado
de libertad por esta causa. Lo ha representado el Procurador Don Francisco Javier Delgado Truyols y ha sido
defendido por el Letrado Don Rainer Pohlen; y contra Inmaculada , nacida el NUM002 .1965, por tanto mayor
de edad, de nacionalidad alemana, con N.I.E. NUM003 , con tarjeta de identidad NUM004 , sin antecedentes
penales, quien no ha permanecido privada de libertad por esta causa, representada por el Procurador Don
Francisco Javier Delgado Truyols y defendida por el Letrado Don Benjamín Gigante.
Se ha ejercitado la acción civil contra la entidad 'INMOCAP SPAIN S.A.', representada por la
Procuradora Doña Magdalena Darder Balle y defendida por el Letrado Don Juan Mulet Vallori.
La acusación pública la ha sostenido el Ministerio Fiscal representado en el acto del juicio por el Ilmo.
Sr. Don Gonzalo Sans.
Ha ejercitado acusación particular Nuria , representada por el Procurador Don Antonio Sebastián
Company Chacopino y defendida por el Letrado Don Vicente Martínez López.
Ha sido Magistrado ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, el Ilmo. Sr. Don JUAN JIMÉNEZ
VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Tramitación de la causa.

El presente procedimiento abreviado fue incoado por querella interpuesta el 7.8.2015 por Nuria contra Leon (quien ha sido declarado en rebeldía), Edemiro , Inmaculada y contra la entidad 'Inmocap Spain, S.A.U.', por la comisión de un delito continuado de estafa agravada de los artículos 248, 249 y 250.1. 4º y 5º y 74 del Código Penal. Se incoaron diligencias previas por auto de 20.9.2015 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Palma bajo el número 3.739/2015. El día 24.2.2017 recayó auto acordando continuar la tramitación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado.

La acusación particular formuló sus conclusiones provisionales solicitando la apertura de juicio oral el 6.3.2017. El Ministerio Fiscal lo hizo el 10.3.2017. El 21.3.2017 se dictó auto por el Juzgado de Instrucción acordando la apertura de juicio oral. Se formuló rescrito de defensa por Edemiro el 10.11.2017 y por Inmaculada el 1.10.2017.

El 28.11.2017 se recibieron las actuaciones en esta Audiencia Provincial. Se señaló el 2.2.2018 para la celebración de la vista previa. El 9.4.2018 se dictó auto admitiendo la prueba propuesta y se celebró el juicio oral el 24.10.2018.



SEGUNDO.- Conclusiones definitivas.

El Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas. Calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.5 del Código Penal y, alternativamente de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el 250.1.5º del Código Penal, en todos los casos en su redacción anterior a la reforma operada por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, del que consideró autores los acusados. Solicitó la imposición a cada uno de ellos de una pena de 4 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 12 meses de multa con una cuota mensual de 540 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago. Interesó la condena en costas de los acusados.

En concepto de responsabilidad civil solicitó que los acusados indemnizaran a la perjudicada en la cantidad de 900.000 € incrementada en los intereses legales establecidos en el artículo 576 LEC, con la responsabilidad civil subsidiaria de 'Inmocap Spain, S.A.' La acusación particular elevó sus conclusiones provisionales a definitivas introduciendo una modificación en materia de responsabilidad civil. En ellas calificó los hechos de estafa agravada de los artículos 248 y 250.1.4º y 5º del Código Penal y, de forma alternativa, de un delito de apropiación indebida agravada de los artículos 252 en relación con el artículo 250.1. 4º y 5º del Código Penal, siempre en su redacción anterior a la reforma operada por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo. Consideró a los acusados autores de los hechos y solicitó que se le impusiera la pena, a cada uno de ellos, de 6 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 50 € diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Interesó la condena en costas de los acusados. En concepto de responsabilidad civil solicitó que se condenara a los acusados a indemnizar a la perjudicada en la cantidad de 900.000 €. En las conclusiones definitivas se introdujo que de dicha cantidad se deberá descontar la cantidad por la que se adjudique en pública subasta la finca nº NUM005 , del Registro de la Propiedad nº 10 de Palma de Mallorca, folio NUM006 , del tomo NUM007 , libro NUM008 de Puigpunyent, por la ejecución del título judicial nº 513/2016, con aplicación del interés previsto en el artículo 576 de la LEC.

Las defensas elevaron sus conclusiones a definitivas. Ambas interesaron la libre absolución de sus patrocinados por no haber cometido delito alguno. Solicitaron también la condena en costas de la acusación.



QUINTO.- Prueba practicada en el acto del juicio.

1.- El acusado Edemiro se negó a contestar a las acusaciones. A preguntas de las defensas declaró que la Sra. Inmaculada no contrató nada con Nuria ni recibió ninguna cantidad de ésta ni tuvo nada que ver con los negocios. Era compañera sentimental del declarante y a veces lo acompañaba a las reuniones, pero era él el que actuaba, hablaba y trataba. La señora Nuria nunca ha reclamado nada por la vía civil ni a la Sra. Inmaculada ni a él. Reconoció el documento nº 5 de los aportados al juicio por su defensa. Dijo conocer a la Sra. Nuria desde 2011 por haber hecho negocios juntos y que le había presentado compradores a cambio de recibir comisiones. Dijo conocer al Sr. Leon desde el verano de 2013 a través de un socio común. Se encontraron con la Sra. Nuria y su marido en Mallorca donde les presentó negocios inmobiliarios causándole una impresión positiva. 'Inmocap Spain, S.A.U.' era una empresa administrada por el Sr. Leon , de la que él no tenía participaciones, que había asumido la realización de una promoción en María de la Salut. Él desarrollaba tareas de relaciones públicas para la entidad presentando a personas interesadas en los negocios inmobiliarios. Tiene dos contratos con la sociedad uno de relaciones con inversores y otro para la coordinación de las obras. Se refirió al proyecto de María de la Salut, el Hotel Girasol, dijo haber captado a tres clientes que aportaron 1.500.000 € para el proyecto. Se suscribió con la propiedad un contrato de opción de compra para lo que entregaron 202.000 €, el 10 % del precio total. Se trataba de un proyecto de hotel de cuatro estrellas con 12 habitaciones. Ya existía un edificio que se iba a reformar. Leon le enseñó los terrenos a la Sra. Nuria que había venido a Mallorca invitada por el declarante. La Sra. Nuria invirtió dinero en el proyecto a petición suya, primero 150.000 € y después 700.000 € a través de su marido. Ello se instrumentalizó mediante dos contratos de préstamo que son los que se contienen traducidos a los folios 45 y 46, 50 y 51 y 519 y 520. Los contratos de préstamo los formalizó la Sra. Nuria con la promotora 'Inmocap', la empresa administrada por el Sr. Leon . El declarante reconoció que había firmado los contratos en nombre de este último. La opción de compra del proyecto de María de la Salut venció en diciembre de 2013. NUM005 dijo que lo prorrogaría en enero de 2014. La vendedora finalmente declaró extinguida la opción de compra. NUM005 no pudo reunir suficientes inversores para realizar la compra y se perdió la operación. Él personalmente se reunió con la Sra. Nuria para informarla que se había perdido parte del dinero invertido. Ella le manifestó que podía conseguir inversores rusos para rescatar el proyecto. No pudo ser y el declarante presentó a la Sra. Nuria otro proyecto en Galilea que interesó a ésta. 'Inmocap' compró también allí terreno para edificar dos villas. Lo negoció Leon .

Documentos introducidos mediante la declaración: Folios 45 y 46.- Contrato de préstamo original y traducción al castellano, fechado en Berlín el 6.9.2013 por el que Matilde (apellido de soltera de la Sra. Nuria ) prestó 150.000 € a 'InmoCap Spain, S.A.'. La fecha del vencimiento del préstamo es el 6.12.2014 en que debía ser devuelta la cantidad total de 187.500 € en concepto de capital prestado e intereses (que representan un incremento del 25 % del capital). Se establece como objetivo del préstamo la adquisición de terrenos y edificios en Mallorca, los cuales se emplearán para la construcción de hoteles de 5 estrellas, y después se comercializarán como viviendas. Se establecen garantías y se dispone que se entregará una bonificación por rédito adicional del 10 % (15.000 €) después de completar las obras inmobiliarias y de que todas las unidades de propiedad (suites) se hayan vendido, a más tardar el 31.12.2015. Se señala que la cuenta ficuciaria es la de La Caixa nº NUM009 . Obran firmas manuscritas de la Sra Nuria y del Sr. Edemiro que actuaba en nombre de la entidad.

Folios 50 y 51.- Contrato de préstamo suscrito por las mismas partes en las mismas condiciones el 26.11.2013 por la cantidad de 750.000 €. Fecha de vencimiento el 6.12.2014 en que se deberá devolver la cantidad total de 900.000 € en concepto de capital e intereses (supone un incremento del capital del 20 %).

El objetivo del préstamo es el mismo que en el caso anterior.

Folios 519 y 520.- Documentos originales de los contratos.

2.- La acusada Sra. Inmaculada sólo contestó a su abogado. Dijo que, cuando ocurrieron los hechos, era pareja del Sr. Edemiro y lo acompañaba a las reuniones, pero no participaba en nada. No captaba inversores para 'Inmocap Spain, S.A.U.', no tiene poder de ningún tipo de la entidad y no recibió nada de la Sra. Nuria .

3.- Declaración testifical de la Sra. Nuria . Dijo que conocía a los Sres. Edemiro Inmaculada . Afirmó que no tenía negocios inmobiliarios pero que un pariente suyo ruso estaba interesado en invertir en Alemania y se lo presentó a Edemiro quien le encontró una inversión y ella cobró una comisión. Los acusados estaban interesados en el mercado ruso. Le unía amistad con la pareja y hacían negocios juntos. En 2013 le ofrecieron negocios en Mallorca. Vino en septiembre con su marido. Edemiro estaba acompañado por Inmaculada que estaba al corriente de todo. Se trataba de invertir en la compra de un antiguo hotel en María de la Salut que querían transformar. Dijo que el Sr. Edemiro actuaba como amigo y que, aunque había una empresa detrás - 'Inmocap'- quien daba la cara era Edemiro . Se interesaron por el proyecto, tenían confianza y parecía que las perspectivas eran buenas. En conoció al Sr. Leon . Los tres acusados, ella y un arquitecto fueron a María de la Salut donde conocieron a los propietarios. Se lo enseñaron todo, incluso los planos elaborados por el arquitecto. Le dijeron que había otros inversores por lo que todo sería rápido y seguro. En el mismo mes de septiembre, ya en Berlín, firmaron el primer contrato y en noviembre, también en Alemania firmaron el segundo y ella entregó una nueva cantidad. Firmaron Edemiro en representación de 'Inmocap Spain, S.A.U.' y ella. La Sra. Inmaculada también estaba presente. Le dieron todo tipo de garantías y transfirió el dinero. Edemiro le decía que todo iba bien hasta 2014, pero realmente no ocurrió nada de lo prometido. En el verano de 2014 se reunieron Edemiro , Inmaculada y ella en casa de los otros dos. El primero dijo que el negocio de María de la Salut no funcionaba, pero que había surgido una nueva operación en Galilea. Le mostraron el proyecto que era mucho más caro que el de María de la Salut, no creyó en el proyecto y no invirtió en él. Ella quería recuperar el dinero entregado que estaba destinado al proyecto de María de la Salut.

No le devolvieron nada. Los acusados le dijeron que el dinero había pasado a la nueva inversión de Galilea y ella finalmente lo aceptó por la necesidad de recuperar el capital. Entonces se enteró que Edemiro utilizaba un nombre falso y que había sido acusado en Suiza. Reconoció el contrato de cesión de crédito obrante a los folios 142 y 143 y reconoció que cedió el crédito contra 'Inmocap' a 'Mega MGF', cuyo abogado declaró por videoconferencia. No se hizo nada útil, por lo que se anuló el contrato de cesión. Reconoció los correos electrónicos obrantes en los documentos nº 1 a 4 aportados por su representación. Afirmó que el nº 3 fue remitido por la Sra. Inmaculada . De la Sra. Inmaculada dijo que no realizó ningún cobro ni firmó nada, pero estuvo siempre presente respaldando a Edemiro .

Manifestó que mantiene una reclamación ante la jurisdicción civil por estos hechos de un millón de euros por los dos contratos y que se ha embargado una finca valorada en 410.000 €. Reconoció la documentación obrante a los folios 440 a 446, relativa al procedimiento civil seguido contra 'Inmocap Spain, S.A.U.' que finalizó con la adjudicación de una finca a la Sra. Nuria por 220.000 €.

Documental introducida: Folios 142 y 143.- Contrato celebrado en Berlin el 29.10.2014 entre Matilde (actualmente Nuria ) y 'Mega NFC, Inc'. Está redactado en alemán y figura traducido en la documental aportada por la acusación particular. La Sra. Nuria cedió el crédito de 900.000 € frente a 'Inmkocap Spain, S.A.U.' a 'Mega NFC, Inc.'.

En el aportado de la contraprestación se expresa: 'La contraprestación a prestar por Mega se regulará por separado en un anexo 3 a este contrato, que es confidencial y no deberá ser exhibido al deudor'.

Documentos 1 a 4 aportados por la acusación particular al inicio del juicio. Se trata de correos electrónicos remitidos a la Sra. Nuria . Los dos primeros provienen del Sr. Edemiro (que figura como Aureliano ) y están fechados el 14.10.2013 y el 21.11.2013. Su contenido son comunicaciones comerciales. El tercero fue enviado por la Sra. Inmaculada el 2.12.2014. En medio de recriminaciones por las relaciones mantenidas con Leon por Nuria se dice: 'Vosotros seguís permitiendo que a vuestra propia empresa (Inmocap España), y a aquellos a los que habéis confiado el dinero ( Edemiro ), se les exponga al descredito y a la pérdida de valor'. El cuarto fue remitido por el Sr. Leon el 25.11.2014.

4.- Doroteo . Dijo conocer a los acusados Edemiro y Inmaculada y saber que en septiembre de 2013 le propusieron a su esposa, la Sra. Nuria , para participar en un negocio inmobiliario en Mallorca. El matrimonio vino a la isla y fueron los cuatro a María de la Salut donde los acusados les mostraron unos terrenos donde querían construir. Les dijeron que si salía mal les devolverían el dinero y les dieron muchos detalles mostrándoles, junto al arquitecto, planos y proyectos. Estuvieron presentes él, su esposa, el arquitecto, y los acusados Edemiro , Inmaculada y Leon . Después del viaje, ya en Berlín, firmaron un contrato de préstamo.

Después volvieron varias veces a Mallorca para ver terrenos en los que invertir. El proyecto de María de la Salut no se pudo llevar a cabo y manifestó desconocer si 'Inmocap Spain, S.A.U.' abonó 220.000 € a la propietaria del inmueble. En julio de 2014 los acusados les presentaron el proyecto de Galilea. Posteriormente la empresa que lo llevaba a cabo entró en concurso.

Reconoció el contrato de cesión del crédito (aportado por la acusación particular en el juicio) y dijo que fue anulado en 2014, por lo que su esposa recobró los contratos originales. Finalmente, no les devolvieron cantidad alguna. Manifestó que él no asesoró a su esposa y que no intervino en la redacción de ningún documento. No entregó ninguna cantidad a la Sra. Inmaculada .

Documentos introducidos.

Folios 440 a 446.- Testimonio de la sentencia dictada el 24.2.2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palma, en el procedimiento ordinario 1.196/2015 en el que fue demandante Nuria y demandada 'Inmocap Spain, S.L.U. Se reclama el pago de 1.087.500 € correspondientes a los contratos de préstamo suscritos el 6.9.2013 y el 26.11.2013 por importes respectivamente de 250.000 € y 750.000 € de capital que ya hemos referido. Se estima íntegramente la demanda y se condena a la demandada a abonar la cantidad reclamada.

5.- Por videoconferencia desde Alemania declaró Ewald Volhard. Dijo ser Letrado de 'Mega NFC, Inc' que no es una sociedad, sino una empresa de Montana, USA. La Sra. Nuria transmitió sus derechos contra 'Inmocap Spain, S.A.U.' a la empresa señalada. Reconoció que la primera formuló reclamación judicial contra la última y se acogió al secreto profesional para no reconocer los documentos obrantes a los folios 76 y 77. En ese momento sus clientes de entonces, el matrimonio Nuria Doroteo , lo autorizaron a realizar declaraciones, pero no recordó el acuerdo de cesión de crédito obrante a los folios 142 y 143 celebrado entre la Sra. Nuria y la empresa 'Mega NFC, Inc'. Sus restantes respuestas fueron totalmente evasivas e inútiles.

Documento aportado por la acusación particular en el juicio.- Contrato celebrado en Berlín el 29.10.2014 entre Matilde , actualmente Nuria , y 'Mega NFC, Inc.'. Se acordó la cesión por la primera a la segunda del crédito que ostentaba frente a 'Inmocap Spain, S.A.' por importe de 900.000 €.

6.- Declaró como testigo David quien manifestó haber trabajado como arquitecto para 'Inmocap Spain, S.A.U.' en los años 2013 y 2014. A través de Leon conoció al Sr. Edemiro y a la Sra. Inmaculada , la esposa y socia de éste. También por razones profesionales, conoció a la Sra. Nuria . Le ofrecieron dirigir técnicamente el proyecto de María de la Salut para la ampliación de un hotel. La dirección de la sociedad la ostentaba Leon que tenía en marcha cinco proyectos junto a los otros dos acusados. El Sr. Edemiro se dedicaba a relacionarse con los inversores y buscar proyectos; la Sra. Inmaculada era la relaciones públicas y aportaba ideas de decoración. El Sr. Leon era el jefe. Le dijeron que no habría problemas de inversores. Recordó que el primer proyecto era el de María de la Salud, el segundo en Galilea, el tercero también en Galilea y, además, habían otros. Le dijeron que habían realizado el primer pago para la adquisición del inmueble en María de la Salut de 500.000 € por la opción de compra. Él hacía los planos del hotel mientras los otros buscaban socios inversores. En esta idea llegó a hacer el proyecto básico, pero no el proyecto de ejecución. Los tres acusados y él se entrevistaron con la propiedad, pero finalmente abandonaron el proyecto por problemas con los vendedores, si bien entendió que no definitivamente, que sólo había pasado a segundo plano. Realmente no sabe lo que pasó, sólo le informaron de problemas con los vendedores. Dijo que se trataba de un proyecto serio. Tras fracasar se concentraron en el hotel de Galilea y en una casa junto a él.

También hizo un anteproyecto y también participaron los tres acusados. Realizaron también un primer pago por los inmuebles. Finalmente, tampoco se llevó a cabo el proyecto en el que invirtieron entre 400.000 y 440.000 €. El problema en esta ocasión fue la falta de inversores para cubrir los siete millones de euros de presupuesto. No contaban con financiación bancaria, se financiaban mediante la aportación de los inversores.

No pudieron ni siquiera comprar los terrenos. Lo que sí hicieron fueron las obras del restaurante 'Nova Vita', del que eran propietarios Edemiro y Inmaculada . Allí se invirtieron 150.000 €. Dijo haber visto 4, 5 o 6 veces al matrimonio Nuria Doroteo en reuniones con inversores en las que presentaba planos e ideas.

7.- Restante documental introducida en el juicio. A petición del Ministerio Fiscal Folios 512 y siguientes.- Informe pericial emitido por la Brigada Provincial de policía científica sobre las firmas obrantes en los contratos de préstamo ya referidos. A juicio de los peritos las firmas del representante de 'Inmocap' al menos indiciariamente, podrían haber sido puestas por el Sr. Edemiro .

Folios 524 a 546.- Informe de movimientos de la cuenta corriente NUM009 cuyo tituar es 'Inmicap Spain, S.A.U. Constan las transferencias de la Sra. Nuria fechada el 20.9.2013 por importe total de 150.000 € y otra el 4.12.2013 por importe de 750.000 €. Se recibe una transferencia en divisas por importe de 400.000 € el 24.12.2013 de Jose Antonio . A partir de entonces no hay ingresos importantes, pero sí numerosos cargos de los que destacan, por su importe superior a 10.000 €, las siguientes transferencias por línea abierta: 61.500 € el 18.2.2014; 25.000 € el 25.2.2014; 60.000 € el 28.2.2014; 25.000 € el 3.3.2014; 202.500 € el 8.3.2014; 12.500 € el 13.3.2014; 112.500 € el 13.3.2014; 31.000 € el 21.3.2014 (reintegro); 15.000 € el 2.4.2014 (reintegro); 10.000 € el 4.4.2014 (reintegro); 200.000 € el 8.4.2014; 150.000 € el 22.4.2014; el 14, 15 y 17 de abril se reciben tres ingresos por importes de 35.000 €, 95.000 € (de la Sra, Inmaculada ) y 200.000 €; el 17.5.2014 200.000 € y 50.000 € el mismo día; 89.883,62 € el 20.5.2014; 10.000 € el 11.6.2014 (reintegro). El 1.10.2014 el saldo de la cuenta es 0,00 €.

Contenido del CD aportado. Contiene información de movimientos de cuenta bancaria.

Por la acusación particular.

Folios 76 y 77.- Comunicaciones electrónicas remitidas por el abogado Ewald Volhard al Sr. Leon reclamando las cantidades prestadas por la Sr. Nuria .

Folios 564 y siguientes. Contiene movimientos bancarios. Introducidos por las defensas.

Folios 547 y siguientes. Documentación contable.

Aportado en juicio. Escritura de compraventa de 20.5.2014 en la que actúa como comprador Leon en nombre y representación de 'Inmocap Spain, S.A.U.' como administrador único de la mismas. Se compra una porción de terreno en Galilea, de 1.402 metros cuadrados por el precio de 410.000 € que se hacen efectivos reteniendo la compradora 8.616,38 € en el acto para la liquidación de las plusvalías municipales y las siguientes transferencias bancarias desde la cuenta NUM009 : El 18.2.2014 61.500 €; dos transferencias el 17.5.2014 por importe total de 250.000 € (200.000 € y 50.000 €); 89.883,62 € el 20.5.2014. Se corresponden con el extracto de movimiento de la cuenta antes señalado.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- En septiembre de 2013 Nuria viajó a Mallorca junto a su marido para ver una promoción inmobiliaria en María de la Salut. Los acusados Edemiro y Inmaculada , aprovechando la amistad existente entre ellos, la habían invitado a invertir en ella. Se trataba de la compra de un antiguo hotel en María de la Salut, junto a la finca en que se encontraba, para transformarlo, modificarlo y venderlo. Fueron a visitar los terrenos con el edificio existente que se trataba de comprar. Les acompañó Leon , administrador único de la entidad 'InmoCap Spain, S.A.', promotora de la operación, y el arquitecto encargado del proyecto, que les mostró los planos del proyecto básico que había confeccionado. Fueron a visitar a los propietarios del terreno con los que 'InmoCap Spain, S.A.' había concertado un contrato de opción de compra. Establecieron las condiciones de la participación en la promoción. La Sra. Nuria quedó convencida del interés de la misma.



SEGUNDO.- Como consecuencia de ello, en Berlín, el 6.9.2013, se celebró un contrato por el que Matilde (apellido de soltera de la Sra. Nuria ) concertó un contrato denominado de préstamo a 'InmoCap Spain, S.A.' por importe de 150.000 €. La fecha del vencimiento del préstamo era el 6.12.2014. Se pactó que en esa fecha sería devuelta la cantidad total de 187.500 € en concepto de capital prestado e intereses (que representaban un 25 % del capital). Se estableció como objetivo del préstamo la adquisición de terrenos y edificios en Mallorca que se debían emplear para la construcción de hoteles de lujo de 5 estrellas y que, después, se comercializarían como viviendas. Se establecieron en el contrato garantías y se dispuso que se entregaría una bonificación por rédito adicional del 10 % (15.000 €) después de completadas las obras inmobiliarias y de que todas las unidades de propiedad (suites) se hubieron vendido, a más tardar el 31.12.2015. Se señaló que la cuenta fiduciaria es la de 'La Caixa' nº NUM009 . Fue firmado por la Sra. Nuria y por el Sr. Edemiro en representación de la sociedad prestataria.

En la misma ciudad las mismas partes suscribieron un segundo contrato de préstamo el 26.11.2013 por la cantidad de 750.000 €. La fecha de vencimiento se estableció en el 6.12.2014 en que se debería devolver la cantidad total de 900.000 € en concepto de capital e intereses (estos representaban el 20 % del capital). El objetivo del préstamo fue el mismo que en el caso anterior.



TERCERO.- En cumplimiento de lo acordado la Sra. Nuria realizó dos transferencias por los importes señalados desde su cuenta en la entidad 'Postbank' a la cuenta de 'Inmocap Spain, S.A.' antes señalada.

El 20.5.2014 se otorgó escritura pública de compraventa en la que actuó como comprador Leon en nombre y representación de 'Inmocap Spain, S.A.U.' como administrador único de la mismas. Se compra una porción de terreno en Galilea, de 1.402 metros cuadrados por el precio de 410.000 € que se hacen efectivos reteniendo la compradora 8.616,38 € en el acto para la liquidación de las plusvalías municipales y las siguientes transferencias bancarias desde la cuenta NUM009 : El 18.2.2014 61.500 €; dos transferencias el 17.5.2014 por importe total de 250.000 € (200.000 € y 50.000 €); 89.883,62 € el 20.5.2014. Se corresponden con el extracto de movimiento de la cuenta antes señalado.

El acusado Edemiro dispuso del resto de las los 900.000 € transferidos (es decir de 490.000 €) en su propio beneficio. No se les dio el destino pactado, que era originalmente invertir en el proyecto de construcción de un hotel. No se elaboró proyecto visado por colegio profesional de la obra proyectada, no se adquirieron los terrenos ni se realizaron las obras de construcción para llevar a cabo ninguna promoción inmobiliaria.



CUARTO.- En julio de 2014 los acusados le dijeron a la Sra. Nuria y a su marido que el proyecto de María de la Salut no había podido sacarse adelante por falta de inversores y le presentaron un nuevo proyecto en Galilea. Consistía en la compra de unos terrenos en dicho lugar y la promoción en ellos de un hotel. Le dijeron que debían destinar la inversión realizada a este segundo proyecto. Ella, temerosa de perder lo invertido, accedió a pesar de no verlo claro. Tampoco se llevó a término actuación alguna. Si bien 'Inmocap Spain, S.A.U.' compró el 20.5.2014 los terrenos en Galilea que se señalan en el hecho tercero por importe de 410.000 €, pero no se realizó construcción de ningún tipo.



QUINTO.- No se ha restituido cantidad alguna, por ello la Sra. Nuria formuló demanda en reclamación de cantidad contra 'Inmocap Spain, S.L.U'. Se dictó sentencia el 24.2.2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palma, en el procedimiento ordinario 1.196/2015. Se reclamó el pago de 1.087.500 € correspondientes a los contratos de préstamo suscritos el 6.9.2013 y el 26.11.2013 por importes respectivamente de 250.000 € y 750.000 € de capital que ya hemos referido. Se estimó íntegramente la demanda y se condenó a la demandada a abonar la cantidad reclamada.

Fundamentos

PRIMERO.- Valorando en su conjunto y del modo ordenado por la LECrim las pruebas practicadas en el juicio oral -declaración del acusado, de los testigos y la documental introducida- se obtiene la convicción de que los hechos acaecidos son los relatados con la calidad de probados.

Para establecer la conclusión fáctica la Sala valora los medios de prueba descritos en el tercer fundamento de hecho de esta resolución. Si bien debe decirse al respecto que, en el trámite de la prueba documental, durante el juicio, distintas partes introdujeron como tal diversos extractos y documentación bancaria que ha permanecido completamente ausente del debate. Ni se hizo referencia a dicha documentación bancaria en ninguna de las declaraciones de acusados ni de los testigos ni se introdujo en conclusiones o en los informes. Hemos estudiado los movimientos de la cuenta de 'La Caixa' a la que se refieren los contratos de arrendamiento, pero no hemos podido bucear en el resto de la documentación por ser imposible buscar a ciegas, sin ningún dato de lo que interesa.



SEGUNDO.- El delito de estafa por el que se formula acusación requiere que concurra engaño previo que debe ser bastante para producir el error en el sujeto pasivo de la acción delictiva. El engaño lo debe inducir a realizar el acto de disposición patrimonial. Éste es el elemento vertebrador de la estafa que es definido por el Tribunal Supremo en su sentencia 368/2007, de 9 de mayo, como todo ardid, maniobra, maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente, cualquiera que sea su modalidad. Debe recaer sobre hechos y no sobre valoraciones pues, como se señala en la STS 980/2001, de 30 de mayo, los juicios de valor no pueden ser constitutivos de engaño 'en la medida de que de ellos no quepa deducir la indirecta afirmación falsa de un hecho', 'sin perjuicio de ciertas excepciones admitidas en la doctrina respecto de juicios de valor que comportan afirmaciones fácticas'. También pueden integrar el engaño actos de ocultamiento de la realidad si comportan una errónea configuración de la realidad por parte del sujeto pasivo. El engaño omisivo se produce cuando al autor del hecho le afecta la obligación, consecuencia de la buena fe contractual, de poner de manifiesto a la otra parte contratante una información que se transgrede cuando se ocultan datos significativos y decisivos ( SSTS de 14.3.2004 y 23.2.2004). El engaño, además, debe ser bastante. Es preciso que sea suficiente y proporcionado para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial en el hombre medio ( SSTS 19.10.2001 y 26.6.2000). Se valora dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia ( STS 830/2003, de 9 de junio).

Respecto a los requisitos del tipo delictivo de estafa señala la STS nº 621/2014, de 23 de septiembre, entre muchas otras, que 'esta Sala viene examinando los requisitos que deben concurrir para afirmar la existencia de un delito de estafa y así en la sentencia 1118/2010, de 10 de diciembre , se expresa que los elementos que estructuran el delito de estafa son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio delautor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva) ( STS 278/2010, de 15-3 ).

En cuanto al engaño precedente, esta Sala tiene establecido de forma reiterada que el delito de estafa precisa de la presencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación ( SSTS 580/2000, de 19-5 ; 1012/2000, de 5-6 ; 628/2005, de 13-5 ; y 977/2009, de 22-10 ). Como tiene también dicho esta Sala, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. Y el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16-3 ).

En el caso que examinamos no se ha producido el engaño propio de la estafa. La Sra. Nuria fue informada por los acusados de la posibilidad de invertir en el negocio de la promoción de la construcción de un hotel en María de la Salut. Acudió a la isla para informarse sobre el proyecto y fue conducida al lugar por los acusados, junto al arquitecto que había elaborado el proyecto básico y debía dirigir la obra y el administrador de 'Inmocap Spain, S.A.U.', sociedad promotora de la misma. Vio el terreno, fue informada por el arquitecto y se le exhibieron los planos de la futura construcción. Incluso habló con los propietarios, de forma que tenía pleno conocimiento que se había firmado una opción de compra, pero no adquirido la propiedad de los terrenos.

Finalmente, no tuvo lugar esa adquisición. Al parecer se debió a la falta de inversores para hacer frente al precio y a las obras de construcción, pues carecían de financiación bancaria.

Fue informada de que la operación había fracasado y se ofreció participar en un negocio parecido en Galilea. Ella no vio claro el nuevo proyecto, pero decidió participar en él ante el temor de perder el dinero invertido. En este caso sí se compró el terreno por la entidad promotora de la construcción -la misma 'Inmocap Spain, S.A.U.'-.

En estos hechos no concurre engaño alguno. En consecuencia, los hechos no pueden ser constitutivos de delito de estafa.



TERCERO.- Alternativamente las partes acusadoras califican los hecho como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 CP en la redacción vigente en el momento de ocurriros hechos, (actual artículo 253).

Señala la jurisprudencia que la línea diferencial entre el incumplimiento contractual y la apropiación indebida radica en que, en el primer supuesto, no existe voluntad apropiativa sino solamente un retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver, mientras en el segundo existe un propósito de apropiación, de incorporación del bien al patrimonio del infractor en perjuicio del mandante ( STS 916/2002, de 4 de junio). La conducta típica se concreta en la apropiación entendida en el sentido tradicional, como delito patrimonial que tiene su esencia en el quebrantamiento de la relación de confianza que ha dado lugar a la tenencia previa lícita del objeto material por el sujeto activo ( STS 91/2013, de 1 de febrero). Esta relación de confianza constituye una modalidad defraudatoria que legitima la imposición de una pena equivalente a la de la estafa y, en la actualidad, también a la administración desleal. Conforme a la jurisprudencia, el tipo delictivo se concreta en dos momentos cronológicos: 1.- Un momento inicial plenamente válido y lícito consistente en un negocio jurídico en cuya virtud se produce la entrega de dinero, efectos o cualquier cosa mueble en virtud de un título jurídico que genere obligación de entrega o devolución posterior.

El acto de entrega está presidido por una finalidad específicamente convenida entre las partes o bien en el empleo del bien en un destino determinado para cumplir la finalidad pactada. En esta fase no hay delito, pero es presupuesto necesario del delito. 2.- En un segundo momento se produce el delito. Cuando tiene lugar la indebida apropiación de los mismos, con perjuicio para el sujeto pasivo debido a la transmutación de la posesión legítima en ilegítima, abusando de la tenencia material para frustrar las obligaciones adquiridas mediante un acto de disposición de las cosas, que supone no sólo la ruptura de los límites contractuales que se impusieron a la posesión, sino también mutación unilateral de ésta en plena y definitiva incorporación al patrimonio del sujeto activo del delito.

La jurisprudencia entiende que son títulos idóneos para que se produzca este delito la comisión, administración (STS 40.4.2002), administración de hecho ( STS 18.2.2000), depósito ( STS 9.3.2007), mandato ( STS 8.4.2003), aparcería, transporte, prenda, comodato, compraventa con reserva de dominio, sociedad, arrendamientos de cosas, obras o servicios ( STS 10.7.2001). También es idóneo el no destino de anticipos cedidos para la adquisición de viviendas por el promotor o constructor con infracción de las obligaciones civiles ( SSTS 29/2006, de 16 de enero; 228/2012, de 28 de marzo; y 345/2015, de 17 de junio); el apoderamiento de cantidades anticipadas para la compraventa de viviendas y en general todas las figuras jurídicas que generan la obligación de entregar o devolver el dinero ( STS 125/2015, de 21 de mayo).

No lo es el préstamo por el que se transfiere la propiedad de lo prestado al prestatario, obligado a la devolución. Sin embargo, cuando se recibe dinero u otra cosa fungible para darle un destino concreto, el delito no consiste en una apropiación sino en un acto de disposición de significado equivalente a la apropiación en cuanto que se separa definitivamente lo recibido del destino fijado al realizarse la entrega. En estos casos el título debe contener la precisión de un destino para el dinero recibido y, si se incumple esa obligación, se distrae la cantidad recibida de su destino legítimo con vocación definitiva ( STS 915/2005, de 1 de julio).

Resulta que, como señala la STS 737/2016, de 5 de octubre, la naturaleza de un contrato o de un negocio jurídico viene determinado por sus características internas y no por el nomen iuris que con mayor o menor acierto le asignen los intervinientes. En el caso que se analiza en dicha sentencia se calificó por las partes como préstamo a lo que no lo era, por lo que se estimó cometida la apropiación indebida. Se recuerda en la sentencia que, para calificar como apropiación indebida, el título por el que se recibe la cosa debe originar la obligación de entregarla o devolverla. Se dice literalmente: 'Es evidente que no se trata de un préstamo ... habiendo recibido las cantidades de terceros para hacer inversiones con las mismas y restituirlas incrementadas con los resultados de los beneficios, las ingresó en su propio patrimonio no dándoles el destino pactado, ni devolviéndolas con posterioridad'.

En presente caso, la entrega del dinero se produjo mediante un documento que las partes denominan contrato de préstamo. El título era perfectamente legal y de esa forma se dio el primer paso que requiere la consumación del delito.

En el contrato se impusieron unas determinadas condiciones. Se ha declarado probado que el 6.9.2013 Nuria concertó con 'InmoCap Spain, S.A.' un primer préstamo por importe de 150.000 €. La fecha del vencimiento era el 6.12.2014. Se pactó que en esa fecha sería devuelta la cantidad total de 187.500 €, que incluían el capital prestado más los intereses (que representaban un 25 % del capital). Se estableció como objetivo del préstamo la adquisición de terrenos y edificios en Mallorca que se debían emplear para la construcción de hoteles de lujo de 5 estrellas y que, después, se comercializarían como viviendas. Fue firmado por la Sra. Nuria y por el Sr. Edemiro en representación de la sociedad prestataria. Posteriormente, las mismas partes suscribieron un segundo contrato de préstamo el 26.11.2013 por la cantidad de 750.000 €. La fecha de vencimiento se estableció en el 6.12.2014 en que se debería devolver la cantidad total de 900.000 € en concepto de capital e intereses (que representaban el 20 % del capital). El objetivo del préstamo fue el mismo que en el caso anterior. Como consecuencia de ello la Sra. Nuria realizó dos transferencias por los importes señalados desde su cuenta en la entidad Postbank a la cuenta de 'Inmocap Spain, S.A.' que se señaló en los contratos.

Lo que las partes denominan contrato de préstamo encubre una relación jurídica más compleja. Se pactó que las cantidades entregadas se debían destinar a un fin concreto: Se debían emplear para la construcción de hoteles de lujo de 5 estrellas y que, después, se comercializarían como viviendas. Sabemos por las declaraciones de acusados y testigo que, en concreto, la promoción inmobiliaria a la que se debía destinar las cantidades entregadas era la adquisición del terreno y la construcción de un hotel en María de la Salut.

Realmente no estamos ante un contrato de préstamo, sino ante la aportación finalista de una cantidad para una inversión concreta. En su declaración, el acusado Sr. Edemiro reconoció reiteradamente que la Sra. Nuria realizó una inversión en la promoción de María de la Salut. Ello se confirma en el análisis de los beneficios que debía obtener el prestamista: En el plazo de un año (o algo más en el primer caso) se debía devolver la cantidad aportada incrementada en un 25 % y 20 % respectivamente. Los beneficios pactados a obtener al cabo de un año exceden enormemente de los intereses propios de cualquier préstamo y se inscriben en los beneficios a obtener tras el paso de un año por el inversor en un negocio de la construcción. En los contratos se dice que la cantidad prestada producirá unos intereses fijos, el 6.12.2014, de 35.000 € y 150.000 € respectivamente.

La cláusula no es propia de un préstamo al uso.

Lo realmente importante es el destino concreto pactado para los capitales entregados. Ya lo hemos referido. Entendemos que debemos aplicar la doctrina antes mencionada que establece que este tipo de contratos, con independencia del nomen iuris que con mayor o menor acierto le asignen los intervinientes, no se trata de un préstamo porque se reciben cantidades de terceros para realizar inversiones concretas con las mismas y restituirlas incrementadas con los resultados de los beneficios. Cuando eso no ocurre, sino que a la inversión recibida se le da un destino ajeno al acordado en beneficio del receptor (y con perjuicio del titular del bien), nos situamos en el segundo momento temporal del delito, que consiste en la apropiación ilícita de la cantidad recibida por el receptor. El Sr. Edemiro dispuso de las cantidades recibidas en su propio beneficio sin aplicarlas al destino pactado. No se elaboró proyecto visado por colegio profesional ni se materializó la adquisición de terrenos ni se realizaron las construcciones para llevar a cabo la promoción pactada en María de la Salut. Posteriormente se ofreció a la querellante participar en otro negocio en Galilea que tampoco se llevó a término. Entre tanto las cantidades recibidas desaparecieron de la cuenta bancaria a la que habían sido transferidas siguiendo las instrucciones pactadas con el acusado.



CUARTO.- Los hechos, como venimos diciendo, son constitutivos de un delito apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal, agravado por la concurrencia de la circunstancia contemplada por el artículo 250.1.5ª del Código Penal, en su redacción vigente al momento de ocurrir los hechos, esto es, la dada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio, por ser la cantidad defraudad superior a 50.000 €.



QUINTO.- Debe responder en concepto de autor Edemiro . Se trata de la persona que ofreció el negocio a la perjudicada, quien la invitó a Mallorca a conocer de primera mano la inversión ofrecida, quien la condujo al lugar donde se debía llevar a cabo la construcción, le presentó al administrador de la sociedad promotora, al arquitecto que estaba a cargo del proyecto y a los propietarios. Sobre todo, fue la persona que firmó los contratos, actuando en representación de 'Inmocap Spain, S.A.U.', con la Sra. Nuria y en esos contratos constaba la cuenta a la que se debía remitir la transferencia bancaria y efectivamente así se realizó. Indicó la cuenta de titularidad de 'Inmocap Spain, S.A.U.' a la que se debía transmitir el capital y de donde desapareció sin que se le diera el destino pactado. De lo anterior se desprende que en todo momento tuvo el dominio funcional de los hechos.

Por el contrario, de la Sra. Inmaculada sabemos que tenía igualmente una relación de amistad con la víctima, que en la visita que ésta realizó a Mallorca la acompañó junto al Sr. Edemiro , que estuvo presente en todas las reuniones y conversaciones que se mantuvieron, incluso le remitió un correo electrónico relativo al tema. Sin embargo, aun cuando lo anterior pueda levantar sospechas, no hay constancia alguna de que tuviera ningún tipo de participación ni en relación a la entrega del dinero ni en su apropiación. Los hechos delictivos se desarrollaron con independencia de su actividad, que ninguna incidencia tuvo sobre su desarrollo, por tanto la sentencia debe ser absolutoria respecto de ella.



SEXTO.- No concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

SEPTIMO.- Procede imponer a Edemiro la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9 meses con cuota de 25 € diarios, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que resulten impagadas.

En atención de la cuantía defraudada se exaspera la pena de privación de libertad hasta el límite superior de la mitad inferior dado que entendemos que, dada la importancia de la cantidad defraudada y el hecho de que el delito se enmarque en una relación de amistad, no debemos imponer una pena que quede comprendida dentro del abanico punitivo del tipo básico. Lo proporcionado es establecerla superando ese arco punitivo. La pena de multa la llevamos igualmente al límite máximo de la mitad inferior. La cuantía de la cuota de multa se eleva hasta los 25 € dado el nivel económico demostrado por las operaciones comerciales del acusado que se han referido a lo largo del juicio. En todo caso representan la mitad de la solicitada por la acusación particular.

OCTAVO.- Conforme al artículo 116 CP no cabe duda de que el acusado que ha resultado condenado debe responder civilmente de los perjuicios ocasionados.

Aun cuando por contrato celebrado en Berlín el 29.10.2014 entre Matilde , actualmente Nuria , y 'Mega NFC, Inc.', representada por su abogado Ewald Volhard, se acordó la cesión por la primera a la segunda del crédito que ostentaba frente a 'Inmocap Spain, S.A.' por importe de 900.000 €. Dicho contrato fue dejado sin efectos ante los nulos efectos de la cesión. Así lo declararon las dos partes contratantes. Por tanto, la titularidad del crédito revirtió a la Sra. Nuria . Por ello, no sólo está legitimada como perjudicada para el ejercicio de la acusación particular, sino también para formular la reclamación civil.

Dicho lo anterior debe precisarse que ha quedado acreditado que la perjudicada ejercitó una acción civil en reclamación de la misma cantidad contra la entidad 'Inmocap Spain, S.A.U.'. Se dictó sentencia el 24.2.2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palma, en el procedimiento ordinario 1.196/2015. Se reclamó el pago de las cantidades entregadas en cumplimiento de los contratos suscritos el 6.9.2013 y el 26.11.2013 por importes respectivamente de 150.000 € y 750.000 € de capital que ya hemos referido. Se estimó íntegramente la demanda y se condenó a la demandada a abonar la cantidad reclamada.

La acción ejercitada contra la entidad señalada es por completo independiente de la acción civil que se ejercita en el presente procedimiento contra el acusado en relación a los perjuicios sufridos como consecuencia de la comisión del delito. Se cifran dichos perjuicios en 490.000 € resultado de restar de la cantidad aportada de 900.000 €, los 410.000 € invertidos en la compra de un solar en Galilea. A esta cantidad de 410.000 € se le dio el destino acordado (la compra de terrenos para la construcción). Debe tenerse en cuenta que la acusación particular precisó en sus conclusiones definitivas que, como consecuencia de la ejecución de sentencia dictada en el procedimiento referido, se embargo la finca nº NUM005 , del Registro de la Propiedad nº 10 de Palma de Mallorca, folio NUM006 , tomo NUM007 , libro NUM008 de Puigpunyent, que está pendiente de ser subastada públicamente. Por tanto, del principal objeto de condena deberá descontarse la cantidad por la que se adjudique el inmueble.

NOVENO.- Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim, conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, el acusado es condenado al pago de la mitad de las costas del procedimiento, incluidas las causadas a la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al supuesto de hecho

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Edemiro como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, a la pena de tres años y seis meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9 meses con cuota diaria de 25 € diarios, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que resulten impagadas. Asimismo, se le condena al pago de la mitad de las costas.

En concepto de responsabilidad civil lo condenamos a indemnizar a Nuria en la cantidad de 490.000 €. De dicha cantidad será descontada la que se obtenga de la pública subasta de la finca nº NUM005 , del Registro de la Propiedad nº 10 de Palma de Mallorca, folio NUM006 , tomo NUM007 , libro NUM008 de Puigpunyent. La cantidad así determinada será incrementada en los intereses legales contemplados en el artículo 576 LEC.

Absolvemos libremente a Inmaculada con todos los pronunciamientos favorables de las acusaciones formuladas contra ella.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días, a contar desde la notificación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, el Secretario, doy fe.-