Sentencia Penal Nº 480/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1357/2017 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

TRA MRD

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0065294

Procedimiento sumario ordinario 1357/2017

Delito:Homicidio

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 1022/2016

SENTENCIA Nº 480/2018

ILMOS. SRES.

D. MIGUEL HIDALGO ABIA

DÑA. PILAR ALHAMBRA PÉREZ

D. FRANCISCO JAVIER TEIJERO DACAL

En Madrid, a veintisiete de junio de dos mil dieciocho.

Visto en juicio oral y público ante la Sección XVI de esta Audiencia Provincial el Sumario 1022/2016 procedente del Juzgado de Instrucción 39 de Madrid, Rollo de Sala 1357/17, seguido de oficio por delito intentado de homicidio contra Imanol , nacido el NUM003 -1983, de treinta y cuatro años de edad; hijo de José y de Guillerma , natural de Santo Domingo (República Dominicana) y vecino de Madrid, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa.

Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, como acusación particular Jose Pablo , representado por el procurador don Pedro Emilio Serradilla Serrano y defendido por la letrada doña Marta González del Alba González, y dicho acusado, representado por el procurador don Ángel Martín Gutiérrez y defendido por el letrado don José María Gómez Rodríguez.

Siendo ponente el ilustrísimo señor magistrado don MIGUEL HIDALGO ABIA, presidente de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, comprendido en los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal , y reputando responsable del mismo, en concepto de autor, al procesado Imanol , con la concurrencia de la circunstancia de abuso de superioridad del artículo 22.2 del citado texto legal , solicitó la imposición de la pena de ocho años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a Jose Pablo y a su domicilio en un radio de 500 metros, así como de comunicar con él por cualquier medio durante diez años, al pago de las costas procesales y a que indemnice a Jose Pablo en la suma de 3.900 euros por sus lesiones y en 6.000 euros por sus secuelas. Interesando, además, el comiso de las vainas y de la bala intervenida.

El Ministerio Fiscal, en tales conclusiones definitivas, retiró la acusación efectuada frente a Imanol , en conclusiones provisionales por delito de tenencia ilícita de armas.

SEGUNDO.-La acusación particular, en sus conclusiones también definitivas, se adhirió a la acusación fiscal, circunscribiéndola también a un delito intentado de homicidio del que estimó autor al procesado Imanol para quien pidió idéntica pena que la solicitada por el Ministerio Fiscal, si bien interesando que la indemnización a Jose Pablo fuese de 4.200 euros por sus lesiones y de 8.000 euros por las secuelas, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Interesando, además, la condena en costas, con inclusión de las correspondientes a tal acusación particular.

Dicha acusación particular, en tales conclusiones definitivas, retiró la acusación frente a Imanol , formulada en conclusiones provisionales por delito de tenencia ilícita de armas.

TERCERO.-La defensa del acusado Imanol , en sus conclusiones definitivas, se mostró disconforme con las acusaciones por estimar que su defendido no había cometido hecho delictivo alguno, interesando su libre absolución y su inmediata puesta en libertad.

No obstante tal petición de pronunciamiento absolutorio de la defensa entendía ésta concurrían las atenuantes muy cualificadas de dilaciones indebidas y a reparación del daño.

Sobre las 4.21 horas del día 27 de marzo de 2016, en los bajos de Azca de la calle Orense 22 de Madrid, frente a la puerta de la discoteca Center, se produjo una discusión entre el procesado Imanol , alias Pelirojo , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Jose Pablo , los cuales ya se conocían con anterioridad. Reclamando el primero al segundo el pago de una deuda y como éste último no podía satisfacérsela en tal momento, el procesado le intimidó diciéndole que si no le pagaba 'hoy me matas o te mato yo'.

En tal situación enfrentada el acusado se aparta de Jose Pablo , está en una situación de espera y de observación de aquél, para luego extraer de entre sus ropas una pistola semiautomática y aproximarse a Jose Pablo a quien efectúa dos disparos con propósito anunciado de acabar con su vida. Disparos que alcanzan al mismo, uno que impacta en brazo izquierdo, área cubital, que le origina herida en sedal, y otro con entrada en pala iliaca izquierda que penetra en cavidad abdominal, con perforación doble de dos asas del intestino delgado, cuyo proyectil queda alojado en subcutáneo.

Lesiones que precisaron para su curación, además de la primera asistencia, tratamiento médico - quirúrgico, consistente en laparotomía media con resección de dos asas intestinales y anastomosis latero-lateral y antibioterapia postquirúrgica.

Precisó seis días de hospitalización y durante ellos y otros 24 días estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, curando en 45 días.

Dichas lesiones hubieran producido el fallecimiento de Jose Pablo de no haber sido recibida asistencia sanitaria urgente y de no haber sido intervenido quirúrgicamente.

A Jose Pablo se le ocasionaron secuelas consistentes en dolor abdominal con estreñimiento y resección de dos asas del intestino delgado, así como cicatriz de laparotomía media de 19 cms, cicatriz de 2 cms a nivel de la cresta iliaca izquierda en zona posterior y cicatriz de 4 cm en tercio medio antebrazo izquierdo.

Fundamentos

PRIMERO.-Llegar a una convicción teniendo en cuenta la actividad probatoria desarrollada legítimamente en el acto del juicio oral es tarea especialmente complicada pero imprescindible para que la justicia penal se realice.

En el capítulo de los hechos probados o juicio histórico, el juzgador debe proyectar en la sentencia, como si de secuencias cinematográficas se tratara, cuáles son los acontecimientos que, habiendo desfilado contradictoriamente ante él, se han acreditado como ciertos de manera suficiente. Se trata de un proceso de selección riguroso, de una criba de cuanto por el juzgador ha discurrido, en una tarea en la que ha de aplicar las reglas de la lógica, de la psicología y las de la experiencia del comportamiento humano.

Llegado el momento de la valoración de la prueba, el Tribunal ha de enfrentarse con el problema complejo de decidir qué es lo que está probado y en qué términos, siempre, no hay que decirlo, que la actividad probatoria haya advenido por cauces de legitimidad. Siendo en este punto donde incide la problemática de la presunción de inocencia, pues sólo cuando se haya producido actividad probatoria de cargo, es decir, de signo inequívocamente acusatorio y razonablemente suficiente, de forma procesal y constitucionalmente correcta, cabe dar como probado el hecho mismo y la participación del acusado ( S.T.C. 229/1984, de 1 de Diciembre ).

El derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , se asienta, según ha reiterado el Tribunal Constitucional, desde su sentencia 13/81, de 28 de Julio , sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución , y, por otro, que esta apreciación ha de hacerse sobre la base de una actividad probatoria que pueda estimarse de cargo, practicada con las debidas garantías.

La presunción de inocencia se sitúa, pues, en el marco de los hechos respecto de los cuales pueden producirse consecuencias en el orden penal, y de la prueba de los mismo, no alcanzando, por ello, el mencionado derecho constitucional a las valoraciones jurídicas o calificaciones que los órganos judiciales puedan establecer a partir de los hechos que, tras la actividad probatoria, queden establecidos como probados ( S.T.C. 6/87, de 28 de Enero y Auto T.C. de 30 de Octubre de 1989 ).

Así las cosas el tribunal no sólo debe declarar lo que estime probado, sino que debe razonar también por qué ha llegado a esa conclusión, especialmente cuando de prueba indirecta se trata. Las resoluciones judiciales han de ser actos de voluntad, razonados y razonables. No pueden ser un ciego 'ordeno y mando', sino una construcción armónica, lógica, coherente con las reglas de la experiencia y ajustadas en todo a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados evidencian la existencia de una agresión realizada por el acusado Imanol contra Jose Pablo , mediante el empleo de una pistola semiautomática, y que produjo a éste un resultado lesivo.

Tal conducta plantea el dilema de resolver si, en el caso de autos, nos encontramos ante un delito de homicidio intentado o, por el contrario, ante un delito de lesiones consumadas, con su variada gama de gravedad.

El deslinde dogmático y práctico entre ambas modalidades delictivas es difícil de conseguir pues los dos delitos resultando coincidentes en su resultado objetivo, poseen un mismo bien jurídico atacado y, generalmente, suponen una idéntica y muy similar acción dinámica agresiva. Para su diferenciación no es posible seguir el criterio de la causalidad material porque llevaría en todo supuesto a la absorbente primacía y tipificación exclusiva del delito de lesiones, por lo que para salvar tales dificultadas y alcanzar un criterio diferenciador idóneo ha de ponderarse esencialmente la causalidad moral o espiritual utilizada por el sujeto activo, con su propia ideación, determinante del resultado lesivo para la integridad corporal.

Procediendo a la determinación de la culpabilidad para precisar cuál fue la finalidad que con su comportamiento proseguía anímicamente, si las más grave de matar o la más leve, dentro de sus numerosas graduaciones, de lesionar.

Resulta de esta manera decisivo averiguar el elemento psíquico intencional, constituido por la tendencia o finalidad perseguida por el sujeto, para conocer si era la propia del 'animus necandi', que quería alcanzar la muerte de su víctima, aunque sin conseguirla, a pesar de dar existencia a todos, o a la mayor parte, de los actos de ejecución para ello precisos, o correspondía al 'animus laedendi', por desear sólo vulnerar o quebrantar la integridad corporal o física de aquella, hiriéndola.

Deben, pues, ponderarse las circunstancias subjetivas, objetivas y modales concurrentes, anteriores, coetáneas o posteriores al hecho para, con su contenido peculiar, deducir el fenómeno intencional y psíquico interno y difícilmente cognoscible de manera directa.

Ello precisado, en el caso enjuiciado, sirve de fundamento para calificar los hechos constitutivos de un delito de homicidio, en grado de tentativa, del artículo 138, relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal , la exteriorización de su voluntad homicida que hace el acusado a Jose Pablo , al repetir, en el contexto de la reclamación a éste del pago de una deuda, que si no le pagaba 'hoy me matas tu o te mato yo'. Tras ello el mismo se aleja, luego se mantiene en actitud de espera y de observación de aquel, para instantes después extraer una pistola entre sus ropas, aproximarse a Jose Pablo y efectuarle dos disparos, uno de los cuales penetra en su cavidad abdominal. Originándole lesiones este disparo que le hubiera producido inexorablemente su muerte de no haber recibido, como es el caso, asistencia inmediata médica y ser objeto de una urgente intervención quirúrgica.

Desenlace de muerte que en juicio los dos médicos forenses, don Dimas y don Eduardo , sostuvieron que se había producido dado que el disparo produjo perforación de dos asas intestinales y abdomen agudo con sangrado abundante que hacía absolutamente imprescindible la práctica de una intervención quirúrgica con carácter de urgencia para evitar el desenlace letal que, en otro caso, se habría producido.

Gravedad de la herida en el abdomen que se efectúa, no se olvide, con un arma de fuego de resultado letal cuando se dirige, como es el caso, a zonas vitales.

La calificación penal de los hechos, como constitutivos de un delito intentado de homicidio, no es siquiera discutida por la defensa del acusado, la cual lo que niega es la participación criminal de su defendido en tal intento de homicidio. Extremo que se abordará a continuación.

TERCERO.-Con carácter previo, por razones de lógica y sistemática, antes de proceder al examen o valoración de la prueba acreditativa de la autoría del acusado, es procedente pronunciarse sobre extremos o cuestiones planteadas por la defensa del acusado sobre la validez de las pruebas practicadas en juicio. Entendiendo al respecto lo siguiente:

La referida defensa del acusado, en su escrito de conclusiones provisionales, luego elevadas a definitivas, impugnó el acta del visionado policial, CDs integrados en las actuaciones y grabaciones contenidas en los mismos, acta de visionado judicial de los mismos y todo aquello que traiga causa o sea y consecuencia de dichas grabaciones, folios 62 a 79 y 405.

Además, de tal impugnación previa, la defensa durante la sesión de juicio y con carácter previo a que interrogara a la policía NUM004 , ya ésta en estrados, se opuso a que, a petición del Ministerio Fiscal, la Sala accediera al visionado de CDs incorporado al folio 80 para que, a tenor del mismo, formular preguntas a tal funcionaria policial sobre el 'Acta de Visionado' que extendió y que obra incorporados a los folios 61 a 65, con incorporación de anexo de fotogramas obtenidos de tal grabación, obrantes a los folios 66 a 79.

Al respecto de tal impugnación y oposición al visionado, se ha de precisar que tanto el Ministerio Fiscal, como la acusación particular interesaron en su proposición de prueba, contenida en su escrito de conclusiones provisionales, la lectura de los folios 43 a 59, 60, 61 y 62 a 79, esto es, del oficio en virtud del cual el inspector NUM005 remitía al Juzgado instructor la copia del reportaje fotográfico en formato CD que la Unidad de Video de Seguridad de la Policía Municipal de Madrid, puso a disposición del Grupo de Homicidio a las 14 horas del día 4-4-2016 (folio 12), así como el acta de visionado que la policía referenciada, NUM004 , efectuó el 22-4-2016 y que obra incorporado a los folios 61 a 65, con aportación de los fotogramas que, a su entender, mostraban las secuencias esenciales de comisión de los hechos.

El testimonio de tal policía, había sido solicitado no sólo por las acusaciones, pública y particular, sino también por la defensa, y su declaración en juicio habría de versar sobre ese 'Acta de Visionado' que efectuó y de las consideraciones que a la misma le mereció lo visionado.

En tales circunstancias, la declaración de tal funcionaria policial, insistimos, interesada por todas las partes, y la lectura de su acta de visionado y fotogramas aportados, pedida por las acusaciones, exigía el visionado de CDs pues los fotogramas no pueden ser objeto de lectura y el visionado es el equivalente a la lectura y el instrumento imprescindible para corroborar las apreciaciones de tal policía.

El Tribunal no ordenaba, de propia iniciativa, la práctica de tal visionado, sino que accedía al mismo a instancia del Ministerio Fiscal para someter a la necesaria contradicción el testimonio a prestar por ella y corroborar que los fotogramas aportados a los folios 66 a 79 se correspondían al contenido de la grabación de las cámaras de seguridad de la Policía Municipal instalados en la zona en que acontecieron los hechos.

Era una prueba documental obrante en autos y cuyo visionado se efectuó ante el Juzgado instructor con fecha 3-5-2017, con presencia del investigado y de todas las partes (folio 405), a petición de la acusación particular mediante escrito de 10-4-2017 (folio 377), admitida por tal Juzgado mediante providencia de esa misma fecha (folio384), la cual no fue objeto de impugnación de clase alguna.

Impugnación de tal grabación por parte de la defensa que no va acompañada de prueba alguna que la desvirtúe. Se obtiene por parte, ya se dijo, de la Unidad de Video Seguridad de la Policía Municipal de Madrid (folio 12), se facilita al Grupo de Homicidios Investigador, se encarga su visionado e informe sobre el mismo a la funcionaria policial NUM004 , quien lo efectúa (folios 61 a 65), con aportación de los fotogramas incorporados a los folios 66 a 79. Tras lo cual remite el DVD que contiene tales grabaciones al Juzgado instructor el 13-5-2016 (folios 60 y 61).

Está, pues, verificado el origen y custodia de la copia de tales grabaciones, su visionado y estudio por parte de la Policía, su visionado en el Juzgado instructor ante el investigado y todas las partes. De modo que su visionado en juicio era el instrumento de lectura que permitía su contradicción en juicio por las partes. Lectura pedida por las acusaciones, respecto del acta de visionado policial y fotogramas aportados, en sus escritos de conclusiones provisionales y expresamente pedido el visionado en juicio por el Ministerio Fiscal.

Todo lo expresado y analizado en este epígrafe es sin perjuicio de la valoración que este Tribunal haga de tales grabaciones.

La defensa del acusado, vía informe, impugnó el carácter de prueba preconstituída que se ha dado a la declaración sumarial de Jose Pablo incorporada a los folios 251 a 254, con grabación en DVD obrante al folio 255.

Al respecto de tal impugnación, entiende que el Tribunal Constitucional ha ido confiriendo valor de prueba excepcionalmente a determinadas diligencias sumariales, y así, partiendo del a S.T.C. 31/81, de 28 de julio , estableció que las pruebas a los que se refiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal son las pruebas practicadas en juicio, y el Tribunal penal sólo queda vinculado a lo alegado y probado en él. Ahora bien, el Constitucional ha ido matizando su doctrina y así, en las sentencia 145/85, de 28 de octubre , establece que 'normalmente' sólo la prueba practicada en el juicio oral es la que sirve para dictar sentencia, pero posteriormente aduce como excepción la llamada prueba preconstituída o anticipada, siempre que la misma se practique de acuerdo a las exigencias de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y sean de imposible o difícil reproducción en el juicio oral.

Es decir, el Tribunal Constitucional admite valor probatorio a las diligencias sumariales que sean 'pruebas preconstituída' siempre que no puedan reproducirse en el juicio oral y se respeten los principios de inmediación, contradicción y oralidad. Así la S.T.C. 137/88, de 7 de Julio , dice que esta posibilidad está justificada por el hecho de que, estando sujeto también el proceso penal al principio de búsqueda de la verdad material, es preciso asegurar que no se pierdan datos o elementos de convicción, con respeto siempre al derecho de defensa.

De la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se deducen tres conclusiones:

1º) Prioridad de la práctica de la prueba en el mismo acto del juicio.

2º) Admisibilidad, no obstante, de la prueba preconstituída o de la lectura de actos de investigación en forma excepcional.

3º) Exigencia de la presencia judicial en la práctica de toda diligencia de alcanzar valor probatorio.

El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo parten para que pueda darse una prueba anticipada es necesario el criterio de irreproducibilidad absoluta en el juicio oral o su extrema dificultad.

Por tanto, cabe distinguir:

1º) Los actos por naturaleza irreproducibles y que la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal suele someter a contradicción en función de dicho carácter, así la de los artículos 333 , 336 , 350 , 356 , 466 , 467 , 569 , 576 y 584 .

2º) Los actos por naturaleza reproducibles en el juicio oral, pero irrepetibles por confluir circunstancias previamente determinadas en la Ley, que autorizan su práctica anticipada.

Ahora bien, la prueba anticipada requiere unas garantías, consustanciales a toda prueba como son la inmediación y la contradicción, es decir, la presencia de una autoridad judicial independiente que asegure su rectitud formal y material, y la posición activa, similar a la del juicio oral, que ocupan las partes acusadoras y acusados.

A la prueba preconstituída se refieren los artículos 448 , 449 y 657.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , preceptos en los que se recogen los supuestos en que se sabe de la imposibilidad del testigo de comparecer al juicio oral, bien porque se vaya a ausentar al extranjero, bien porque hubiera motivo para temer su muerte o incapacidad física o mental, disponiendo que se proceda al nombramiento de abogado que asista al inculpado en la nueva declaración del testigo en quien concurran tales circunstancias; testimonio que se practicará delante de las partes.

Se trata de dar cumplimiento, en la fase de instrucción y ante supuestos excepcionales, al principio de contradicción.

El Tribunal Constitucional, en su sentencia 51/90, de 26 de marzo , declara que no puede adquirir la condición de prueba preconstituída la prestada en la instrucción, sin la asistencia de ningún letrado y sin que los denunciados en aquella declaración puedan en ningún momento rebatir tales declaraciones. De ello, y a 'sensu contrario' se entenderá como prueba preconstituída la practicada con asistencia del letrado de los denunciados y de las demás partes, pudiéndose por consiguiente, alcanzar una real contradicción y rebatirse las afirmaciones de los testigos. De no practicarse así se tratará de un acto de investigación, sin que pueda tenerse en cuenta por el Tribunal sentenciador como prueba de cargo,

Hechas las precisiones doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, de carácter constitucional, esta Audiencia estima que, en el caso de autos, el testigo - perjudicado, tras prestar declaraciones policiales y judiciales, se vio sometido al Procedimiento de Extradición pasiva 15/2016 que sustanció el Juzgado Central de Instrucción número 1 y que dio lugar al Rollo de Sala 28/2016 de la Sección 2ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (folio 224), el cual dictó auto de extradición con fecha 31-10-2016 (folio 274). Razón por la que el Juzgado instructor, mediante resolución de fecha 2-11-2016, dispuso se recibiese nueva declaración al mismo con carácter de prueba preconstituída, la cual no impugnada, tuvo lugar el 2-11-2016 con presencia del imputado Imanol , de su letrado, el mismo que le asistió en juicio, del Ministerio Fiscal y de la letrada de la acusación particular. Todos los cuales pudieron someter a amplia contradicción sus declaraciones, recogiéndose acta de prueba preconstituída incorporada a los folios 251 a 254, grabándose, además, tal declaración preconstituída (folio 255), la cual, a petición de las acusaciones, fue visionada y oída en juicio, permitiendo apreciar a la Sala que tal declaración se prestó con la exigencias de oralidad y contradicción precisas para ser objeto de valoración por parte de este Tribunal en circunstancias prácticamente similares a como si tal declaración se hubiera practicado en el juicio oral.

Lo expresado, no obstante, es sin perjuicio del valor probatorio que esta Sala pueda dispensar a tal declaración.

CUARTO.-Resueltas las cuestiones que anteceden, este Tribunal estima que del delito de homicidio intentado es responsable, en concepto de autor, el acusado Imanol por la participación material, voluntaria y directa que tuvo en su ejecución. Lo que resulta acreditado de lo actuado en la causa y en especial en el solemne acto del juicio oral, conforme a la valoración de la prueba que se hace a continuación. Análisis que se aborda de forma cronológica a la investigación de los hechos para determinar cómo se alcanza, confrontados con las pruebas practicadas en juicio, la convicción sobre la autoría expresada.

A través de su emisora los integrantes del indicativo policial Tetuán 71, formada por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía NUM006 y NUM007 , se trasladaron a los bajos de Azca en donde les comunican que se han escuchado disparos en tal lugar y que el indicativo Puerto NUM008 de la Policía Municipal solicitaba apoyo.

Aquellos agentes del Cuerpo Nacional de Policía acordonaron la zona y solicitaron información a las personas que allí se encontraban. Entrevistándose, entre otro, con don Sabino , encargado de la discoteca que les indicó que él no había presenciado lo sucedido, pero que un portero de la discoteca le comentó que, al parecer. 'el autor de los disparos era conocido por el apodo del ' Pelirojo '.

En juicio, el funcionario policial NUM006 confirma que el citado encargado de la discoteca le dijo que le había informado un portero que el autor de los disparos era conocido por el apodo de Pelirojo , extremo que en juicio dijo no recordar el agente NUM007 .

Convocado por la defensa, compareció en juicio el encargado de la discoteca Center don Sabino , el cual expresó que no presenció los hechos, pero que le informaron de lo sucedido. Admitiendo que se entrevistó con policías y que si pudo decirles el apodo del autor de los disparos, no porque él los presenciara, sino porque se lo contarían bien Jose Luis o Victor Manuel . Precisando que, en cualquier caso él no conocía aL tal Pelirojo y ni siquiera le ponía cara.

La confirmación en juicio de que el señor Sabino pudo informar a los policías el apodo del autor de los disparos porque, en su caso, se lo dirían a los empleados Jose Luis o Victor Manuel , determinó o, al menos, coincidió, con la decisión del letrado de la defensa de renunciar al resto de los testigos que había propuesto, entre ellos Victor Manuel , portero de la discoteca Center, el cual es filiado al folio 11 por los dos agentes del Cuerpo Nacional de Policía como persona con la que, encontrándose en el lugar, se entrevistaron con ella.

Son los funcionarios referenciados, integrantes del indicativo Tetuán 71 lo que localizaron en la zona donde se encontraba el herido cuatro vainas, las cuales protegieron a la espera de la llegada de la Policía Científica.

El mismo día que ocurren los hechos, 27-3-2016, sobre las 19.30 horas, los agentes del Cuerpo Nacional de Policía NUM009 y NUM004 se entrevistan en el Hospital La Paz con el lesionado Jose Pablo quien les relata, en declaración incorporada a los folios 30 y 31, que quien le disparó era ' Pelirojo ', conocido suyo con el que mantuvo una discusión con carácter previo a tales disparos. Indicándoles que su nombre era Imanol , aportando su domicilio sito en la CALLE001 número NUM010 , planta NUM011 , NUM012 puerta a la izquierda. Explicando que hacía un mes, con ocasión de ir con su mujer al médico, vio a Imanol en tales señas, en donde vive con su mujer y dos hijos. Condición de casado de Imanol y con dos hijos que resulta del Libro de Familia aportado por la defensa del acusado e incorporado por fotocopia a los folios 212 a 214.

En tal declaración policial de Jose Pablo en el Hospital La Paz, aporta más datos sobre Imanol , diciendo que había salido de la cárcel hace un mes o dos y que también podía facilitar su número de teléfono, si bien le dio su terminal a un amigo cuando recibió los disparos. Añadiendo que podría reconocerlo en una fotografía si lo viera.

Extremos de tal declaración policial por parte de Jose Pablo que corroboró en juicio el policía NUM009 .

Sobre la base de tales datos, conforme declaró en juicio el inspector del Cuerpo Nacional de Policía NUM005 , instructor del atestado, se consiguió la identificación de Imanol , alias Pelirojo , como Imanol , el cual tenía reseña policial, como confirmó también en juicio la agente NUM004 , la cual, junto con el funcionario policial NUM009 , practicaron el 1-4-2016, en el Hospital La Paz, acta de reconocimiento fotográfico, obrante a los folios 34 a 35, en la que Jose Pablo reconoció sin ningún género de dudas la fotografía número 5 del Anexo I, perteneciente a Imanol , como la persona que le disparó el 27-3-2016 en la puerta de la discoteca Center, sita en los bajos de Azca de Madrid.

Relatando en juicio el inspector NUM005 , instructor del atestado, que resultaron infructuosas las gestiones en orden a su localización, pese al dispositivo de vigilancia que se efectuó sobre su domicilio y lugares que frecuentaba. Deduciendo que trataba de eludir la acción policial, lo que expuso en su oficio obrante a los folios 60 y 61, interesando del Juzgado instructor dictase orden de detención europea contra Imanol , la cual es emitida mediante auto de fecha 30- 5-2016, incorporado a los folios 182 y 183.

Relató en juicio el inspector referenciado que el acusado fue habido posteriormente, como revela el oficio incorporado al folio 199, en fecha 18-10-2016. Explicando que se le trató de identificar y portaba una documentación falsa, lo que despertó la sospecha de los agentes que trataron de identificarle. Siendo trasladado a dependencias policiales, en las que se determinó que se trataba de Imanol , el cual, como se dijo, tenía en vigor la requisitoria librada por el Juzgado Instructor.

Confirma en juicio el agente NUM009 , secretario del atestado, que la Unidad de Video Seguridad de la Policía Municipal les facilitó las grabaciones de las cámaras de seguridad de la zona de los hechos. Añadiendo que vio tales grabaciones y fue su compañera NUM004 quien materializó el Acta de Visionado incorporada a los folios 61 a 64. Siendo ésta última funcionaria policial quien depuso en juicio respecto de tal visionado, el cual, como se dijo, se repitió en juicio a fin de someter su testimonio a la necesaria contradicción y confrontar las consideraciones a las que ella había llegado en tal acta informe de visionado.

Al respecto de tal visionado en juicio, al margen de lo que ya se expuso en el apartado a) del fundamento tercero, se ha de coincidir con tal funcionaria policial que entre las 4:21:26 y las 4:36:29 se produjeron los hechos objeto de enjuiciamiento y evidencian, como resulta de los fotogramas incorporados a los folios 66 a 79, que se produjo una situación de discusión y enfrentamiento con Jose Pablo por parte de una persona de baja estatura que cruza la calzada y que con el brazo derecho extendido se dirige a aquel. Individuo que viste chaqueta negra, pantalón vaquero, bolso bandolera que cuelga sobre su flanco derecho y zapatillas deportivas blancas, el cual instantes después se marcha y luego regresa, permaneciendo vigilante al otro lado de la calzada, frente a la discoteca Center, y en actitud de espera. Apreciándose que poco después hace un gesto similar a desenfundar un arma de la parte delantera de su pantalón y a la carrera inicia la marcha, pistola en mano derecha, hacia la puerta de la discoteca Center.

Instantes después tal individuo se da a la fuga corriendo con las pistola de color plateada en su mano, y se ve que, a través de una escalera de caracol que conduce a la calle Orense, desaparece de la escena.

Viéndose como tres agentes de la Policía Municipal a la carrera persiguen al autor de los disparos, no logrando alcanzarle, ni llegar a visionarle.

El visionado de referencia, por su calidad y distancia, no permite una identificación de la persona que realiza la conducta descrita y que, de manera inequívoca, lleva una pistola plateada en su mano derecha. Ahora bien, si permite establecer que los hechos se produjeron de forma coincidente a como los relata Jose Pablo en orden a que discutió con el acusado Imanol y tras ser amenazado varias veces por el mismo al no poder pagarle la deuda que con él tenía, le amenazó diciendo 'esta noche me matas tu o te mato yo'. Añadiendo que a continuación se marchó, tal acusado, regresando poco después y efectuando disparos contra él, recibiendo dos impactos.

Jose Pablo identifica sin género de dudas a Imanol como el autor de los disparos que le impactaron, ratificando a los folios 173 y 174 lo declarado ante la Policía a los folios 30 y 31 y la identificación del mismo que hizo fotográficamente a los folios 33 y 34.

Declaraciones e identificación del acusado que Jose Pablo mantiene también en su declaración prestada con carácter de prueba preconstituída a los folios 251 a 254.

No efectuándose prueba de reconocimiento en rueda, no sólo por resultar innecesaria en cuanto agresor y agredido se conocían de tiempo antes del barrio de Cuatro Caminos, como afirma al folio 252, sino también porque ambos fueron conducidos al Juzgado por encontrarse ambos en establecimiento penitenciario, coincidiendo en los calabozos de Plaza de Castilla. Razón por la que el Juzgado instructor acordó no haber lugar a la rueda de reconocimiento interesada (folio 275).

El visionado de las grabaciones de las cámaras de seguridad del lugar de los hechos resulta coincidente con la declaración policial de Jose María , obrante a los folios 28 y 29, en orden a que vio discutir a dos varones dominicanos delante de la discoteca Center en la que trabajaba como portero. Añadiendo que, de repente, uno se alejó del otro, cruzando la calzada y se puso en posición defensiva, como si se preparase para recibir un ataque. Añadiendo que el que se había quedado en la acera de la discoteca, se fue hacia el otro que en ese momento sacó una pistola que llevaba en la parte delantera del pantalón y empezó a dispararle. Añadiendo que todo el mundo salió huyendo y el declarante se fue corriendo hacia la izquierda, encontrándose a los policías y les indicó que el autor de los disparos se había ido de frente, en sentido a la discoteca Face que está en frente de la Center.

Indicación a la Policía de por donde había ido el autor de los disparos que confirman los agentes municipales NUM013 y NUM014 en declaración policial obrante a los folios 20 y 21 ratificada y ampliada en juicio, en donde expusieron que se encontraban en la plaza de Luis Angel y oyeron sonido de disparos, primero dos y, apenas diez segundos después, otros tres. Razón por la que descendieron a los bajos de Azca, en concreto a la discoteca Center, en donde una persona de la puerta de la discoteca les ha indicado por donde había huido el autor señalando un callejón que sale enfrente de la discoteca y que conduce a una escalera que sube a la calle Orense.

Policías municipales que relatan la inmediación de su llegada a la puerta de la discoteca Center y que iniciaron la búsqueda a la carrera del autor, tal como refleja el fotograma obrante al folio 77, si bien no lograron verle, ni alcanzarle. Entrevistándose con dos jóvenes que se encontraban en la calle Orense, junto a las escaleras que bajan a la discoteca Face. Siendo estos Luis Carlos y Alexander quienes vieron una persona que les resultó sospechosa por su reiterada mirada a ellos y que subía por las escaleras referenciadas mirando mucho para atrás. Cogiendo de inmediato un taxi en la calle Orense en dirección a la calle Raimundo Fernández Villaverde.

Extremo que los dos citados declararon ante la Policía a los folios 18,19, 24 y 25, ratificada por Alexander en juicio, indicando que tal varón les resultó sospechoso por las miradas que les dirigía, reconociendo que de inmediato de marcharse en un taxi llegaron policías municipales a la carrera por las referidas escaleras.

En declaración judicial de Jose María , incorpora a los folios 279 y 289. Indica que hubo un intercambio de disparos, precisando en juicio que 'tiraron varias personas' que 'varios dispararon', si bien mostrando una actitud reticente a indicar si vio quien disparaba. Ahora bien, tal extremos guarda correspondencia con el hecho de que los policías municipales NUM013 y NUM014 oyeron dos disparos primero y de inmediato otros tres, así como con el análisis de los elementos balísticos, recogidos en el lugar de los hechos por los policías NUM015 y NUM016 , lo que éste último ratificó en juicio, consistentes en cuatro vainas percutidas y restos de un proyectil ( folios 47 a 52), así como un proyectil que, extraído del cuerpo de Jose Pablo al intervenirle quirúrgicamente por los servicios médicos del Hospital de la Paz, se entregó a los agentes NUM017 y NUM018 (folios 53 a 56),como éstos ratificaron en juicio.

Análisis de Balística que obran incorporados a los folios 354 a 368 y 369 a 375 y que fueron ratificados en juicio pro los técnicos policiales NUM019 y NUM020 quienes precisaron que las vainas dubitadas VD Â? y VDs/4 fueron percutidas por una misma pistola y las vainas dubitas VD Â? y VD 4/4 fueron también percutidas por una misma pistola, pero diferente a la anterior. Añadiendo, a su vez que el proyectil extraído del cuerpo de Jose Pablo y el fragmento metálico recogido en el lugar de los hechos habían sido disparados por armas diferentes entre sí.

En la escena de los hechos, hubo, pues, dos pistolas y los disparos que recibió Jose Pablo correspondían a una pistola semiautomática apta para cartuchos que montan bala de 9X17 mms Browning Court, correspondiéndose con las vainas dubitadas troqueladas ' 9MM BR SHORT LAPUA y 9-C78 SB -T'.

La segunda pistola, esto es, aquella diferente a la que usó el acusado para disparar y herir a Jose Pablo , no puede establecerse quién la utilizó para efectuar los otros tres disparos posteriores. Cabiendo al respecto diversas hipótesis:

Que la usara Jose Pablo , al que le efectuaron Kit de disparos en ambos manos los agentes NUM017 y NUM018 , tal como éstos expresaron en juicio. Ahora bien, no consta el resultado de análisis químico de las muestras epiteliales obtenidas.

Extremo al que hay que añadir que ningún testigo atribuye al herido que éste portara una pistola.

Que la usara alguna de las dos personas que acompañaban al acusado, el apodado 'el Raton ' y otro, lo que pudiera venir avalado por la afirmación en juicio del portero Jose María en orden a que los disparos procedían de atrás hacia delante, siendo esta última posición la correspondiente a la discoteca y, por lo tanto, los disparos se producían desde el frontal de la discoteca hacía ésta.

Que la usase alguna persona relacionada con Jose Pablo .

Que la usase persona diferente a uno y otro implicado para disuadir y poner fin a la situación.

Que usase las dos pistolas el acusado Imanol , lo que podría venir corroborado por el hecho de que el portero Jose María describe al folio 19 la pistola como de color negro, cuando la que aparece que porta quién aparece en los fotogramas incorporados al folio 75 es de color plateada.

El visionado de las grabaciones obtenidas por las cámaras de seguridad evidencian que, tal como indicaron algunos testigos, entre ellos Jeronimo ( folio 17), respecto del autor de los disparos, Alexander ( folios 18 y 19) y Luis Carlos ( folios 24 y 25), respecto del que resultó sospechoso y cogió un taxi instantes antes de que llegaran policías municipales, la persona que aparece en el visionado era bajito, de 1,60 centímetros de estatura. Característica física que, inusual en la actualidad, se corresponde con el acusado, el cual impresiona de muy bajito, como el que aparece en el visionado.

Frente a tales evidencias probatorias en orden a la autoría del acusado, tanto directas, como periféricas y circunstanciales se aprecia la actitud obstativa que en su legítimo derecho de defensa, mantiene en todo momento el acusado. Así, se acoge el derecho a no declarar tanto ante la Policía, como ante el Juzgado, limitándose a decir ante éste, que 'el 27 de marzo de 2016 el declarante no realizó ningún disparo contra el perjudicado' (folio 211). En su indagatoria se limita a ratificar lo antes consignado y en juicio, insistimos, en su legítimo derecho de defensa, se niega a responder a preguntas de las acusaciones, fiscal y particular. Limitándose a responder, telegráficamente a preguntas de su defensa, que no ha participado en los hechos objeto de enjuiciamiento, que no disparó a Jose Pablo , ni le causó lesiones, y que no tuvo, ni tiene arma. Añadiendo, por último, que no se reconoció en el visionado.

Circunstancias las expresadas que, con absoluto respeto a su legítimo derecho de defensa, llama la atención que no trate de desvirtuar extremos tan esenciales como si conocía o no antes a Jose Pablo , en caso afirmativo, la relación que le unía con el mismo; su presencia o no el día de autos en la discoteca Center y, en caso negativo, la acreditación de que se encontraba en otro lugar, ofreciendo al respecto una coartada; la acreditación de su no relación con el NUM011 izquierdo de la CALLE001 número NUM010 de Madrid; explicación del por qué estuvo ilocalizable a raíz de los hechos y fue detenido portando identificación falsa.

Se niega a que, de forma voluntaria, se le recojan muestras biológicas (folio 57) y, por estimarse necesaria tal recogida, se acuerda judicialmente por auto de fecha 19-10-2016 (folios 191 a 193), llevándose finalmente a cabo (folios 194 y 195).

Es una obviedad de que, amparado por la presunción de inocencia, no soporta la carga de probar su inocencia, sino que se le tiene que probar su culpabilidad. Ahora bien, el cúmulo de pruebas directas, indirectas y circunstanciales que concurren es tan evidente que hubiera hecho entendible un cierto esfuerzo para desvirtuarlas, al margen, claro es, de que se utilicen vías de impugnación y de nulidad, igualmente respetables y legítimas.

QUINTO.-En la realización de dicho delito intentado de homicidio no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad, en concreto las alegadas nominalmente por las acusaciones y por la defensa; decimos nominalmente porque ninguna de ellas en juicio ha hecho referencia a las mismas y, en consecuencia, tampoco alegación alguna que las soporte.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular indican en sus respectivos escritos de conclusiones provisionales, elevadas en juicio a definitivas, que concurre la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal , pero, como se ha dicho, no la invocan en su informe penal y, en consecuencia, no explicitan en que se basan para interesar su apreciación.

El abuso de superioridad agrava el injusto penal por facilitar la comisión del hecho, pero más por razón de la posición del sujeto activo respecto del pasivo que por los medios utilizados.

El abuso de superioridad se basa tradicionalmente por el Tribunal Supremo en el mero desequilibrio de fuerzas entre los sujetos, pero luego sostuvo que ya no basta el mero 'uso', sino que es preciso el 'abuso' de superioridad, lo que supone haberla buscado ex profeso.

Si las acusaciones al invocar tal agravante atienden al hecho de que el acusado al tiempo de cometer los hechos pudiera ir acompañado de otras dos personas, las mismas no aparecen en el visionado cuando quien extrae la pistola de la parte delantera de su pantalón, se pone en marcha a la carrera y se dirige hacia Jose Pablo , el cual por otro lado, cuando sostiene el acompañamiento del acusado por el apodado 'el Raton ' y otro, expresa que los mismos no intervinieron.

Si las acusaciones fundan tal circunstancia de agravación en el uso de la pistola, se confunde entre aquellas objetivas que denotan una peligrosidad del hecho por la especial facilidad de comisión, como sería la alevosía, el veneno, la astucia y el fraude) de aquellas otras que la especial facilidad de comisión deriva de los sujetos (abuso de superioridad o de confianza, carácter público y cuadrilla)

El uso de la pistola es instrumental a los efectos de materializar el propósito homicida que surge en ese instante en el ánimo del sujeto activo y no busca exprofeso el abuso de una superioridad manifiesta.

Las acusaciones no han predicado alevosía como agravante paradigmática de las que consisten en el empleo de medios que faciliten el hecho y que eleva el homicidio a la categoría de asesinato, es porque la existencia de una previa discusión, la amenaza de muerte que se anuncia y que, de inmediato, va seguida de una acción de tirotear a una persona en buena medida desdibuja el asesinato, máxime cuando se tiene duda sobre quién usa una segunda pistola que se utilizó con motivo de los hechos.

En suma, no se predicó la alevosía y se invoca, insistimos, nominalmente un abuso de superioridad, a modo de alevosía de segundo grado que tampoco cabe acoger cuando se explícita en que se funda.

La defensa invoca la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, pero ni hace referencia a ella en su informe final, ni concreta cuales son los concretos periodos que pudieran reflejar esa dilación indebida.

Los hechos ocurren el 27 de marzo de 2016, se incoan Diligencias Previas el 15-4-2016, se incorporan actas de inspección, de recogida de muestras y de visionado policiales, se una el historial clínico completo del perjudicado Jose Pablo y se le recibe declaración del mismo el 24-5-2016 cuando obtiene su alta médica y es reconocido por el médico forense.

Se declara compleja la instrucción por auto de 30-5-2016 y se decreta la orden de detención europea con esa misma fecha. El investigado- requisitoriado no es habido hasta el 18-10-2016, haciéndole información de derecho por mérito de esta causa el día 20 de tal mes, en cuya fecha se intenta su toma de declaración. Acogiéndose, ya se dijo, a su derecho a no declarar. Acordándose su prisión por auto de tal fecha.

Se acuerda la práctica de numerosas testificales que van deponiendo en la medida que van siendo localizados, produciéndose la última testifical el 3-4-2017, abstracción hecha de la declaración de Jose Pablo como prueba preconstituída que tuvo lugar el 2-11-2016.

Se practican gestiones tendentes a la localización de otros testigos, los cuales resultan infructuosas.

Se reciben los informes balísticos el 7-4-2017, dada la sobrecarga de trabajo que soporta la sección de Balística de la Unidad Central de Criminalística.

Se autoriza el 10-4-2018 el visionado de las cámaras de seguridad, pedido por la acusación particular, y se materializa el mismo el 30-5-2017.

Con la última fecha indicada, se acuerda la incoación del sumario ordinario y se dicta auto de procesamiento el 7-6-2017, recibiéndose declaración indagatoria al procesado al día siguiente.

Se plantean por la defensa los oportunos recursos, a los cuales se les da trámite y resolución, y se concluye el sumario por auto de 1-9-2017. Elevándose el mismo a esta Audiencia, en donde se recibe el 19-9-2017. Incoándose al día siguiente el oportuno rollo de Sala, se pasa la causa a instrucción de las partes y se confirma la conclusión del sumario por auto de 22-11-2017. Tras lo cual se abre juicio por auto de 12-12-2017 y formulan conclusiones provisionales las partes acusadoras, fiscal y particular, efectuándolas la defensa el 25-1-2018.

Se hace pronunciamiento sobre las pruebas propuestas por auto de 14-2-2018 y, por diligencia de ordenación de 14-2-2018 se señala la celebración de junio, fechas en que se celebró.

El desglose de lo actuado y la cronología reseñada evidencia que no ha habido dilaciones indebidas de clase alguna, lo que explica que por la defensa no se señalen espacios temporales reflejo de la dilación invocada y no defendida en juicio.

Se invoca también por la defensa la concurrencia de la atenuante muy cualificada de reparación del daño, respecto de la cual esta Sala tiene la impresión que se ha colado en su escrito de conclusiones provisionales por error de composición informática, pues el acusado que en todo momento niega su participación en los hechos, no ha efectuado acto de reparación alguna. Siendo buena prueba de ello que ni tan siquiera se defiende esta atenuación invocada.

SEXTO.-En conclusiones definitivas, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, retiraron su acusación provisional contra el acusado por tenencia ilícita de armas, sin duda porque la instrucción nunca se siguió por tal delito del que no fue imputado, ni procesado el mismo. No siendo sino en trámite de conclusiones provisionales cuando las acusaciones, formulan acusación por tal delito, sin tan siquiera haber interesado que se determinase si el acusado tenía licencia de armas y las correspondientes guías de pertenencia.

Son tales razones de garantía constitucional y procesal las que determinan la retirada de la acusación por el delito de tenencia ilícita de armas, sin perjuicio de que el acusado hizo el día de autos utilización de una pistola semiautomática.

No pudiendo, pues, ser condenado nadie sin previa acusación, procede absolverle libremente al acusado de tal delito, declarando de oficio un tercio de las costas procesales, incluida en tal proporción las correspondientes a la acusación particular.

SEPTIMO.-En orden a la individualización de la pena por el delito de homicidio, cuya pena tipo es de diez a quince años de prisión, dada la apreciación en grado de tentativa acabada, procede la rebaja en un grado, lo que determina una pena de prisión a imponer de cinco a diez años. Dentro de ésta, atendida la ausencia de antecedentes penales y de circunstancias modificativas, se ha de fijar en su mitad inferior, esto es, de cinco años a siete años y seis meses.

Atendida la gravedad intrínseca de la acción homicida y su comisión mediante el empleo de un arma de fuego, se estima adecuado fijar la pena de prisión en una extensión de siete años y las accesorias legales.

El Ministerio Fiscal, en su Otrosí VI dice, interesa la sustitución de la pena de prisión que se imponga al acusado por expulsión del territorio nacional cuando haya cumplido al menos las tres cuartas partes de su condena y haya accedido al tercer grado penitenciario o le sea concedida la libertad condicional, entendiendo al respecto este Tribunal que en este momento, al tiempo de dictarse esta sentencia, no puede acordarse tal sustitución, de un lado, porque no se ha oído al acusado sobre tal sustitución y consiguiente expulsión, y , de otro lado, porque se ignora en la actualidad en que situación administrativa se encuentra en España, pues si bien al tiempo de incoarse el atestado policial se encontraba en situación irregular, ello no es óbice para que tal situación haya variado. Por lo tanto, en ejecución de sentencia, tras dicha acreditación y tras las audiencias al penado, se acordará.

Al amparo del artículo 57 del Código Penal , atendida la gravedad intrínseca de la conducta homicida y el peligro que el acusado representa, procede imponer prohibición de aproximación a Jose Pablo , a su domicilio y lugar en que se encuentre a una distancia no inferior a 500 metros, así como de comunicar con el mismo por tiempo, ambas prohibiciones, de diez años.

OCTAVO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito que lo es también civilmente a los fines de reparar sus efectos.

En orden a las costas procesales, teniendo en cuenta que se han ejercitado acciones penales por dos delitos y acción civil por uno de ellos, es procedente, en armonía con lo ya expresado en el fundamento de derecho sexto, in fine, imponer al acusado dos terceras partes de las costas procesales, con expresa inclusión en tal proporción de las correspondientes a la acusación particular.

Respecto de la responsabilidad civil, atendido la naturaleza dolosa de la conducta homicida del acusado, procede imponer al acusado, a favor del perjudicado una indemnización de 4.200 euros por sus lesiones, a razón de 150 euros por los seis días de hospitalización, de 100 euros por los restantes 24 días impeditivos y de 60 euros por los restantes 15 días no impeditivos; y otra indemnización de 8.000 euros por las secuelas.

Vistos, además de los citados los preceptos legales de pertinente aplicación de la Constitución del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

FALLAMOS:que debemos condenar y condenamos a Imanol como responsable, en concepto de autor, de un delito intentado de homicidio, ya definido, a la pena de 7 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a Jose Pablo , a su domicilio o lugar en que se encuentra a una distancia no inferior a 500 metros, así como de comunicarse con él por cualquier medio por tiempo de 10 años. Decretándose el comiso de los elementos balísticos intervenidos (folio 375).

Debemos absolver y absolvemos a Imanol del delito de tenencia ilícita de armas del que provisionalmente venía acusado en el presente procedimiento. Declarando de oficio un tercio de las costas procesales, incluidas en tal proporción las correspondientes a la acusación particular.

Firme esta Sentencia, acredítese la situación administrativa en que el penado se encuentra en España, y, a la vista de tal dato, se acordará lo que al respecto se expone en el fundamento séptimo.

Notifíquese la presente sentencia en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Tribunal, conforme a lo previsto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el plazo de diez días contados a partir de la notificación de la presente, para su resolución por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, tramitándose de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la referida Ley Procesal.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución. Doy fe.