Sentencia Penal Nº 480/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 102/2016 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 47
Fax: 928 42 97 77
Email: s02audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000102/2016
NIG: 3501643220150008769
Resolución:Sentencia 000480/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0001298/2015-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria
Investigado: Ceferino ; Abogado: Maria Rosa Diaz Marrero; Procurador: Maria Del Carmen Benitez
Lopez
Acusador particular: SERVIMAX SERVICOS LDA; Abogado: Eileen Maria Delgado Tovar; Procurador:
Armando Curbelo Ortega
R C Subsidiario: PARKSIDE VENTURES INC
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Presidente:
Dª Pilar Parejo Pablos
Magistrados:
D. José Luis Goizueta Adame
Dña. Mª Pilar Verástegui Hernández
En Las Palmas de Gran Canaria, a veinte de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en juicio oral y público los
presentes autos de Procedimiento Abreviado 1298/15 procedentes del Juzgado de Instrucción Número Siete
de Las Palmas, que ha dado lugar al Rollo de Sala 102/16, contra Ceferino ,con intervención del Ministerio
Fiscal, Servimax Servicios Lda. como acusación particular, asistida por la Letrada Dª Eileen María Delgado
Tovar y representada por el Procurador de los Tribunales D. Armando Curbelo Ortega, siendo parte el acusado
de anterior mención, asistido por la Letrada Dª María Rosa Díaz Bertrana Marrero y representado por la

Procuradora de los Tribunales Dª Mª del Carmen Benítez López, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª
Mª Pilar Verástegui Hernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas consideró los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.1.5 del Código Penal o alternativamente de un delito de estafa del artículo 251.1 del mismo texto legal , del que es autor el acusado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer al mismo la siguientes penas; si fuera condenado por el delito previsto en el artículo 250.1.5 del Código Penal , 4 años de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 20 euros (responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal ), inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo del a condena y abono de costas. Si la condena lo fuere por el artículo 251.1.4 del Código Penal , a la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas. El acusado indemnizará a Servimax Servicios LDA en la cantidad de 930.000 dólares USA, o su equivalente en euros, más los gastos bancarios derivados de la operación de venta reseñada en la conclusión primera, lo que se determinará en ejecución de sentencia, con arreglo a lo previsto en el artículo 576 de la LEC .

La acusación particular califica los hechos como un delito de estafa en el tipo agravado previsto y penado en el artículo 250.1.5 del Código Penal , en relación con el artículo 248 en concurso medial con un delito de falsedad documental de los previstos en el artículo 399 del Código Penal en relación con el artículo 374 del mismo texto legal , así como dos delitos de estafa en grado de tentativa, del artículo 250.1.5 del Código Penal , interesando por el primero de los delitos la pena de seis años de prisión y para el delito de falsedad del artículo 392.2 en relación con el artículo 390.1.2 del Código Penal , la pena de dos años de prisión y seis meses multa con una cuota diaria de 100 euros. Los acusados indemnizarán en concepto responsabilidad civil a Servimax Lda. con las siguientes cantidades más intereses de conformidad con los artículos 109 y siguientes del Código Penal , para la restitución de los daños y perjuicios causados por el acusado,f ijándolo en la siguiente cantidad, un millón seiscientos cincuenta y siete mil ochenta y siete euros con treinta y un céntimos (1.657.087,31 euros).



SEGUNDO.- La Letrada del acusado interesó la libre absolución del mismo.



TERCERO.- Que señalado el juicio oral este se celebró en los términos que resultan del acta del plenario.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que el acusado, Ceferino , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de representante legal de las entidades Parkside Ventures Inc y Presnia Investmet Corp sociedades domiciliadas en la Republica de Panama y con oficina en Las Palmas de GC, venía dedicándose a través de la cobertura jurídica que dichas entidades le proporcionaban al fletamento y transporte de mercancías por vía marítima.

En el ejercicio de dicha actividad, el acusado, a través de la entidad Parkside concertó con la entidad Luyven N.V propietaria del buque pesquero 'Soley', el transporte de una carga de pescado congelado (1522 toneladas) que este almacenaba, contrato de fletamento fechado el 4-06-2014, por el que el acusado se obligaba a transportar esa mercancia desde Nouadhibou (Mauritania) hasta Camerun, puerto de destino en el que seria recibida por el comprador al que la entidad Luyven NV habia vendido la referida partida de pescado.

Con fecha 17-06-14 el acusado, una vez hubo sido transportada la mercancia desde las bodegas del pesequero Soley, a las bodegas del buque DIRECCION000 , del que era armador a traves de la entidad Presnia, y conociendo el acusado que sobre las referidas 1522 toneladas de pescado carecía de cualquier titularidad o derechos, por cuanto actuaba como mero 'transportista' ofertó a la entidad Servimax Servicios LDA con sede social en Luanda (Angola), parte de la citada partida de pescado, formalizandose contrato de compraventa respecto de 600 toneladas de jurel por un precio de 930.000 dolares USA, quedando obligado el acusado a su transporte hasta esta ultima localidad.

Para la operativa de pago por parte de la entidad Servimax se abrió carta de credito en la entidad Millenium (Angola) por importe de 930.000 dolares USA. El acusado, para dar aparente cumplimiento a las condiciones bajo las cuales se había concedido el crédito al vendedor y obtener así el precio de la compraventa, presentó al banco documentos que no se correspondían con la realidad, en concreto, un conocimiento de embarque y una póliza de seguro inexistentes, todo ello con la finalidad de cobrar la referida cantidad, que fue cobrada por el acusado el día 11 de julio de 2014, y que incorporó a su patrimonio.

El acusado inicio a continuacion gestiones para la adquisicion de la partida de pescado cuya sola posesion detentaba, en el curso de la cual y por diversas visicitudes, fue necesario el atraque del buque DIRECCION000 en la localidad de Dakar (Senegal) donde resultó inmovilizado por decision de las autoridades de dicho pais, hasta el mes de noviembre de 2014, momento en que la practica totalidad del pescado que trasportaba se habia deteriorado.

El acusado, durante el periodo de estancia del buque en la localidad de Dakar, sin que ostentara titularidad de cualquier clase sobre el pescado que trasportaba el buque DIRECCION000 , en torno al 18 de agosto de 2014 ofertó nuevamente a la entidad Servimax, la venta de 885 toneladas de pescado por importe de 1.640.453 dolares USA, abriendose una segunda linea de credito en la ya citada entidad Millenium, cantidad esta de la que no pudo disponer el acusado.

Finalmente y en torno al 30 de septiembre de 2014, el acusado ofertó una tercera partida de pescado (350 toneladas de jurel) que se encontraria estibada en contenedores y que nada tenia que ver con la mercancia trasportada por el buque DIRECCION000 .

Estas dos ultimas operaciones de venta de 18 de agosto y 30 de septiembre no se cerrarian finalmente, al descubrir la entidad Servimax que la mercancia que le habia sido ofrecida y por la que habia desembolsado la cantidad de 930.000 dolares USA, era propiedad de la entidad Luyven.

El acusado en fecha 15 de septiembre 14 adquirió, -tras diversas negociaciones que incluian ademas 375 toneladas de pescado en contenedores, de la que habia dispuesto previamente y que habian dado lugar a la inmovilizacion del buque en Senegal-, la totalidad de la carga contenida en el buque DIRECCION000 , carga que le vendio el unico titular hasta esa fecha de la misma, la entidad Luyben N.V.

La Entidad Servimax nunca recibio la partida de pescado que habia comprado y que tendria que haber recibido en el puerto de Luanda, ni le fue devuelto el dinero recibido por el acusado.

El acusado en la fecha en que dispuso de la cantidad de 930.000 dolares USA, el 11 de julio de 2014, carecía de titularidad dominical alguna sobre el pescado que trasportaba el buque del que era armador y en consecuencia carecía de todo titulo para su venta, circunstancia esta última que ocultó, consiguiendo de ese modo la transmisión patrimonial de esa cantidad. El acusado de igual modo ocultó a la entidad Servimax, la inmovilización administrativa del buque DIRECCION000 en el puerto de Dakar, y los diversos problemas técnicos que habian provocado su arribada al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 y 250.1.5 Código Penal en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular previsto y penado por el art. 392 en relación con el artículo 390.1.2 ° del mismo texto legal .

Los elementos que configuran el delito de estafa, según la STS de 3 de abril de 2001 , reproducida en las SSTS de 8 de febrero y 18 de abril de 2002 y 9 de Abril de 2003 , son: '1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa'.

De la prueba practicada en el plenario resulta la concurrencia de los anteriores requisitos, y así ha quedado perfectamente acreditado a este Tribunal.

Como se ha expuesto, para la existencia de la estafa es precisa la concurrencia del engaño causal, antecedente o coetáneo y bastante que provoca el error, que a su vez motiva el desplazamiento patrimonial y posterior perjuicio. En este caso medió un engaño causal y antecedente que se concreta en la conducta del acusado, Don Ceferino , quien, con completo conocimiento de la imposibilidad de hacer frente a la entrega de la mercancía acordada,manifestó sin embargo al perjudicado que era propietario de la misma, provocando con ello que éste hiciera un abono de 930.000 dólares, con pleno conocimiento de la imposibilidad real de hacer frente a las obligaciones contraídas, al saber el acusado que la mercancía en cuestión era propiedad de la Entidad Luyben N.V., tal y como a continuación se expondrá.

Resulta indudable, con la documental obrante en autos, con las declaraciones del perjudicado, D.

Sergio , y del propio acusado, que firmaron éstos la compraventa de una partida de jurel, concretamente, 600 toneladas, que el acusado manifestó tener a su disposición en el buque DIRECCION000 , por un importe de 930.000 dólares. Resulta igualmente acreditado que D. Sergio procedió a la apertura de una carta de crédito en el Banco Millennium, en Angola, a favor de Parkside, por importe de 930.000 USD, obrando al folio 29 de la causa la factura emitida por Parkside y al folio 31 el documento emitido por Banco Millenium que acredita la apertura de la referida carta de crédito. Sobre este particular, explicó D. Sergio en el Plenario que conoció al acusado en el año 2014, y que supo de él a través de dos de sus empleados, concretamente Pedro Antonio y Carlos Ramón . Señaló que su empresa Servimax, se dedicaba, fundamentalmente, a importación y exportación de mercancías, entrando en contacto con el acusado, a través de los referidos empleados, porque necesitaba un proveedor de pescado, en particular de jurel, y que, tras hacer pesquisas, dieron con él, manifestándoles el acusado que él les podía facilitar jurel. Explicó que se pusieron en contacto antes de junio de 2014, manteniendo distintas negociaciones hasta que el acusado les dijo que ya tenía jurel, que lo estaba preparando, concretamente le dijo que tenía seiscientas toneladas de jurel en un barco suyo, sin informarle en ningún momento que el pescado no era suyo sino de otra entidad. Manteniendo también el acusado que el pescado era suyo cuando D. Sergio compra el pescado y abre la línea de crédito en el Banco Millenium, por valor de 930.000 dólares. Reconoció el acusado la existencia del contrato en cuestión, si bien mantuvo que sí tenía poder de disposición sobre la mercancía, explicando que en junio del año 2014 había hecho un contrato de fletamento con Luyben, por el que se transbordaban 1.500 toneladas de pescado desde el Soleil hasta el DIRECCION000 , afirmó que cuando tenía la mercancía en el barco y esperando a recibir el pago del flete, no recibe instrucciones de hacia donde dirigir el barco, desconociendo donde tenía que llevar la mercancía, manteniendo que cuando el 17 de junio de 2014 ofrece la mercancía a Servimax, ya era el propietario de la misma, entendiendo que si no le pagaban el flete era el propietario, cuando además tampoco le había señalado un destino donde dirigirse, manteniendo en esos meses negocios para adquirir la mercancía, formalizando finalmente la compra en el mes de septiembre. Sin embargo, la explicación ofrecida por la defensa no resulta convincente. En primer lugar, porque pese a lo afirmado en el Plenario, no era el propietario de la mercancía cuando acuerda su venta, como se pone de manifiesto con su propia declaración, al señalar que durante los meses de verano mantenía negocios para la adquisición de la mercancía. Ningún dato pudo aportar sobre el particular el testigo, D. Bienvenido , quien acudió a Dakar para solucionar los problemas del barco, pero manifestó en el juicio oral que desconocía a quien pertenecía la carga del DIRECCION000 .

Pero es que además, la versión de los hechos que mantiene el acusado resultó totalmente contradictoria con lo manifestado por el testigo, D. Casiano , representante de la Entidad Luyben NV, quien explicó que en el mes de junio del año 2014 contrató, con el representante legal de la Entidad Presnia, el transporte de 1.522 toneladas de pescado congelado del Soleil al DIRECCION000 , si bien detalló que negoció a través de un corredor y no tuvo por ello contacto directo con la compañía y, por lo tanto, con el acusado. Señaló que el destino del pescado era Camerún porque había un comprador con el que ya se había concertado el transporte y la venta de la mercancía, de tal forma que el transborto del Soleis al DIRECCION000 era solo a efectos de transporte porque el buque DIRECCION000 llevaba el cargamento de Namibia a Duala (Camerún). En relación a dicho particular obra en autos, a los folios 63 a 66 de la causa, el contrato de fletamento celebrado entre ambos, por un lado Presnia Investment Corporation, tal y como obra en el documento y, por otro lado, Luyben N.V., la fecha prevista de carga, del 9 al 11 de junio de 2014, así como el nombre del DIRECCION000 . Tanto el referido contrato como otros documentos obrantes en autos fueron impugnados por la defensa al no constar debidamente traducidos al castellano, sin embargo, dichos documentos han sido corroborados por los intervinientes en cada uno de los contratos suscritos, de tal forma que la Sala valora, fundamentalmente, la prueba personal que, en relación a dichos documentos, ha sido practicada en el Plenario. En este sentido, también el acusado reconoció la existencia del referido contrato de fletamento, si bien manifestando que el impago por parte del Sr. Casiano determinó que se convirtiera él en el propietario de la mercancía y que, en definitiva, pudiera disponer de la misma. Sobre este extremo declaró también el testigo, Sr. Casiano , manifestando que, en condiciones normales, el barco DIRECCION000 debería haber partido para Duala pero en este caso hizo escala en Dakar, sin autorización de la compañía Luyben N.V. por al parecer, tenía una avería, dándose finalmente cuenta que el buque no podría llevar a cabo el transporte de la mercancía, por lo que decidieron, el 15 de septiembre de 2014, vender a Presnia el cargamento tal y como estaba, manifestando que el 17 de julio habían recibido una primera oferta de compra que rechazaron porque no había acuerdo en cuanto al precio y porque preferían mantener al comprador original ya que el acusado les manifestaba que el barco estaría listo en pocos días para viajar a Duala, si bien como tardaba mucho tiempo no vendieron el cargamento en Camerún. Explicó que en ningún momento autorizó a la empresa del acusado para vender su mercancía en el mes de julio de 2014, ni para que se emitiera un conocimiento de embarque a favor de Ceferino , o Parkside Ventures, negó también haber autorizado a Ceferino a vender parte de su cargamento.

Explicó el testigo que el contrato de fletamento, traducido al folio 140, detalla en su clásula 13 el destino del fletamento, fijando una cantidad hasta Cotonou y otro precio hasta Bata/Doula, admitiendo que Luyven no llegó a pagar el flete. De esta forma, ninguna duda existe para la Sala de que la mercancía era propiedad de Luyven, sin que en ningún caso el acusado pudiera disponer sobre la misma en el momento en el que firma el contrato de compraventa, en el mes de junio de 2014, es más, para el cobro del crédito concedido por el Banco Millenium el acusado tuvo que presentar una serie de documentos que no se correspondían con la realidad como son el conocimiento de embarque de fecha 17 de junio de 2014, (obrante al folios 35 y 36), el certificado de origen de la mercancía y el certificado de existencia de una póliza de seguro, documentos todos ellos que fueron presentados por el acusado con la única finalidad de hacer creer al banco que disponía de la mercancía, pese a que, como se ha analizado, no era cierto. No consta que existiera el seguro en cuestión, prueba de ello es que las cantidades no han sido devueltas al perjudicado y no consta que se hiciera gestión alguna por el acusado con el seguro en cuestión. Pero es que además, y ante la imposibilidad de hacer entrega de la mercancía, que debía hacerse en Angola quince o veinte días después de la firma, ésto es, en los primeros días del mes de julio,mantuvo el acusado el engaño, manifestando al perjudicado que el buque estaba averiado y que lo estaban reparando, enterándose en el mes de agosto que el buque se encontraba en Dakar, cuando tenía que haber llegado en julio a Luanda, explicó el perjudicado que mantenían el contacto y el acusado le seguía diciendo que el buque estaba averiado, sin informarle tampoco en ningún momento de que el buque hubiera sido objeto de una denuncia anónima por drogas. Obra al folio 53 de la causa una carta remitida a Servimax por Parkside, en la que la entidad del acusado pide disculpas por el retraso en la entrega de la mercancía, debido a un problema técnico ajeno a su voluntad, que los técnicos están solucionando, refiriendo incluso que el retraso se debía al suministro por parte de la fábrica del gas Freón. Concretamente, tal y como explicó el testigo D. Casiano , el buque se encontraba en Dakar, pese a que en condiciones normales el barco DIRECCION000 debería haber partido para Duala pero en este caso hizo escala en Dakar, sin autorización de la compañía Luyben N.V. al parecer, según manifestaciones de Presnia, por una avería.

Señaló además el perjudicado que, pese a no haber hecho entrega el acusado de la primera mercancía a la que se había obligado, le ofreció más mercancía en el verano de 2014, concretamente 885 toneladas, negociando el perjudicado una nueva línea de crédito con Millenium, ésta vez por 1.640.000 dólares, llegando a ofrecer en el mes de septiembre una tercera partida de pescado. En ese momento explicó el testigo que ya estaba muy confuso por la demora, porque no había llegado el primero ni el segundo pedido y ya estaban con un tercero, recibiendo entonces información de que habían sido engañados, sin llegar a formalizarse la apertura finalmente.

De esta forma, lo que se desprende de lo actuado, es que el acusado tenía perfecto conocimiento de la imposibilidad de hacer frente a la entrega de la mercancía, pese a lo cual se hizo pasar por propietario de la misma, presentando documentos al banco con la finalidad de obtener la suma procedente del crédito y conseguir así la entrega de 930.000 dólares por parte del perjudicado.

De lo expuesto se desprende también la concurrencia del resto de elementos definidores del delito de estafa. Concretamente, es la apariencia de solvencia que el acusado muestra ante la entidad perjudicada la que provoca, por error, la voluntad y actuación de la víctima que entrega voluntariamente la mercancía a causa de dicho engaño, provocando con ello el enriquecimiento del acusado y el consiguiente perjuicio para Servimax Servicios LDA que, hasta la fecha, no ha recibido la mercancía ni se le ha devuelto su importe.

Insistió la defensa en la circunstancia de haber entendido en todo momento el querellado que era propietario de la mercancía que trasladaba en el buque, al no haberse efectuado el abono del flete por parte de Luyven, sin embargo, y como ya de lo expuesto se desprende, no pueden compartirse dichas afirmaciones.

Sobre dicho particular declaró en el Plenario D. Onesimo , ratificando el informe pericial por el mismo emitido, obrante a los folios 52 a 61 del Rollo de Sala, en el que se viene a señalar las particularidades que reviste la actividad de compraventa y transporte de mercancía internacionales, donde, según refirió el Perito, es absolutamente normal que los traders ..vendan a su cliente-comprador final.. y cobren de éste todo o parte del precio de compraventa final, sin antes haber pagado total o parcialmente el precio de compraventa inicial al productor-vendedor originario de la misma, emitiendo y presentando en su banco para su negociación la documentación exigida en la carta de crédito abierta para ello por el cliente-comprador final,entre los que no se exige documento que acredite la propiedad de la mercancía. En el mismo informe, y al concretarse el objeto del mismo, se señala como tal que el Perito dé su opinión, sobre si se realizó dentro de las prácticas al uso en tales tipo de operaciones. Pues bien, se desconoce si es esa la práctica habitual pero, en cualquier caso, y al margen de que, de forma eventual, el querellado pudiese haber llegado a ser propietario de la mercancía, como así sucedió meses más tarde y con el pescado ya deteriorado, lo verdaderamente importante para determinar si se ha cometido el delito que aquí se enjuicia es si hizo saber todas esas vicisitudes al adquirente de la mercancía, resultando acreditado, con la prueba practicada, que no fue así, haciéndole ver que tenía absoluta disponibilidad sobre la mercancía, ocultando en todo momento que aún no se hubiera adquirido, causando, en definitiva, un perjuicio patrimonial de la entidad querellante que es objetivamente imputable a la acción engañosa del acusado, la cual creó un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, pues de forma maliciosa y prescindiendo de la buena fe contractual, ocultó un dato relevante a la otra parte contratante, evitando que ésta pudiera conocer todas las circunstancias concurrentes y decidir, con conocimiento pleno, la continuación o no de la relación contractual.

De lo expuesto resulta que los hechos declarados probados constituyen también el delito de falsedad por el que formula acusación por la acusación particular, que, en el acto del juicio, modificó sus conclusiones para interesar la condena por un delito de estafa en concurso medial con un delito de falsedad del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2 del Código Penal , en lugar de la falsedad del artículo 399 por la que se venía formulando acusación.

Es reiterada la jurisprudencia que señala como elementos que configuran el tipo penal del delito de falsedad en documento mercantil cometido por particulares los siguientes: 1º) El elemento objetivo o material propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o en alguna de las formas expuestas en los tres primeros números del art 390 del Código Penal , en este caso la del núm. 2º, por el que se formula acusación-'simulando un documento en todo o en parte, de forma que induzca a error sobre su autenticidad'. Se desprende así de lo actuado el que acusado confeccionó tres documentos falsos, por un lado el Bill of Landing, o conocimiento de embarque, que consta en los folios 35 y 36, en segundo lugar, el certificado de origen de la mercancía, obrante al folio 38 y, finalmente, el certificado de póliza de seguro, obrante al folio 40 de las actuaciones. Se desconoce el modo en que fueron elaborados pero lo cierto es que el acusado hizo llegar dichos documentos al Banco Millenium, concedente de la póliza de crédito, al ser los mismos necesarios para que el banco hiciera efectivo el mismo, como así fue, sirviendo dichos documentos también como una garantía más para hacer creer al perjudicado que el contrato iba a ser cumplido, documentos todos ellos confeccionados ad hoc para reflejar una realidad inexistente tanto sobre las personas que los expedían como sobre todos y cada uno de los datos que consignaban por medio de técnicas que los hacían objetivamente creíbles y pasaban por auténticos.

2º) Que el documento sobre el que recaiga la falsedad sea público, oficial o mercantil. En el presente caso, los tres documentos aportados por el acusado tienen dicha condición, tanto el conocimiento de embarque, documento de naturaleza mercantil, como el resto de documentos, referidos a la procedencia de la mercancía o al seguro que se constituye en caso de pérdida, documentos todos ellos propios de la actividad mercantil desarrollada por el acusado.

3º) Que la alteración de la verdad tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas o actos que incorporen, excluyéndose de la consideración de delito los mudamientos de la verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad del documento. Tampoco existen dudas sobre la entidad de la alteración que pretendía acreditar el cumplimiento de una serie de requisitos por parte de la vendedora que, en realidad, no concurrían,ocultando la verdad más absoluto incumplimiento por su parte ya que, contrariamente a lo que expresaban tales documentos, la mercancía vendida no existía o en el mejor de los casos, no era propiedad del acusado y, por lo tanto, no podía disponer de la misma.

4º) Concurriendo igualmente el elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el sujeto activo del delito de la conciencia y voluntad de trasmutar la realidad al realizar el acto falsario, atacando con ello la confianza que la sociedad en general y las personas físicas o jurídicas que intervienen en el tráfico jurídico en particular, tienen depositada en el valor y autenticidad de los documentos de esta clase.

Finalmente, y en relación a la acción que el querellante ha planteado en la vía civil en Senegal, a la que se hizo referencia en reiteradas ocasiones a lo largo del Plenario, hemos de señalar que en nada afecta a la presente causa, que se sigue por un hecho delictivo para cuyo enjuiciamiento es competente la jurisdicción española, resultando igualmente indiferente los conceptos por los que D. Sergio pueda reclamar en aquella actuaciones, sin perjuicio de que, si se acreditara que éste ha sido indemnizado por estos hechos, pueda dicha circunstancia tenerse en cuenta para la determinación de la responsabilidad civil pero sin que, por el momento, conste resolución alguna en dicho sentido.



SEGUNDO.- En cuanto a la calificación jurídica de los hechos declarados probados, son éstos legalmente constitutivos, como se ha dicho, de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 y 250.1.5 del Código Penal , al tratarse de una suma muy superior a la prevista en el señalado apartado 5 del artículo 250.1 del Código Penal .y de un delito de falsedad del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2 del mismo texto legal , considerando que este delito fue un medio que utilizó el acusado para cometer el delito de estafade ahí la concurrencia de ambas infracciones penales en régimen de concurso medial conforme al art. 77 del Código Penal .

De este modo, se estima que la falsificación de los referidos documentos permitió al acusado obtener de la entidad perjudicada el pago del precio de unas mercancías que nunca llegó a entregarle. En concreto, al haberse adquirido la mercancía mediante una póliza de crédito, resultaba preciso que el encausado presentara una serie de documentos al banco, fundamentalmente, el conocimiento de embarque, acreditando que la carga se encontraba en el buque y la póliza de seguro, documentos que, como ya hemos señalado, determinaron la entrega del dinero por parte de la entidad, al recibir el banco unos documentos aparentemente verdaderos pero que no se correspondían con la realidad, la mercancía que transportaba el DIRECCION000 era la que se había traspasado desde el buque Soleil, habiéndose acordado ya el transporte de dicha mercancía a Camerún y, por otro lado, no consta que se concertara el seguro al que se refiere el documento obrante al folio 40 de la causa.

Por lo demás, dada la elevada cuantía de la suma defraudada, 930.000 dólares estadounidenses, ésto es, un total de 819.997,27 euros, resulta de aplicación el tipo agravado de estafa previsto y penado en el artículo 250.1.5 del Código Penal , que fija el límite en 50.000 euros.

Entiende la acusación particular que, además, los hechos son constitutivos de dos delitos de estafa en grado de tentativa, del artículo 250.1.5 del Código Penal , en relación a las otras dos ofertas de pescado efectuadas por el acusado a la entidad perjudicada en los meses de agosto y octubre de 2014, no pueden entenderse dichos delitos como acreditados, siquiera en grado de tentativa. En efecto, se desprende de lo actuado las sucesivas ofertas de mercancía efectuadas por el acusado, llegando incluso el querellante a tramitar la apertura de una nueva carta de crédito, por valor de 1.640.453 USD para abonar la primera de las ofertas y otra oferta, de una partida de 350 toneladas de jurel. Ahora bien, a diferencia del supuesto ya analizado, no puede entenderse acreditado, en estos casos, que el acusado no tuviera a su disposición dicha mercancía, tampoco consta que presentara en el Banco los documentos precisos para la obtención del dinero, como sí hizo en le primero de los casos, y ninguna prueba se ha practicado en el Plenario en cuanto a la efectiva inexistencia de dicha mercancía, sin que por el comprador, como por otra parte resulta perfectamente lógico ante el resultado del anterior, se llegara a hacer entrega de la suma pactada. Siendo así, no pueden dichos hechos entenderse constitutivos de los delitos de estafa en grado de tentativa por los que se viene formulando acusación, al no tratarse de un supuesto en el que el acusado haya dado principio a la ejecución por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado y éste no se haya producido por causas independientes de la voluntad del autor, sino de un caso en el que no resultan acreditados los elementos del delito de estafa, al no haberse practicado prueba que permita acreditar, sin ningún género de dudas, que la mercancía ofrecida no le pertenecía, con lo que procede la absolución por los dos delitos de estafa en grado de tentativa por los que también se formulaba acusación.



TERCERO.- De dichos delitos es responsable en concepto de autor por su participación directa, voluntaria y material en los hechos el acusado , de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer, debe tenerse en cuenta que, tratándose de concurso medial entre el delito de falsedad y la estafa, se debe aplicar la regla del artículo 77.2 del Código Penal , vigente en la fecha de los hechos. El delito de falsedad tiene señaladas penas de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses mientras que la pena prevista para la estafa agravada resulta ser de uno a seis años de prisión y multa seis a doce meses. Si bien procedería imponer la pena por el delito de falsedad en el mínimo previsto en el precepto, de un año de prisión, lo cierto es que, dado el elevadísimo valor de la suma defraudada, más de 800.000 euros, se entiende ajustada a derecho la pena de tres años, por la comisión del delito de estafa, dentro de la mitad inferior prevista en el artículo 250 del Código Penal , pero superior al mínimo legal, como hemos dicho, por la cuantía de la cantidad entregada al acusado, que supera con mucho la cuantía de 50.000 euros que se fija para agravar la conducta. Por todo ello, resulta más favorable la aplicación de la pena prevista para el delito más grave en su mitad superior, imponiendo, en este caso, la pena mínima de tres años, seis meses y un día de prisión, y multa de nueve meses y un día de prisión, con una cuota diaria de veinte euros en atención a la capacidad económica del penado, teniendo en cuenta su actividad laboral, con una responsabilidad subsidiaria, con arreglo al artículo 53 del Código Penal , en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, e imponiendo como pena accesoria la prevista en el artículo 56.2 del Código Penal , de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



SEXTO.- De conformidad con el artículo 116 del Código Penal toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, lo que implica que el acusado deba responder de las cantidades de las que se apropió, que ascienden, tal y como se detalla en el relato de hechos probados, a la suma de 930.000 dólares euros, importe que devengará los intereses del artículo 576.1 de la LEC desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago. Entendiendo la Sala que no han resultado suficientemente acreditados los gastos de tramitación que la acusación particular cifra en 776.238,97 dólares. Remite la querellante, para acreditar dicha suma, al documento que con el número 17 aporta con su querella, (folios 72-74), pero sin que los conceptos que la parte subraya puedan ser identificados con gastos derivados de la citada póliza, con la necesaria certeza, desconociendo qué conceptos son valorados para alcanzar la referida cantidad.

Debe tenerse en cuenta que, según parece, el documento del Banco Millenium refleja movimientos con el valor de la moneda angoleña, Kwanza angoleño, sin que por la acusación particular se concrete, con la necesaria precisión, en qué consistieron los referidos gastos, al parecer de apertura y tramitación y por qué en la documentación aportada subraya unos conceptos y otros no. No procede fijar indemnización alguna por los gastos de apertura y cancelación de la segunda carta de crédito, al entender la Sala que tales hechos no son constitutivos de delito y tampoco se entienden suficientemente acreditados los conceptos que, como gastos de cuotas de pesca y pago por adelantado de la descarga de la mercancía de jurel se interesan en el escrito de la acusación particular, aportándose documentos que no permiten acreditar la efectiva entrega de las cantidades a las que hace referencia.

De ahí que la suma a indemnizar deba ser fijada en la cantidad recibida por el querellado, que asciende a 930.000 dólares estadounidenses, ésto es, un total de 819.997,27 euros.

SÉPTIMO.- Formulada acusación por un total de cuatro delitos, y resultando que D. Ceferino ha sido únicamente condenado por dos de ellos, procede imponer al mismo el abono de la mitad de las costas procesales, incluídas las de la acusación particular, declarando de oficio la mitad restante, todo ello con arreglo al artículo 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos, al acusado Ceferino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor criminalmente responsable de un delito de estafa en concurso medial con un delito de falsedad de los artículos 248 . 250.1.5 , 392 , 390.1.2 y 77 del Código Penal , a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses y un día, con una cuota diaria de veinte euros, con una responsabilidad subsidiaria, con arreglo al artículo 53 del Código Penal , en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas,absolviéndolo de los delitos de estafa en grado de tentativa de los que también venía siendo acusado.

Procede imponer al acusado el abono de la mitad de las costas procesales, incluídas las de la acusación particular, declarando de oficio la mitad restante, En concepto de responsabilidad civil, Ceferino deberá indemnizar a la Entidad Servimax en la persona de su representante legal, en la suma de 819.997,27 euros, importe que devengará los intereses del art. 576.1 de la LEC desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.

Para el cumplimiento de la pena impuesta le será de abono al penado el tiempo que hubiere estado preventivamente privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación de la sentencia, con los requisitos previstos en los art. 855 y concordantes de la LECRIM Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.