Sentencia Penal Nº 480/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 255/2020 de 05 de Octubre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

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37051530

N.I.G.:28.079.43.1-2014/0406920

Procedimiento Abreviado 255/2020

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 04 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 7921/2014

S E N T E N C I A Num: 480/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ-PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT (Ponente)

Dª. Mª DE LA ALMUDENA ALVAREZ TEJERO

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En Madrid, a 5 de octubre de 2021.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 7.921/2014, por delito de estafa, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcorcón, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra:

1º) Ildefonso, de 33 años de edad, hijo de Juan Ramón y Elena, nacido el NUM000 de 1988, natural de Málaga, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa. Representado por la Procuradora Dª. Rosa Rivero Ortiz y defendido por el Letrado D. Eduardo Zuleta de Reales Heredia.

2º) Martin, de 40 años de edad, hijo de Amadeo y Gabriela, nacido el NUM001 de 1980, natural de Valencia, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa. Representado por la Procuradora Dª. María Teresa Moncayola Martín y defendido por el Letrado D. Francisco José Barreres Melo.

3º) Virgilio, de 50 años de edad, cuanto nacido el NUM002 de 1971, hijo de Benjamín y Bernardo, natural de Barcelona, con instrucción, con antecedentes penales cancelables y en libertad provisional por esta causa. Representado por el Procurador D. José Ramón Rego Rodríguez y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Mora Rosado.

4º) Carlos Jesús, de 51 años de edad, nacido el NUM003 de 1970, hijo de Carmelo y Macarena, natural de Badalona (Barcelona), con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa. Representado por el Procurador D. Javier Cuevas Rivas y defendido por la Letrada Dª. Estela Gallardo López.

El juicio tuvo lugar el día 4 de octubre de 2021, y en la que han sido partes el Ministerio Fiscal y los acusados referidos, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. Francisco Jesús Serrano Gassent, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, modificó las provisionales y calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado Art. 248.1° y 250.1.5°, en relación con el Art. 74, todos del Código Penal, del que responden los cuatro acusados, en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para cada acusados la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y costas. Los acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a Cipriano en la cantidad de 280.000 euros, respondiendo las mercantiles 'Goldaran SL' en la cantidad de 20.000 y 'Samaniego Proyectos SL' en la cantidad de 60.000 como participes a título lucrativo, dicha cantidad devengara el interés legal correspondiente conforme al artículo 576 de la L.E.C.

SEGUNDO.- Las defensas de los cuatro acusados, en sus conclusiones definitivas, mostraron su disconformidad con la calificación del M. Fiscal, e interesaron la libre absolución de sus defendidos.

Hechos

Los acusados, Ildefonso mayor de edad, en cuanto nacido en Málaga el NUM000/1988, con DNI NUM004, sin antecedentes penales, administrador único de la mercantil Goldarán SL, Martin, mayor de edad en cuanto nacido en Valencia el NUM001/1980, con DNI NUM005, sin antecedentes penales, administrador único desde el 10/04/2013 de la mercantil Samaniego Proyectos SL, Virgilio, mayor de edad en cuanto nacido en Barcelona el NUM002/1971, con DNI NUM006, con antecedentes penales cancelables y no computables a los efectos de reincidencia, administrador de hecho de las mercantiles Goldarán SL y Samaniego Proyectos SL, y Carlos Jesús, mayor de edad en cuanto nacido en Badalona (Barcelona) el NUM003/1970 con DNI NUM007, sin antecedentes penales, puestos de previo y común acuerdo, con ánimo de obtener un ilícito beneficio, hicieron creer al ciudadano austriaco D. Cipriano, a través de una llamada telefónica a mediados de septiembre de 2013 de una persona que se identificó como 'abogada española' llamada Rebeca, que había ganado un premio de lotería en España, y que para recibir su importe, debería transferirles en un primer momento la cantidad de ochenta mil euros para el abono de los impuestos y posteriormente la cantidad de doscientos mil euros para el mismo concepto, ante lo que Cipriano realizó las siguientes transferencias, siguiendo sus instrucciones:

1º) A la cuenta de La Caixa con n° IBAN NUM008, sita en la ciudad de Málaga, a nombre de la empresa Goldaran SL de la cual es administrador Ildefonso, una transferencia por importe de 20.000 euros realizada el 3 de octubre de 2013.

2º) A la cuenta del Banco Santander (anterior Banesto) con n° de IBAN NUM009, sita en la ciudad de Málaga, a nombre de la empresa Samaniego Proyectos SL y de la cual es administrador único Martin, tres transferencias por importe de 20.000 euros cada una, la primera el 8 de octubre de 2013, la segunda el 14 de octubre de 2013 y la tercera el 30 de octubre de 2013.

3º) A la cuenta de La Caixa con n° IBAN NUM010, cuyo titular es Carlos Jesús, el día 5 de febrero de 2014, sita en la localidad de Majadahonda (Madrid), una transferencia por importe de 100.000 euros, y

4º) En la cuenta bancaria del BBVA con nº IBAN NUM011, cuyo titular es Carlos Jesús, sita en la localidad de Majadahonda (Madrid), una transferencia por importe de 100.000 euros, realizada el 5 de febrero de 2014.

El perjuicio total causado asciende a 280.000 euros cuyo importe es reclamado por D. Cipriano.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede reiterar el rechazo de las cuestiones previas planteadas por las defensas de los acusados al inicio del juicio.

En primer lugar se alegó por las defensas la vulneración del principio acusatorio que les ha generado indefensión porque el M. Fiscal anunció al inicio del juicio que iba a modificar las conclusiones provisionales en el trámite de elevación a definitivas para sustituir la calificación de un delito de estafa por la de un delito continuado de estafa, elevando la pena a tres años, seis meses y un día de prisión, y multa de diez meses, manteniendo la misma cuota diaria.

La pretensión fue rechazada por este Tribunal por las razones expuestas en el juicio. En efecto, la modificación de las conclusiones anunciada por el M. Fiscal al inicio del juicio, para añadir la continuidad delictiva, no es esencial, pues no afecta al relato de los hechos, respeta la identidad de los mismo, y no cambia el tipo delictivo, simplemente se trata de una modificación de la calificación jurídica de los hechos para añadir que se trataba de un delito continuado. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2005 insiste en la idea de que '... el derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión - S. de esta Sala de 6 de abril de 1.995 - suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso'.

En cuanto a la cuestión de hasta qué punto pueden modificarse las conclusiones sin vulnerar el derecho de defensa, la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha establecido un criterio extensivo a la hora de considerar que en trámite de conclusiones definitivas pueden llegar a modificarse incluso aspectos esenciales de la acusación, dada la posibilidad que asiste a la defensa de solicitar la suspensión del juicio (art. 788.4) con el objeto de proponer nueva prueba o preparar adecuadamente sus alegaciones ( STS 582/2018). Sí se produciría quebranto del derecho de defensa si el tribunal rechazase sin fundamento tal pretensión. Así, la STS 429/2020, de 28 de julio expone: '... Con mayor precisión, la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé para el procedimiento abreviado (788.4), que 'cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas.' Y concluía la sentencia 33/2003 diciendo: ' En suma, no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se permite su ejercicio respecto de esos nuevos hechos y su calificación jurídica'.

Y continúa la sentencia, estableciendo los límites absolutos en los que no procede la modificación de las conclusiones: '... Ahora bien, no toda modificación de conclusiones es admisible. El objeto del proceso, delimitado por el hecho punible y la persona o personas a quienes formalmente se les atribuye, ha de permanecer invariable. No cabe una alteración subjetiva que aboque a la introducción de nuevos responsables penales o civiles, ni tampoco una mutación de identidad sustancial del hecho. La modificación de conclusiones no puede en principio variar el objeto procesal sustituyendo unos hechos por otros distintos desde el punto de vista naturalístico, es decir, hecho entendido como suceso o acontecimiento; pero sí aquellos elementos factuales no sustanciales o su valoración jurídica. En palabras que tomamos de la STS 631/2019, de 18 de diciembre 'en todo lo accidental, también en aquello que, no suponiendo variación sustancial fáctica, tiene relevancia jurídica (base factual de las atenuantes o agravantes o del grado de participación o ejecución) la libertad para modificar las conclusiones provisionales carece de límites, aunque está compensada, para ahuyentar cualquier género de indefensión, por el mecanismo del artículo 788.4º LECrim '.

En conclusión, la modificación de las conclusiones anunciada por el M. Fiscal al inicio del juicio, para añadir la continuidad delictiva, en nada vulnera el principio acusatorio, ni genera indefensión, a lo que debe añadirse que las defensas no solicitaron este plazo de tiempo para aportar nuevos elementos probatorios, por lo que, se reitera, ninguna indefensión se les ha generado.

Tampoco debe olvidarse que es el escrito de conclusiones definitivo el que fija de manera definitiva el objeto del proceso. Y así es doctrina del Tribunal Constitucional la que establece que 'es el escrito de conclusiones definitivas el instrumento procesal que ha de considerarse esencial a los efectos de la fijación de la acusación en el proceso'( SSTC 141/1986, 20/1987 EDJ 1987/20, 91/1989 EDJ 1989/5110; ATC 17/1992); o, en otras palabras, que 'el momento de la fijación definitiva del objeto del proceso penal sucede en el escrito de conclusiones definitivas'( AATC 195/1991, 61/1992); siendo éstas, por lo tanto, las que determinan los límites de la congruencia penal ( STC 20/1987), y como se recoge en la STS de 19 de junio de 2009, '...Lo que si condiciona el contenido de la sentencia es la acusación con la que se debe corresponder, debiendo atenerse a la que resulte de las conclusiones definitivas así formuladas en el acto del juicio oral , aunque difiera de las provisionales anteriormente presentadas, siempre que se mantenga la identidad esencial de los hechos sobre los que recae la acusación y se sometan a enjuiciamiento'.Y en el caso de autos se ha mantenido la identidad absoluta de los hechos, pues no han sido modificados por el M. Fiscal.

SEGUNDO.- También se ha alegado por las defensas de los acusados que se han vulnerado las garantías procesales porque no se ha dado traslado a las mercantiles Goldarán SL y Samaniego Proyectos SL para calificar la causa, lo que debe determinar la nulidad de todo lo actuado con retroacción de la causa al momento procesal procedente a fin de que puedan formular escrito de conclusiones.

La pretensión ha sido rechazada. En el auto apertura del juicio oral de 24 de julio de 2019 (folio 643) se declara la responsabilidad civil a título lucrativo de las sociedades Goldarán SL y Samaniego Proyectos SL. Se libró exhorto (folio 648) para que se notificara a Ildefonso el auto de apertura del juicio oral, en su condición de acusado y en su condición de administrador de la sociedad Goldarán SL, con traslado del escrito del M. Fiscal y de todas las actuaciones para que como administrador de la sociedad designara Letrado y Procurador. Consta la notificación. También consta exhorto (folio 650) para que se notificara a Martin el auto de apertura del juicio, en su condición de acusado y en su condición de administrador de la sociedad Samaniego Proyectos SL, con traslado del escrito del M. Fiscal y de todas las actuaciones para que como administrador de la sociedad designara Letrado y Procurador. Consta la notificación.

Posteriormente el acusado Ildefonso se personó con nueva representación y defensa (Folio 719) y por diligencia de 22 de noviembre de 2019 (folio 722) se le tuvo por personado y se le requirió para que presentara escrito de defensa respecto a Ildefonso como administrador de la sociedad Goldarán SL. Y se presentó nuevo escrito de defensa, pero sólo en nombre del acusado. De igual modo la defensa de Martin también presentó escrito de defensa, pero sólo en nombre del acusado.

De modo que se ha dado traslado a las dos sociedades para la calificación de la causa, y no lo hicieron por causa sólo a ellas imputable, por lo que ninguna indefensión se ha producido, por lo que no procedía la suspensión del juicio, ni la retroacción de las actuaciones.

Por último alegan las defensas que se ha producido una infracción del principio non bis in idem ( Art. 25 de la Constitución y del Art. 24 en cuanto al derecho a un proceso con todas las garantías), pues los hechos que ahora se enjuician están siendo investigados por un Juzgado de Instrucción de la Audiencia Nacional y que según el Art. 65.1 c) de la LOPJ corresponde a dicho Juzgado la investigación de los hechos que se siguen ante este Tribunal. La pretensión también fue rechazada pues ya había sido resuelta por este Tribunal en su auto de 16 de marzo de 2021 y posterior de 6 de abril del mismo, resolutorio del recurso de súplica, por lo que sólo cabe reiterar su contenido.

TERCERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa de los Art. 248, 249, 250.1.5º y 74 del Código Penal. El Tribunal Supremo de manera reiterada ha señalado que los elementos integrantes del delito de estafa son los siguientes: 1º) Un engaño precedente o concurrente; 2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado; 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en si misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita en el Art. 248 del CP, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subssequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

Requisitos que concurren en el caso de autos desde el momento en que la prueba practicada ha acreditado que los cuatro acusados idearon un plan consistente en hacer creer al ciudadano austriaco Cipriano que le había tocado en España un premio de lotería, y que para recibir su importe tenía que remitir a España la cantidad de 280.000 euros correspondiente al pago de los impuestos, lo que así hizo, sin recibir el supuesto premio, ni recuperar el dinero que les entregó, que los acusados hicieron suyo, con intención de lucrarse.

El delito de estafa ha quedado acreditado por la testifical del ciudadano austriaco Cipriano, practicada con carácter anticipado. El testigo, de setenta y cinco años de edad, no recordaba con precisión la totalidad de los hechos a la vista del tiempo transcurrido, pero ha sido claro y preciso por lo que se refiere a la esencia de los hechos. Así manifestó que en los años 2011 y 2012 conoció unas personas de España que le prometieron, mediante mensajes electrónicos y por facsímil, una participación en los premios de la lotería española, pagándoles varios miles de euros, sin que volviera a tener noticias; que posteriormente, en septiembre de 2013, hacia mediados, le llamó desde España por teléfono una señora que dijo llamarse Dra. Rebeca, que hablaba alemán, que le dijo que había sido víctima de una banda de estafadores y que se le había encargado por la Unión Europea iniciar acciones jurídicas, pues era cierto que le había tocado la lotería española, pero que tenía que remitirle 80.000 euros para pagar impuestos; que a principios de Octubre del 2013 volvió a recibir un escrito de la Sra. Dr. Rebeca en el que indicaba a qué cuentas debía girar los 80.000 euros, y el testigo, en la creencia de que le había tocado la lotería, así lo hizo (cuatro trasferencias de veinte mil euros cada una); que más tarde le volvieron a llamar para indicarle que tenía que abonar una cantidad superior para satisfacer más impuestos, en concreto otros 200.000 euros, y por ello realizó a primeros del año 2014 dos trasferencias a las dos cuentas que le indicaron, sin que volviera a tener noticia alguna. Manifestó el testigo que ya no recordaba que organismo daba el premio, ni el importe del mismo, pero sí recordaba que recibió por correo un certificado donde constaba el premio recibido.

La prueba documental aportada acredita las cantidades transferidas por Cipriano, fechas y receptores de las mismas, Goldarán SL, Samaniego Proyectos SL y Carlos Jesús. La prueba documental también acredita la relación mantenida por la supuesta señora Dra. Rebeca, pues constan los correos electrónicos remitidos a la víctima donde se le indican las cantidades que tiene que transferir, las cuentas donde realizar los ingresos y los conceptos que debía poner en cada transferencia.

Las defensas sostienen que las transferencias realizadas por el testigo correspondían a pagos por la compra de oro o a entregas a cuenta por inicio de una obra, y que por lo tanto eran operaciones legales, sin existir engaño alguno, pero tal afirmación ha sido desmentida por el testigo Cipriano, que manifestó, como ya se ha dicho, que las transferencias eran para pagar los supuestos impuestos correspondientes a un supuesto premio de lotería, y además debe indicarse que el testigo se limitó a poner en todas las transferencias el concepto que le señaló la Sra. Rebeca en los correos electrónicos que le remitió, y así constan en la documental aportada los siguientes conceptos según la transferencia a realizar: compra de oro, servicios, y entrega a cuenta inicio obra, lo que fue trascrito por el testigo en cada una de las transferencias, siguiendo las instrucciones recibidas.

El engaño fue bastante pues un año antes de estos hechos el Sr. Cipriano, recibió comunicación de unas personas españolas que le prometieron, mediante mensajes electrónicos y por facsímil, una participación en los premios de la lotería española, abonándoles varios miles de euros, sin volver a tener nuevo contacto, hasta que en septiembre del 2013, hacia mediados, le llamó desde España por teléfono una señora Dra. Rebeca, que le dijo que era abogada y que sabía que había sido víctima de una banda de estafadores y que ella había sido encargada por la UE de iniciar acciones jurídicas, pues era cierto que le había tocado la lotería española, pero que tenía que remitirle 80.000 euros para pagar impuestos, y posteriormente volvió a reclamarse otros 200.000 euros para pagar más impuestos. En los correos electrónicos remitidos al testigo por la Sra. Rebeca, ésta hace constar 'UE.rechtsabt.' o 'UE. Departamento jurídico Rebeca', con despachos en España, Berlín, Londres, Lisboa, Roma y Bruselas. También indicó el testigo que recibió por correo un certificado donde constaba el premio recibido. De forma que la información proporcionada por la llamada Sra. Rebeca y la documentación remitida al testigo resultaba convincente y creíble, y determinó que el testigo creyera que ciertamente le había tocado un premio de la lotería española y que tenía que abonar los impuestos para poder recibirlo.

También resulta de aplicación al caso de autos el Art. 250.1.5º del C. Penal, desde el momento en que la cantidad defraudada excede de los cincuenta mil euros, pues se eleva a la cantidad de 280.000 euros, habiendo realizado el perjudicado cuatro transferencias de veinte mil euros cada una y dos transferencias de cien mil euros cada una. La cantidad defraudada incluso supera el límite de los doscientos cincuenta mil euros a que se refiere el apartado 2 del Art. 250 del C. Penal en su redacción vigente, pero que no es aplicable al caso de autos pues los hechos tuvieron lugar entre septiembre de 2013 y febrero de 2014.

Por último debe indicarse que también es de aplicación al caso de autos el artículo 74 del Código Penal, que exige, para la concurrencia de un delito continuado, la ejecución de un plan preconcebido o el aprovechamiento de idéntica ocasión a partir del que se realicen una pluralidad de acciones que ofendan a uno o varios sujetos infringiendo el mismo tipo penal o bien tipos de igual o semejante naturaleza. Lo que concurre en el caso de autos desde el momento en que los acusados indujeron engañosamente a la víctima a realizar seis desplazamientos patrimoniales que pueden ser agrupados bajo la figura del delito continuado. Así, los actos engañosos han sido realizados por los mismos sujetos activos, y su proximidad temporal (entre septiembre de 2013 y febrero de 2014), así como el idéntico medio comisivo, permiten agruparlos bajo un dolo unitario omniabarcador de toda la secuencia de actos realizados, dirigidos todos a un idéntico fin. Por último, estamos ante la infracción del mismo precepto penal en los seis casos y afectando los seis al mismo bien jurídico.

CUARTO.- De tal delito de estafa resultan responsables, en concepto de autores los acusados Ildefonso, Martin, Virgilio y Carlos Jesús, al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen.

Aparece acreditado que los cuatro acusados son los titulares de las cuentas bancarias o administradores de las sociedades que han recibido el importe de las transferencias realizadas por la víctima, lo que se desprende de la documentación aportada a la causa y de sus propias declaraciones. Así consta acreditado que Goldarán SL tiene como administrador de derecho a Ildefonso, y como administrador de hecho a Virgilio, y en la cuenta de esta sociedad se recibió una transferencia de 20.000 euros realizada por Cipriano. Consta acreditado que Samaniego Proyectos SL tiene como administrador a Martin, y como administrador de hecho a Virgilio, y la víctima transfirió a la cuenta de esta sociedad la cantidad de sesenta mil euros en tres transferencias. Y consta acreditado que Carlos Jesús recibió en dos cuentas bancarias de las que era titular, dos transferencias de 100.000 euros cada una realizadas por Cipriano.

Todos los acusados niegan cualquier relación con los hechos, y sostienen desconocer a Cipriano y las transferencias realizadas por éste.

Así Ildefonso manifestó en el juicio que figura como administrador de Goldarán por hacer un favor a Virgilio, verdadero administrador, que no podía figurar por problemas judiciales, pero que en realidad era un mero empleado que atendía a los clientes en ventanilla, y que no realizó operaciones bancarias. Pero frente a lo expuesto lo cierto es que Ildefonso es el administrador legal de Goldarán y no se explica que haga favores sin recibir nada a cambio, por mera liberalidad.

Martin declaró en el juicio que figura como administrador de Samaniego Proyectos, que lo hizo a petición de su cuñado Herminio, pero que la persona que mandaba en la empresa era Virgilio. Que su cuñado le puso como administrador con la finalidad de que su hijo trabajara con Virgilio, y le dijo que la empresa era para Virgilio; también manifestó que era un simple empleado y que aunque tenía acceso a la cuenta bancaria, no realizó operación alguna, porque había dado poderes al hijo de su cuñado. Indicó que lo hizo todo para hacer un favor a su cuñado Herminio, sin recibir nada cambio. Pero frente a lo expuesto lo cierto es que Martin es el administrador legal de Samaniego Proyectos y no se explica que haga favores sin recibir nada a cambio, por mera liberalidad.

Virgilio negó en el juicio ser el administrador real de Goldarán y de Samaniego Proyectos, indicando que no tiene relación con tales sociedades. Que trabajaba en la compra y venta de oro, que conocía a Ildefonso de trabajar en este sector como empleado. Que no ha hecho ninguna transferencia de Samaniego Proyectos, que las ha hecho Martin, y que no ha sacado dinero de la cuenta de Goldarán, pues nada tiene que ver con esa sociedad. Pero su versión aparece desvirtuada por la declaración de Ildefonso y Martin que dicen que Virgilio es el administrador real de Goldarán y Samaniego Proyectos. Y en este mismo sentido se ha expresado el testigo Herminio, que ratificó la declaración del acusado Martin y manifestó en el juicio que las dos sociedades referidas eran realmente de Virgilio.

Por último Carlos Jesús declaró en el juicio que tenía un amigo llamado Carlos Miguel que le comentó que iba a vender dos chalets y que como tenía problemas con Hacienda quería que abriera dos cuentas a nombre del declarante para poder hacer dos ingresos y que el declarante así lo hizo y que un día sacó el dinero y se lo dio al tal Carlos Miguel. Pero frente a lo expuesto resulta que la explicación que ha dado, haciendo responsable de los hechos a un tal Carlos Miguel no se ha acreditado, estando ante una mera alegación defensiva carente de soporte probatorio, pues ni se ha interesado la declaración de esta persona. A lo expuesto debe añadirse que tampoco se explica que haga favores sin recibir nada a cambio, por mera liberalidad

Por lo tanto aparece que todos los acusados, excepto Virgilio, dicen que se ofrecieron a figurar como administradores en empresas o como titular de cuentas bancarias a cambio de favores, y aparece que Virgilio niega cualquier relación con las dos sociedades tantas veces citadas, pero lo cierto es que Ildefonso es el administrador legal de Goldarán, y Virgilio es el administrador real, y que esta empresa recibió una transferencia de 20.000 euros de la víctima, y ninguna explicación han dado los dos acusados referidos sobre esta transferencia. También aparece que Martin es el administrador legal de Samaniego Proyectos, y Virgilio es el administrador real, y esta empresa recibió tres transferencias de 20.000 euros cada una de la víctima, sin haber dado explicación alguna sobre las mismas. Y aparece que Carlos Jesús es el titular de las dos cuentas bancarias a las que la víctima hizo dos transferencias por importe de 100.000 euros cada una, y ninguna explicación ha dado, salvo echar la culpa a un tercero, sin acreditarlo.

También resulta determinante el hecho de que, frente a las alegaciones de los acusados en el sentido de no tener relaciones entre sí o ser meros conocidos o empleados, resulta que la víctima remitió la cantidad de doscientos ochenta mil euros en seis transferencias realizadas en escaso tiempo, entre el 3 de octubre de 2013 y el 5 de febrero de 2014, tal y como se le había indicado, y las transferencias se realizaron a las cuentas bancarias de las sociedades Goldarán ( Ildefonso y Virgilio) y Samaniego Proyectos ( Martin y Virgilio) y a las cuentas del acusado Carlos Jesús, de lo que sólo cabe concluir la actuación conjunta de los cuatro acusados. No resulta creíble que la víctima, por propia iniciativa, realice en tan corto espacio de tiempo, seis transferencias por una elevada cantidad de dinero, y que casualmente los receptores de tales transferencias sean las dos sociedades de tres acusados y dos cuentas bancarias del cuarto acusado.

QUINTO.- A lo expuesto debe añadirse que la explicación dada por los acusados Ildefonso, Martin y Carlos Jesús, en el sentido de que se ofrecieron a figurar en empresas o en cuentas bancarias por hacer un favor a cambio de nada, no resulta ni verosímil, ni razonable, ni convincente, sino todo lo contrario. Y es por ello que la versión de los acusados ha de sumarse como claro contraindicio a la prueba de cargo practicada en su contra, pues como enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 758/2006, de 4 de julio, la explicación que se califica de irrazonable constituye un elemento más que refuerza la convicción de la Sala. Posibilidad admitida por la jurisprudencia ( SSTS. 17.11.2000, 9.6.99), que recuerda que si el acusado carece de la carga probatoria, introduce definitivamente un dato en el proceso que se revela falso o bien efectúa manifestaciones exculpatorias no convincentes o contradictorias, aunque por sí solas no son suficientes para declarar culpable al acusado, si pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación rigurosa de los hechos ocurridos. Es decir que la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, ni vulnera el principio 'nemo tenetur', cuando existan otras pruebas relevantes de cargo que, por si mismas, permitan deducir racionalmente su intervención en los hechos. En estos casos se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su total ausencia de explicación alternativa plausible refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada.

Así se pronuncia la STS 15.3.2002 ' es cierto que no recae sobre el acusado la carga de probar su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo ... la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna'.

Y tampoco debe olvidarse que cuando los acusados realizan alegaciones exculpatorias, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado. Consecuentemente con ello, lo que dispensa o 'libera' de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81, 107/83, 17/84 y 303/93- ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrario -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión'.

En este sentido establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002 lo siguiente: ' la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 )'.

Aplicando lo expuesto al caso de autos debe indicarse que corresponde a los acusados acreditar los hechos impeditivos alegados, lo que no ha sucedido.

Y lo mismo cabe decir respecto a la mera negativa de los hechos que realiza el acusado Virgilio, pues aparece desmentida por los acusados Ildefonso, Martin y el testigo Herminio, negativa que no resulta verosímil, ni razonable, ni convincente, y que además ha quedado desvirtuada por la prueba referida.

SEXTO.- En la realización de tal delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En orden a la fijación de la pena debe tenerse en cuenta que estamos ante un delito de estafa sancionado con una pena base de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, y al tratarse de un delito continuado la pena a imponer se extiende de tres años, seis meses y un día a seis años de prisión y multa de nueve a doce meses, y el Art. 66-6º del C. Penal establece que cuando no concurran atenuantes ni agravantes se aplicará la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Julio de 2009 establece: ' En el primer motivo denuncia la vulneración del arto 74.1 del C. Penal par su inaplicación can respecta al delito. de estafa agravada. Alega la parte recurrente que en la sentencia se condena a las acusadas Eutimio e Gabino cama autores de un delito continuado de estafa agravada ( art. 250.1.70 del C. Penal), pera a la hora de imponer la pena no la hace en la mitad superior, tal como se dispone en el apartada 1 del art. 74 del C. Penal, sino que la aplica en el mínimo legal de un año de prisión y seis meses de multa, contradiciendo así la línea jurisprudencial implantada por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 30 de octubre de 2007.

La tesis de la entidad recurrente ha de acogerse, vistas los nuevos criterios interpretativos establecidas en la última jurisprudencia sobre la materia. En efecto, según se razona en la sentencia 950/2007, de l3-el Plena no jurisdiccional celebrada el 30 de octubre de 2007 acogió como doctrina correcta la que entiende que si bien el artículo 74.2 constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad sola se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo. 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 sólo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial.

La Sala ha entendido hasta ahora de forma pacífica -sigue diciendo la referida sentencia- que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74.2 CP . De manera que si la suma de ese perjuicio es superior a 36.000 euros, la pena procedente es la prevista en el artículo 250.1.6° y, si es inferior a esa cifra, la del artículo 249, o, en su caso, la correspondiente a la falta.

Cuando esa cifra (la relevante para incrementar la pena básica) se alcanza por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74 -señala el Tribunal Supremo- vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues de un lado se ha tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1.6°, con la consiguiente elevación de la pena (o para convertir varias faltas en un delito) y de otro se valoraría para acudir al artículo 74.1, agravándola nuevamente. Ello conduciría a determinar la pena conforme al perjuicio total causado pero sin que fuera preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión'.

Aplicando lo expuesto al caso de autos y dado que se supera la cifra de los cincuenta mil euros en más de una operación ( Art. 250.1.5º del C. Penal), pues la víctima realizó dos transferencias de cien mil euros cada una, es de aplicación la doble agravación y debe imponerse la pena en su mitad superior, si bien entiende este Tribunal que deben imponerse las penas mínimas de tres años, seis meses y un día de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de 6 euros.

En cuanto a la cuota de la pena de multa se estima procedente la solicitada por el M. Fiscal de seis euros. Ha de tenerse en cuenta que el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal, debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas, resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, y de ahí que la cuota diaria de seis euros sea acorde al nivel económico de los acusados, siendo dicha cuantía muy próxima al mínimo legal. En este sentido el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 24 abril 2008 señala que ' la cuota diaria de seis euros que es la ahora utilizada habitualmente por nuestros juzgados y tribunales cuando no aparezca determinada la situación económica del acusado y no se trate de persona indigente o de pobreza manifiesta'.

SEPTIMO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que los cuatro acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Cipriano en la cantidad de 280.000 Euros. Dicha cantidad devengara el interés legal correspondiente conforme al artículo 576 de la L.E.C.

También responderán las mercantiles Goldaran SL en la cantidad de 20.000 euros y Samaniego Proyectos SL en la cantidad de 60.000 euros, como participes a título lucrativo.

OCTAVO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en los Art.123 del Código Penal y 244 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que cada acusado abonará un cuarto de las costas de este procedimiento.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Ildefonso, Martin, Virgilio y Carlos Jesús, como responsables en concepto de autores de un delito continuado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de TRES AÑOS, SEIS MESES y UN DIA de PRISION, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE NUEVE MESEScon una cuota diaria de seis euros, y con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago que determina el Art. 53 del Código Penal.

Cada acusado abonará un cuarto de las costas procesales, y los cuatro acusados indemnizarán, conjunta y solidariamente, a Cipriano en la cantidad de 280.000 euros, más los intereses legales del Art. 576 de la LEC.

La mercantil Goldaran SL responderá en la cantidad de 20.000 euros, y la mercantil Samaniego Proyectos SL responderá en la cantidad de 60.000 euros, como participes a título lucrativo.

Reclámense las piezas de responsabilidad civil del Juzgado de Instrucción.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.