Sentencia Penal Nº 480/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3228/2019 de 03 de Junio de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 480/2021

Fecha de sentencia: 03/06/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3228/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 02/06/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: IGA

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3228/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 480/2021

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 3 de junio de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 3.228/2019 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Nuria Munar Serrano, en nombre y representación de Arcadio,bajo la dirección letrada de D. Fernando Antúnez Villanueva, contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, de fecha 22 de marzo de 2019, por la que se condena al mismo como autor de un delito de estafa, agravada por razón de la cuantía.

Los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados.

Han sido parte recurrida INSTALACIONES FOJANSA SL, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Rodríguez Puyol y bajo la defensa letrada de D. Mikel Acedo; y el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Rollo Penal Abreviado nº 1.023/2018 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Bergara (PA 736/2014); seguido ante la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, se dictó sentencia nº 64/2019, de fecha 22 de marzo, condenatoria para Arcadio, como responsable de un delito de estafa, y que contiene los siguientes Hechos Probados:

'PRIMERO. - El acusado, Arcadio era socio y administrador único de le empresa Construcciones Amaral de Sousa S.L.

Esta empresa tenía relaciones comerciales fluidas, fruto de la colaboración histórica entre ambas compañías, con la empresa Instalaciones Fojansa S.L. de suerte que la relación entre el acusado, y los administradores de esta última entidad, Cirilo y Dimas, era una relación de confianza.

Durante el año 2010, la empresa Construcciones Amaral de Sousa S.L. incurrió en una situación de insolvencia, por Io que se vio en la obligación de solicitar el concurso voluntario de acreedores, que fue declarado con fecha 27 de octubre del 2010, por el Juzgado de Io Mercantil de Donostia, registrándose como concurso nº 663/2010.

Al momento de la declaración de concurso voluntario de acreedores de la citada compañía, Instalaciones Fojansa S.L. se encontraba ejecutando determinadas obras para la concursada, que en ese momento paralizó ante la falta de pago de los trabajos encomendados, situación que a su vez provocaba graves problemas a la situación financiera de la contratista,

Ante la necesidad de la concursada de finalizar las obras, el administrador único de la misma, el aquí acusado Arcadio, acordó con los administradores de Instalaciones Fojansa S.L. que asumiría personalmente, con su patrimonio personal y de forma solidaria, la totalidad de los pagos que resultaran de los contratos de ejecución de obras suscritos por ambas partes con posterioridad al 27 de octubre del 2010, o de cualquier otro trabajo pendiente de ejecución que ambas partes acordaran.

Una vez alcanzado este acuerdo, que el acusado nunca tuvo intención de cumplir, Instalaciones Fojansa S.L redactó el mismo. Lo remitió por correo electrónico al acusado con fecha 3 de diciembre del 2010, quién, tras suscribirlo por sí o por un tercero, Io reenvió el día 14 de Diciembre del 2010, a la misma dirección de correo electrónico del remitente. En la misma fecha, el acusado ordenó a su trabajadora, Salome, que contactara con Cirilo, administrador de Instalaciones Fojansa S.L. para comunicarle que, de acuerdo a Io pactado, ya había suscrito el aval.

A partir de la esta aparente asunción de la garantía de pago por parte del acusado, Instalaciones Fojansa S.L. reanudó y finalizó correctamente las obras pendientes, que fueron facturadas y presentadas al cobro a Construcciones Amaral de Sousa SL., quién no atendió a la totalidad de los pagos, sino sólo aquellos que el administrador concursal autorizó.

SEGUNDO.- La cantidad total pendiente de pago asciende al importe 65.360,50 euros

Requerido de pago, el acusado no atendió al mismo, negando en todo momento la realidad del acuerdo alcanzado con los administradores de Instalaciones Fojansa SL'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente fallo:

'Debemos condenar y condenamos a D. Arcadio, como autor de un delito de estafa, agravada por razón de la cuantía, a la pena de dos años de prisión, multa de 7 meses, con una cuota de 10 euros-día, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, deberá abonar a Instalaciones Fojansa S.L. la suma de 65.360,50 euros, más los intereses legales derivados de aplicar el art. 576 de la LECiv.

Debemos absolver y absolvemos al acusado, D. Arcadio, del delito de falsedad en documento privado del que venía acusado, con declaración de oficio, en este caso, de las costas derivadas de este pronunciamiento'.

TERCERO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Arcadio que se tuvo por anunciada, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo.

CUARTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal de Arcadio formaliza su recurso alegando los siguientes motivos de casación:

1.-Primer motivo: 'POR INFRACCIÓN DE LEY. Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECr, por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente el artículo 248 del Código Penal'.

2.- Segundo Motivo: 'POR INFRACCIÓN DE LEY. Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la LECr, por error en la apreciación de la prueba, basado en documento lo que implica infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente el artículo 250 1.5 del Código Penal'.

3.-Tercer motivo: 'POR INFRACCIÓN DE LEY. Infracción de Ley, infracción de lo previsto en el Art. 248 del C. Penal, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba, documental consistente en el informe pericial caligráfico obrante como documento de esta parte, al folio 310 y siguientes'.

4.- Cuarto motivo. 'POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL Se formula al amparo de lo previsto en el Art 852 LECr en relación con lo establecido en el artículo 5.4 de la LOPJ, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra nuestra CE en su artículo 24, número 1, en relación con el artículo 53, número 1, del propio Texto Constitucional'.

5.- Quinto motivo: 'POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL. Se formula al amparo de lo previsto en el Art 852 LECr en relación con lo establecido en el artículo 5.4 de la LOPJ, del artículo 5.4 de la LOPJ, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su artículo 24, número 2, en relación con el artículo 53, número 1, del propio Texto Constitucional'.

QUINTO.-Conferido traslado para instrucción, la representación de INSTALACIONES FOJANSA SL presentó escrito de impugnación del recurso de casación, y el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión a trámite del recurso, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 8 de noviembre de 2019; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 2 de junio de 2021.

Fundamentos

PRELIMINAR.-Sin perjuicio de reconocer la correcta estructuración del recurso, y puesto que de lo que, en último término, se ha de tratar es sobre la correcta subsunción de los hechos sometidos a enjuiciamiento, por razones metodológicas comenzaremos por los motivos de casación que pudieran afectar a los hechos que declara probados la sentencia de instancia, que es sobre los que ha de girar ese juicio de subsunción.

PRIMERO.-Como cuarto motivo de casación, por infracción de precepto constitucional, 'se formula al amparo de lo previsto en el art. 852 LECr en relación con lo establecido en el artículo 5.4 de la LOPJ, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra nuestra CE en su artículo 24, número 1, en relación con el artículo 53, número 1, del propio Texto Constitucional'.

1.Entre las alegaciones que se van esgrimiendo en este motivo de recurso, se dice que la sentencia recurrida vulnera la institución de la cosa juzgada, infringiendo lo previsto en el art. 207 y 222 LECivil, porque está rectificando hechos declarados probados, firmes, contenidos en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bergara, en particular, en lo relativo al extremo en que declara que el aval litigioso no había sido firmado ni autorizado por el acusado.

Vaya por delante que, planteada esta cuestión con anterioridad al juicio en dos ocasiones y rechazada en sendos autos dictados por la Audiencia Provincial, de 13 de octubre de 2016 y 20 de septiembre de 2018, podríamos limitarnos a reproducir lo que en los mismos se argumentó para desestimar el motivo; no obstante lo cual, algo más se dirá, que, necesariamente, ha de ir en el mismo sentido.

Así, como primera aproximación para desactivar el planteamiento del recurrente, destacar la indiferencia para la sentencia de instancia, a los efectos de la conducta defraudatoria que estaba enjuiciando, de quién fuera la persona que materialmente firmase dicho documento, esto es, si lo suscribió el propio acusado u otra persona, como resulta de su propio factum,que, al respecto, dice así:

'Una vez alcanzado este acuerdo, que el acusado nunca tuvo intención de cumplir, instalaciones Fojansa S.L redactó el mismo. Lo remitió por correo electrónico al acusado con fecha 3 de diciembre de 2010, quién, tras suscribirlo por sí o por tercero, lo reenvió el día 14 de diciembre de 2010, a la misma dirección de correo electrónico del remitente. En la misma fecha, el acusado ordenó a su trabajadora, Salome, que contactara con Cirilo, administrador de instalaciones Fojansa S.L. para comunicarle que, de acuerdo a lo pactado, ya había suscrito el aval'.

Por lo demás, planteada la cuestión en la instancia, la resuelve con acierto el Tribunal Provincial, que entiende que no le vincula la previa resolución civil, porque no hay un mero incumplimiento civil, sino una conducta dolosa penal, tras hacer una serie de consideraciones, entre las cuales destacamos la siguiente:

'Más allá del contenido de la sentencia dictada en el Juzgado correspondiente de Bergara, que fue absolutoria en reclamación de cantidad al entonces demandado, centrándose en que la prueba pericial caligráfica no determina que las firmas correspondieran al mismo autor, en la persona del aquí acusado, lo cierto es que la prueba practicada en esta sede es absolutamente inequívoca para concluir que el acusado, con su conducta, claramente tendió una trampa, una ardid, generó una apariencia de ulterior responsabilización de las deudas que su empresa adquiriera con Fojansa que, a la luz de los actos posteriores cometidos por el mismo, en ningún momento pensaba cumplir'.

2.Pues bien, al margen la indiferencia de lo que diera por probado la sentencia del Juzgado civil sobre quien firmara el documento litigioso, a los efectos de la responsabilidad penal que en esta causa se estaba dilucidando, lo cierto es, como dice la sentencia apelada, que en modo alguno aquella sentencia era vinculante para este proceso penal. Así lo viene manteniendo la doctrina de esta Sala Segunda, de la que podemos reproducir lo que decíamos en nuestra STS 528/2020, de 21 de octubre, en la que se puede leer lo siguiente: 'a diferencia de otras ramas del Derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, esta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene un propio objeto y su propia prueba y conforme a su propio contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (otra cosa son las cuestiones prejudiciales de los arts. 3 y ss. de la L.E.Cr.) todo ello sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pueda ser traída de segundo proceso para ser valorada en unión de las demás existentes'.

En esa misma línea, el M.F., que menciona la STS 398/2018, de 12 de septiembre de 2018, en su contestación al motivo, decía que 'pese a la extensa cita jurisprudencial que hace el recurrente, el Fiscal entiende que sin necesidad de muchos argumentos, el motivo debe ser inadmitido por la sencilla razón de que en penal no existe el efecto prejudicial o positivo de la cosa juzgada, y mucho menos en relación con lo declarado probado en la jurisdicción civil. El Juez penal nunca está vinculado por los hechos declarados probados en un procedimiento civil'.

En resumen, al margen de que el antecedente con el que se pretende vincular el caso viene de la jurisdicción civil, en que, además, el objeto en uno y otro procedimiento son distintos, por el respeto al resultado que, por razones de autonomía, se debe a la prueba practicada en cada proceso, teniendo en cuenta que en el ámbito penal no existe el efecto prejudicial o positivo de la cosa juzgada, procede la desestimación del motivo de recurso.

SEGUNDO.-Por la notable relación que observamos en el desarrollo de los motivos tercero y quinto, abordaremos ambos en el presente fundamento, los cuales se han enunciado de la siguiente manera:

Tercer motivo, por infracción de Ley: 'infracción de lo previsto en el Art. 248 del C. Penal, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba, documental consistente en el informe pericial caligráfico obrante como documento de esta parte, al folio 310 y siguientes'.

Quinto motivo, por infracción de precepto constitucional: 'al amparo de lo previsto en el Art. 852 LECr en relación con lo establecido en el artículo 5.4 de la LOPJ, del artículo 5.4 de la LOPJ, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su artículo 24, número 2, en relación con el artículo 53, número 1, del propio Texto Constitucional'.

1.Establece el art. 849 LECrim que 'se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación: 2.º Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios'.

Pues bien, como resulta del texto del anterior precepto, solo cabe corregir errores fácticos, no jurídicos, de la sentencia de instancia, que, además, ha de resultar de un documento que conlleve una alteración en el hecho probado, que, por lo tanto, ha de ser relevante para alterar el pronunciamiento final del juicio, y siempre teniendo en cuenta que, en nuestro proceso penal, como resulta del inciso 'sin resultar contradichos por otros elementos probatorios', no se reconoce preferencia alguna a la prueba documental sobre ninguna otra, ni testifical, ni pericial, ni otra prueba documental, a la vez que no cabe acudir a otro motivo para desbordar este.

Sucede, sin embargo, que, en el caso, tal como se plantea un motivo, puesto en relación con el otro, ni derivando su estudio a través de la invocada presunción de inocencia cabe que prosperen, porque, enfocado desde esta perspectiva, cuando se cuestiona este derecho fundamental, dentro del control casacional que nos corresponde, tan solo cabe pasar por un juicio de revisión, que se ha de centrar en verificar el examen de la racionalidad sobre la motivación de la sentencia recurrida, relativo a la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba, no, en cambio, realizar una nueva valoración de la actividad probatoria, que sustituya la del tribunal de enjuiciamiento, siendo esto hasta tal punto así que, si existe prueba de cargo valorada correctamente, de manera lógica, coherente y razonable de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y/o, en su caso, criterios del saber científico, tal valoración ha de ser mantenida, aunque puedan existir otras conclusiones, pues no se trata de comparar conclusiones, sino solo si la condena dictada por el tribunal sentenciador tiene asiento en el discurso valorativo que le lleva a ello. En definitiva, corresponde al juez ante cuya presencia se practica la prueba su valoración, porque es él quien goza de los principios de inmediación y contradicción, y a este Tribunal, en su misión de control casacional, revisar la estructura racional de esa valoración, no entrar en un nuevo proceso valorativo, porque carecemos de esos principios; en este sentido, podemos citar, de la STS 819/2015, de 22 de diciembre de 2015, el siguiente pasaje:

'En el recurso de casación, la denuncia sobre vulneración del derecho a la presunción de inocencia, nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)'.

2.En lo que al concreto motivo por error factise refiere, el recurrente pretende hacer que prevalezca el contenido del informe pericial caligráfico, al que antes nos hemos referido, sobre el resto de la prueba practicada, cuando, en coherencia con el principio de libre valoración conjunta de toda la prueba practicada, ya hemos dicho que, en el proceso penal, ninguna tiene mayor valor que otra, por lo que, aunque considerásemos dicha prueba pericial como una pura prueba documental, no habría razón para que primase sobre las demás, cuando hay otras de signo contrario a las que, en ese marco de valoración conjunta, el tribunal que las presenció les dio mayor valor.

Además, conviene recordar, en relación con el tratamiento como prueba documental de los informes periciales, que solo se ha admitido como tal, excepcionalmente, cuando son única prueba, pero ha sido tomada de manera de manera errónea; fundamentalmente porque no se han considerado documentos, sino prueba personal documentada, que no pierde su naturaleza por el hecho de que quede reflejada en un documento, en la medida que, entrando en juicio y en combinación con el resto del material probatorio, queda sujeta al principio de libre valoración conjunta de todo él, de conformidad con lo dispuesto en el art 741 LECrim. En este sentido, en el fundamento de derecho 17 de nuestra Sentencia 507/2020, de 14 de octubre de 2020, con cita de la jurisprudencia que en ella se menciona, y como destaca la doctrina, decíamos que 'es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la Ley precisa que 'el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' ( art. 348 de la LEC), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim. para toda la actividad probatoria, sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E.).

El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1103/2007 de 21.12). No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba'.

3.En relación con lo anterior, incidir en que, junto a esa prueba pericial, hay prueba válida y ésta ha sido valorada correctamente, puesto que la practicada no ha supuesto vulneración alguna de la presunción de inocencia, de ahí que debamos descartar esa prevalencia que se pretende dar al referido informe pericial.

En realidad, la queja por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, lo que presenta es una discrepancia con la valoración que realiza de la prueba el tribunal ante cuya presencia se practicó, volviendo a insistir en la importancia del informe pericial, en el sentido de que el condenado no lo firmó, cuestión que, reiteramos, resulta indiferente, puesto que lo firmara, o no, hay un importante acervo probatorio que, al margen tal circunstancia, da por probado que lo suscribió, y esto lo puede hacer tanto quien lo redacte y firme, como otra persona a su instancia, que, dicho sea de paso, nos podría haber indicado el propio condenado quien pudo ser, a no ser que considerase que alguien pudo falsificar su firma o actuó a sus espaldas, en cuyo caso, ante las graves consecuencias que esto le está trayendo, es extraño que no haya formulado la denuncia correspondiente en averiguación del autor.

En cualquier caso, se cuenta con abundante prueba testifical, entre ella el testimonio no solo de quienes ejercen la acusación particular, sino de una empleada del propio condenado, que reconoció que este le ordenó que llamase a los responsables de la denunciante para decirles que 'vuelvan, que ya había firmado el aval. Y se reanudaron las obras'.

Sea como fuere, no es tanto quien firmara o dejara de firmar el aval el hecho nuclear sobre el que se conforma el delito de estafa, por el que se condena, sino porque ha quedado acreditado, con el resto de la prueba practicada, en particular una serie de testimonios, que el acusado tejió un ardid con el que llevó a los denunciantes a ejecutar unas obras, bajo la promesa de que él se las abonaría con su patrimonio personal y de forma solidaria, firmándose, por él o a su instancia, ese aval en garantía de tal abono, ante lo que continúan con la realización de las obras, que, de otro modo, no hubieran continuado, y sin embargo, llegado el momento, no las abona, con el consiguiente perjuicio patrimonial que eso les acarrea.

La prueba que soporta el hecho probado, básicamente testifical, no se nos da razón para dudar de ella, que, si ponemos en relación con que la coartada que esgrime el condenado, cuando niega haber suscrito el aval, sin haberse esforzado en decirnos quién o cómo pudo alguien suplantar su firma, nos permite concluir que la valoración de la prueba hecha por parte del tribunal 'a quo' nos parece razonable y ha sido correctamente razonada conforme a los parámetros que viene marcando la jurisprudencia de esta Sala.

4.En consecuencia, se desestiman el tercer y quinto motivo del recurso.

TERCERO.-Motivo primero: por infracción de ley: 'al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECr, por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente el artículo 248 del Código Penal'.

Sentado, tras el examen de los anteriores motivos, que hemos de partir de los hechos que declara probados la sentencia de instancia, conviene comenzar recordando que, al ser el presente un puro motivo porerror iuris,habremos de partir del art. 849 LECrim. que establece que 'se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación: 1.º Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal'; motivo que, como se ha dicho, es el genuino de casación, para cuyo examen se ha de partir de un escrupuloso respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, pues se trata de revisar la aplicación de la ley penal sustantiva, con lo que queda fuera del mismo cualquier pretensión dirigida a modificar los hechos probados, de manera que, en caso de que la impugnación ataque la intangibilidad de estos, debería proceder su inadmisibilidad. Se trata de un motivo dirigido a revisar el juicio de subsunción, esto es, la aplicación de la ley sustantiva hecha por los tribunales de instancia y apelación, respetando el factum de la primera sentencia, lo que significa que ha de pasarse por el hecho probado, esto es, el que ha sido declarado como tal en el antecedente de hecho correspondiente al mismo, como exigen el art. 142 LECrim y 248.3 LOPJ, sin posibilidad de pasar por otros pasajes fácticos que se encuentren en la fundamentación y a los que se acuda como complemento de aquellos cuando sea en perjuicio del condenado.

Entiende el recurrente que en los hechos que declara probados la sentencia de instancia no aparece como tal un elemento esencial del delito de estafa, como es el ánimo de lucro por parte del condenado; se omite cualquier mención al lucro que él podría pretender obtener y 'la consecuencia de lo anterior es que mi representado, en ningún momento habría obtenido lucro ni beneficio ni ventaja patrimonial alguna'.

Pues bien, dejando al margen que el condenado sí obtuvo un beneficio con su conducta fraudulenta, como fue que resultó ser el principal beneficiado en que se concluyeran unas obras que, de no haber suscrito el aval, no se habrían concluido, y esto sí se refleja en el hecho probado, así como que no atendió a la totalidad de los pagos, lo cierto es que hay un relato que cumple con las previsiones que, para el resultando de hechos probados, establece el art. 142.2ª LECrim, con los que ha de guardar coherencia el considerando relativo a la fundamentación de la calificación jurídica de esos hechos ( art. 142.4ª, primero LECrim.), que también lo cumple sobradamente la sentencia de instancia, con el análisis doctrinal que desarrolla en torno al delito de estafa, en particular en su fundamento de derecho cuarto, de todo el cual, en este momento, resaltaremos la mención que, con cita de nuestra STS 1016/2013, de 23 de diciembre de 2013, hace, cuando dice que 'por otro lado, como ha señalado la jurisprudencia, en los delitos de estafa, el elemento del delito es el perjuicio causado por la defraudación y no el enriquecimiento que haya existido para el autor', lo que nos sirve para rechazar el motivo, aun admitiendo que, efectivamente, ese lucro o enriquecimiento no lo hubiera obtenido el condenado.

En todo caso, hacemos nuestra la jurisprudencia que se recoge en la sentencia de instancia relativa al delito de estafa, y que resumimos a continuación.

Se encuentra ubicado este delito en la Sec. 1ª del Cap. VI (de las defraudaciones), del Tít. XIII del C.P. que lleva por rúbrica 'delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico', siendo considerado tradicionalmente como uno de los delitos patrimoniales más clásicos, en que la producción de un perjuicio patrimonial valorable en dinero es un requisito indispensable para su apreciación, y, así, se la ha venido definiendo por referencia al perjuicio patrimonial causado mediante engaño, línea a la que responde la noción que se nos da en el art. 248.1 CP, cuando dice que 'cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno', definición de la que se desprenden los elementos esenciales para ser apreciada, y en la que, entre la acción engañosa y el perjuicio, ha de mediar una relación de causalidad, de manera que éste sea consecuencia de aquélla.

Además, esa acción engañosa ha de ser bastante, para producir un error en el sujeto pasivo, que es quien acaba realizando el acto de disposición patrimonial causante de su propio perjuicio, y esto puede suceder tanto tenga como base una actuación antijurídica o una causa ilícita, al igual que puede tratarse de una actuación puntual, como de una planificada con cierta proyección en el tiempo, porque lo importante es que se trate de un ardid engañoso, guiado de ánimo de lucro por parte del sujeto activo, que se consuma en el momento en que se produce el perjuicio patrimonial, siendo este, por ser el bien jurídico protegido el patrimonio, el elemento definidor del delito. Basta, por lo tanto, para su consumación que concurra un engaño anterior y bastante causante de un desplazamiento patrimonial, sin necesidad de un provecho o enriquecimiento por parte del agente, o, como dice el M.F: 'Bastaría constatar el evidente perjuicio económico sufrido por quien realiza una serie de trabajos que no son remunerados, para tener por acreditado que alguien se ha beneficiado de los mismos, realizados sin contraprestación alguna, y por tanto, ahorrándose el precio pactado por su realización. Y bastaría, porque acreditado el perjuicio económico producido a consecuencia del engaño, resulta indiferente que el beneficio correlativo corresponda a quien realiza el engaño o a un tercero'.

En el caso se dan tales requisitos, encontrándonos ante un negocio jurídico criminalizado, conocido como una estafa contractual, en que los perjudicados se avienen a realizar unas prestaciones, a raíz de un contrato, como es la suscripción de ese aval por parte del acusado y su compromiso personal de asumir los pagos, que se consuma por la circunstancia de haberlas llevado a cabo aquéllos y éste no cumplir con su compromiso de pago.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo primero de recurso.

CUARTO.-Motivo segundo: por infracción de ley: 'al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º LECr, por error en la apreciación de la prueba, basado en documento lo que implica infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente en artículo 250 1.5 del Código Penal'.

El motivo se queja de aplicación indebida del art. 250 1.5 CP; es, por lo tanto, un motivo por error iuris,en que, sin embargo, se invoca el art. 849.2º LECrim., esto es, error facti;no obstante, tal contradictorio y defectuoso contenido, por razones de tutela judicial efectiva le daremos respuesta, comenzando por lo que concierne a su aspecto probatorio, pero siempre en el bien entendido sentido que ha de ser con las limitaciones que impone el referido art. 849.2º, a las que nos hemos referido en el fundamento de derecho segundo, entre las cuales recordemos que decíamos que no se reconoce preferencia alguna a la prueba documental sobre ninguna otra, ni testifical, ni pericial, ni otra prueba documental, a la vez que no cabe acudir a otro motivo para desbordar este.

La cantidad en que se cifra ese perjuicio, en los hechos probados, es en 65.360,50 €, respecto de la cual, en la fundamentación jurídica, se explica que 'debemos acoger igualmente aquella que ha sido reclamada por la acusación particular tal y como resulta de la documental que obra a los folios 9, 10-17 de los autos y 165 a 209, habiéndose abonado por la administradora concursal un importe de 25.154,84 euros'.

Alega, por su parte, el recurrente que hay dos facturas, una por importe de 11.220,54 €, de 10 de enero de 2012, y otra por importe de 10.785,01 €, de 10 de febrero de 2012, en total 22.005,54 €, por el concepto retenciones de obra, que entiende que no se emiten por obra alguna, sino por retenciones de obras anteriores al 27 de octubre de 2010, fecha en la que el hecho probado fija el compromiso del acusado de asumir la totalidad de los pagos, y que, por lo tanto, no deberían sumarse a las demás cantidades, con lo que el valor de lo defraudado quedaría en 43.354,96 €, no superior, entonces, a los 50.000 € que son precisos para la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.5º CP.

Sucede, sin embargo, que junto a tal facturación se cuenta con al menos dos testimonios; por un lado, el del administrador del concurso que habla de un crédito contra la masa de la querellante por importe de más de 60.000 €, y, por otro, de la empleada de esta, Olga, que explicó que antes de entrar en el concurso ya tenían una deuda en torno a 60-90 euros.

Además, leído en su integridad el hecho probado, vemos que dice: 'ante la necesidad de la concursada de finalizar las obras, el administrador único de la misma, el aquí acusado Arcadio, acordó con los administradores de Instalaciones Fojansa S.L. que asumiría personalmente, con su patrimonio personal y de forma solidaria, la totalidad de los pagos que resultaran de los contratos de ejecución de obras suscritos por ambas partes con posterioridad al 27 de Octubre del 2010, o de cualquier otro trabajo pendiente de ejecución que ambas partes acordaran', lo que permite una interpretación tan absoluta en la que se incluya toda la facturación, y no haya por qué excluir las facturas que pretende el recurrente, pues, a fin de cuentas, llevan fecha posterior al 27 de octubre de 2010 y cabe que se refieran a trabajos realizados con posterioridad, por lo que, si tenemos en cuenta esa otra prueba que apunta a que lo debido superaba los 60.000 €, mientras que, por otra parte, en el motivo se invocaerror iuris,lo que obliga a pasar por el respeto a los hechos probados, donde se ha fijado en 65.360,50 € el perjuicio ocasionado, todo ello nos lleva a desestimar, también, este motivo de recurso.

QUINTO.-La desestimación del recurso lleva aparejado, por imperativo del art. 901 LECrim., la imposición de las costas al recurrente, incluidas las de la acusación particular.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR NO HABER LUGARal recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Arcadiocontra la sentencia 64/2019, dictada con fecha 22 de marzo de 2019 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, en Rollo Penal Abreviado 1023/2018, que se confirma, con imposición de las costas del recurso al recurrente, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.