Sentencia Penal Nº 481/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 373/2012 de 04 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección Segunda)

GRANADA

RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 373/2012.-

Procedimiento abreviado nº 34/2012 del Juzgado de Instrucción nº Cuatro de Granada.

Juzgado de lo Penal nº Uno de Granada (Rollo nº 256/2012 ).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 481/2013-

ILTMOS. SRES.:José Juan Sáenz Soubrier.

D. José María Sánchez Jiménez.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

En la ciudad de Granada a cuatro de octubre de dos mil doce.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado Núm. 34/2012, instruido por el Juzgado de Instrucción nº Cuatro de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº Uno de Granada, Rollo nº 256/2012 , por un delito de abandono de familia (impago de pensión), siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Roque , representado por la Procuradora Sra. María Elena Avilés Alcarria y defendido por la Letrado Sra. María del Carmen Polo Martínez; es parte apelada el Ministerio Fiscal, que ha presentado escrito de impugnación del recurso. Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Uno de Granada se dictó sentencia con fecha 16 de octubre de 2.012 . En la misma se declaran probados los siguientes hechos:

'Que Roque , mayor de edad y sin antecedentes penales, tiene impuesta la obligación de pagar una pensión alimenticia para la hija común habida con Victoria de 200 euros mensuales más 1500 por atrasos según sentencia de divorcio de mutuo acuerdo 109/2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Santa Fe el 17 de junio de 2010.

Pese a tener capacidad económica suficiente para abonar la pensión que libremente acordó con su exmujer, y no haberse producido cambio alguno de su situación económica desde el pronunciamiento de la sentencia que estableció la pensión, el acusado incumplió desde el inicio su obligación de pago, afectando de forma significativa las expectativas de sustento y educación de su hija.

La madre de la menor instó la ejecución. forzosa de la sentencia el 11 de abril de 2011, a consecuencia del impago reiterado del padre. La ejecución fue acordada con la misma fecha, dictándose mandamientos de embargo.

Victoria formuló denuncia en nombre de su hija el 2 de diciembre de 2011. La cantidad reclamada es de dieciocho mensualidades (3600€), más los 1500€ por las pensiones atrasadas acordadas en la vista oral.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Roque como autor de un delito de impago de pensiones, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, multa de ocho meses con cuota de cinco euros o un dia de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas en caso de impago, a que indemnice a Victoria en 5100 euros en doce plazos el primero del 20 al 30 de noviembre de 2012 o ente el 20 y 30 del mes siguiente a aquel en que la sentencia haya devenido firme y al pago de las costas sin incluir las de la acusación.

Una vez firme oficiese a los Agentes de Policía Local y Guardia civil de su municipio, para que dentro de sus actividades de control ciudadano, y en la medida en que lo permita su servicio, incluyan la de controlar las posibles actividades laborales del acusado, actividades de ocio como visitas a bares, discotecas o asimilados o personas con las que comparta su vida o bienes de que disponga o vehículos que use habitualmente, cuando esas circunstancias resulten conocidas para los referidos agentes, debiendo elevar informe a este Juzgado.' -sic-

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado.

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 1 de octubre de 2.013, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena al acusado como autor de un delito de abandono de familia consistente en el impago de la pensión por alimentos a favor de su hija, impuesta en sentencia de divorcio dictada en procedimiento de mutuo acuerdo, con fecha 17 de junio de 2.010, por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Santa Fe. La objetiva constatación del impago en los periodos citados, junto a la inexistencia de impedimentos físicos para trabajar y la presencia o aspecto del acusado en la vista oral, son argumentos suficientes para que la sentencia de la instancia encuentre acreditados los requisitos del tipo penal.

SEGUNDO.- El recurso de apelación denuncia una errónea valoración de las pruebas del juicio oral. Admite, por tratarse de un hecho objetivo, que no ha pagado la pensión de doscientos euros mensuales establecida en la sentencia civil (tan solo constan pagos esporádicos de 50 euros y aun de cantidades inferiores -folios 33 y 89 a 91-), pero niega el carácter voluntario del incumplimiento, pues atribuye la omisión de pago a su imposibilidad económicas, como parado de larga duración que no percibe ayudas o subsidios de ningún tipo. Vive con su familia (sus padres) y ha ofrecido que la menor viva con él, y con sus abuelos paternos, para al menos garantizar su alimentación, pero la menor, y la denunciante, se oponen a ello.

El examen de la prueba documental revela que el acusado se encuentra en situación de baja en la Seguridad Social desde el 31 de octubre de 2.008 (folio 81). No ha percibido cantidad alguna por prestación o subsidio de desempleo entre los años 2.009 y 2.011 (folios 82 a 85). Se encuentra inscrito como demandante de empleo (folio 85). Ha admitido en la vista oral que vive con otra pareja y que tiene más hijos. Refiere que son sus padres y su nueva pareja los que le mantienen, pues carece por completo de ingresos.

La denunciante, en el plenario, ha manifestado saber que hace chapuzasdesde el 2.008 en Maracena y tiene información de que también ha trabajado en un hostal en el Camino de Ronda (lo ha visto y además se lo ha contado otra gente), y que entre 2.008 y 2.010 trabajaba con su hermano. Que solo le paga 20 euros cuando quiere, y que no ha querido pagar nunca.

TERCERO.- Hemos manifestado en diversas ocasiones (por ejemplo, SAP Granada, Sección 2ª, de 11 de septiembre de 2.009 , F.J. 2º) que el elemento subjetivo del delito del art. 227-1 del Código Penal viene configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de pagar la prestación que aquélla impone. En este requisito también se integra la posibilidad del sujeto de atender a la obligación impuesta, toda vez que cuando se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la pensión, tal situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de culpabilidad por estar ausente en ella el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta ( sentencia del TS de 3 de abril de 2001 ).

También hemos entendido en numerosas ocasiones que a la acusación le corresponde acreditar los hechos constitutivos de su pretensión penal, pero no la ausencia de causas justificativas de la conducta típica, que el acusado debe probar cumplidamente en virtud de la teoría de la disponibilidad del medio, y en este sentido se pronuncia la sentencia del TS de 13 de febrero de 2001 al declarar a propósito de la infracción penal que nos ocupa que 'de la inexistencia de delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes del acusado para pagar, pues el hecho mismo de que (la pensión) se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: ésto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago.

Sentado lo anterior, se somete a cuestión la capacidad económica del recurrente para atender el pago de la pensión a que fue condenado. La Sala valora a estos efectos el nulo esfuerzo del recurrente para satisfacer la pensión a favor de su hija (salvo algunas exiguas cantidades), que no puede hallar justificación en la situación de desempleo del recurrente, por lo demás sometida a cuestión por la denunciante (quien manifestó conocer que ha trabajado con su hermano y que también lo ha hecho en un hostal en Granada). Además, el recurrente ha contraído nuevas responsabilidades familiares, pues admite que con su nueva compañera tiene más hijos. Admite que ya dijo que no podría pagar dicha cantidad estipulada en el convenio y que solo porque su abogado le dijo que tenía que aceptarlo accedió a su firma. Ahora bien, este Tribunal, aun admitiendo la actual situación de crisis económica y elevado índice de desempleo, no puede dejar de valorar, a los efectos de la apreciación de la concurrencia de los elemento subjetivo del delito, su prácticamente completo impago de la prestación.

CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso, esta Sala, a propósito del párrafo segundo del fallo de la sentencia de la instancia, en el que se acuerda que en la fase de la ejecución de la sentencia se realice un exhaustivo seguimiento de cualquier actividad del penado, entiende, como ya ha mantenido en la resolución de recursos de apelación contra idénticos pronunciamientos contenidos en sentencias procedentes del mismo órgano, que dicho apartado del fallo debe ser dejado sin efecto. Así, hemos ya manifestado que resulta inadmisible, carente de amparo legal y por tanto inaceptable por este Tribunal un pronunciamiento semejante en virtud del cual el Juzgado, con anticipación a un eventual incumplimiento por el condenado de la responsabilidad civil impuesta en la sentencia, ordena en su ejecución una suerte de control o vigilancia general, una especie de seguimiento indefinido e indiscriminado por la Policía de las actividades del condenado, incluidas las que conciernen a su vida privada, costumbres y relaciones íntimas con terceras personas, con muestra de un especial interés por la frecuentación de bares, discotecas o asimilados. Se trata de medidas que en modo alguno hallan sustento legal en los art. 590 y 591 de la LEC invocados para justificarlas en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia; y ello sin perjuicio de la aplicación estricta de tales preceptos, limitada a la investigación judicial de las fuentes de ingresos del ejecutado si éste no cumpliera voluntariamente y no constaran bienes suficientes para cubrir el importe de la ejecución, para esa eventualidad si efectivamente se presentara en la Ejecutoria. En consecuencia, el pronunciamiento del párrafo segundo del fallo habrá de ser eliminado de 'obiter dicta' por esta Sala. Ya nos hemos pronunciado en idéntico sentido en otras ocasiones, (por ejemplo, en la sentencia 310/2012, de 11 de mayo , o en la 287/2013, de 3 de mayo ).

Las costas proceden de oficio en el recurso.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. María Elena Avilés Alcarria, en nombre y representación de Roque , contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número Uno de Granada, debemos confirmar y confirmamosla sentencia recurrida, por sus fundamentos y por los contenidos en la presente, con la única salvedad de dejar sin efecto el pronunciamiento contenido en el párrafo segundo de su parte dispositiva. Se declaran de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-