Sentencia Penal Nº 481/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 47/2013 de 25 de Octubre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA: 00481/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA:00481/2013

Rollo nº 47/2013

Diligencias Previas nº 4503/2011

Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

Magistrados:

Don Alejandro Mª BENITO LÓPEZ (Pte.)

Doña Rocío PÉREZ PUIG GONZÁLEZ

Don José María CASADO PÉREZ

SENTENCIA Nº 481/2013

En Madrid, a 25 de octubre de 2013

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los magistrados arriba indicados, ha visto, en juicio oral y público, celebrado los días 8 y 11 de octubre de 2013, la causa seguida con el nº 47/2013 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas nº 4503/2011 del Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid, por un supuesto delito continuado de estafa, un delito continuado de apropiación indebida y un delito continuado de falsedad en documento mercantil, contra Zaida , mayor de edad, nacida el día NUM000 de 1965, hija de Leovigildo y Africa , natural de Madrid, en libertad provisional por esta causa y con D.N.I. nº NUM001 , sin antecedentes penales y de ignorada solvencia; representada por la procuradora de los tribunales doña María José González de la Malla, y defendida por el letrado don José Antonio Márquez Múgica; y como responsable civil subsidiario, el BANCO DE SANTANDER, representado por el procurador don Manuel Lanchares Perlado y defendido por el letrado Don Manuel Gómez Quiroga; personándose como acusación particular doña Clemencia , representada por la procuradora doña María Teresa Alas Pumariño y defendida por el Letrado don Alejandro Figueroa Borondo , en sustitución de don Daniel Casillas Grech; habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por doña Carmen de la Jara , actuando como ponente el magistrado don José María CASADO PÉREZ, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los arts. 248 , 249 y 250.1.5 º y 6 º y 74 del Código Penal , en la redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, al ser la vigente en el momento de cometerse los hechos, un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los arts. 252 , 249 y 74 del Código Penal y un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los art. 390.13 º y 392 y 74 del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga a la acusada las siguientes penas:

-Por el delito continuado de estafa, la pena de seis años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses, con cuota diaria de 10 euros;

-Por el delito continuado de apropiación indebida, la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y

-Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y doce meses de multa, con cuota diaria de 10 euros, con aplicación en caso de impago del art. 53 del Código Penal ; y al pago de las costas procesales.

Socita también el Ministerio Fiscal que la acusada indemnice a Clemencia en la cantidad de 90.000 euros por el importe defraudado y no recuperado, cantidad que se incrementará en el interés legal, de conformidad con lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y que del pago de dichas cantidades responda subsidiariamente la entidad Banco de Santander de conformidad con lo establecido en el art. 120.4º del Código Penal .

SEGUNDO.-El letrado de la acusación particular, en igual trámite, se adhirió a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, modificando, por tanto, su calificación provisional de los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248.1 y 250.1.4 º, 5 º y 6º del Código Penal , en la que solicitaba la imposición a la acusada de una pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de veinticuatro meses con una cuota diaria de 20 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 CP , y pago de las costas del procedimiento ; con la condena al pago , en concepto de responsabilidad civil, de 90.000 euros, actualizada en ejecución de sentencia conforme al IPC.

TERCERO.-El letrado del Banco de Santander, SA, solicitó en igual trámite la desestimación de la petición de la condena a dicha entidad como responsable civil subsidiario realizada por la acusación particular y el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-El letrado de la acusada, en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendida.

Se declara probado que la acusada Zaida , mayor de edad y sin antecedentes penales, siendo interventora de la sucursal del Banco de Santander de la Avenida de Menéndez Pelayo, de Madrid, tras la apertura de una cuenta por Clemencia en el año 2000, entabló con ella una intima relación de amistad hasta el punto de hacer juntas dos viajes de turismo al extranjero y de que , cuando a la acusada la nombraron directora de otra sucursal, Clemencia cambió sus cuentas a dicha sucursal, proponiéndole la acusada invertir su dinero en préstamos a terceros ajenos al banco garantizados con letras de cambio, inversión por la que obtendría un elevado interés.

Como consecuencia de ello, Clemencia entregó a Zaida las siguientes cantidades en las fechas que se indican:

1º) En fecha no determinada, pero anterior a diciembre de 2004, Clemencia entregó a la acusada 18.000 euros, cantidad que devolvió la acusada en diciembre de 2004 a Clemencia , que lo necesitaba para comprarse un coche, en un talón bancario por importe de 18.000 euros, que se hizo efectivo.

2º) El día 09/05/2006, Clemencia entregó a la acusada 32.500 euros, que retiró de su cuenta previa firma de una autorización de disposición de efectivo por este importe, que hizo suyo la acusada.

3º) El día 13/07/2006 Clemencia entregó a la acusada otros 33.000 euros, que también retiró de su cuenta tras la firma de otra autorización de efectivo que le hizo Clemencia .

4º) El 16/12/2006, la acusada retiró por ventanilla 6.000 euros de la cuenta de Clemencia , que le autorizó verbalmente a firmar por ella la solicitud de retirada de fondos, donde aparece un simple visé como firma de la cliente.

5º) El día 27/03/2007, la acusada volvió a retirar por ventanilla otros 10.000 euros de la cuenta de Clemencia , siendo también firmada la solicitud de retirada del dinero por la acusada con la autorización verbal de Clemencia .

El dinero entregado por Clemencia a la acusada estaba destinado a invertirlo en préstamos a terceras personas al margen de los productos que comercializaba el Banco de Santander, siendo conocedora Clemencia de ello, a quien prometió la acusada la obtención de un beneficio de hasta un 10% de interés.

La acusada no hizo tales inversiones y, con la intención de enriquecerse ilícitamente, se quedó con el dinero que sucesivamente le fue entregando Clemencia , sin destinarlo al fin para el que estaba previsto.

En fecha 15/10/2007, Zaida entregó a Clemencia un documento manuscrito reconociéndole una deuda de 78.500 euros, a pagar en el plazo de un año, sin que se haya abonado al día de la fecha. Dicha cantidad es la suma de las cantidades indicadas en los apartados 2º) a 4º), excluidos los 18.000 euros del apartado 1º), que se devolvieron, más una cantidad de 3.000 euros que podría obedecer al pago de intereses a tanto alzado.

No se ha probado que la acusada falsificase la firma de Clemencia , sin estar autorizada para ello, en las solicitudes de pago de 6.000 y 10.000 euros los días 16/12/2006 y 27/03/2007, respectivamente, que se abonaron por ventanilla a pesar de que sus firmas no coincidían con las de la cliente registradas en el banco.

Fundamentos

PRIMERO.-Durante el juicio oral de practicaron las pruebas propuestas por las partes, cuyo resultado y valoración son las que a continuación se expresan:

Declaración de la acusada.

Manifestó que conoció a Clemencia cuando en el año 2000 fue a abrir una cuenta en la sucursal del Banco de Santander de la Avenida de Menéndez Pelayo, donde la acusada era interventora, siendo directora a partir de 2004, atendiendo a Clemencia siempre que se encontraba en la oficina, sin tener firma autorizada en su cuenta ni poder alguno de disposición otorgado por ella.

Sobre los hechos objeto de la acusación y otras cuestiones suscitadas por las partes, declaró lo siguiente:

Dinero entregado por Clemencia y destino del mismo : La acusada niega haber recibido de Clemencia 25.000 y 7.500 euros, en mayo y junio de 2004, admitiendo solo haber recibido de Clemencia 18.000 euros que se los devolvió en un talón, que se hizo efectivo, para la compra de un coche.

Luego admite que Clemencia le entregó otros 33.000 euros para invertirlos, dinero que se sacó de su cuenta con su autorización, siguiendo lo establecido en el banco para el reintegro de dicha cantidad, negando la entrega de otros 32.500 que salieron de la cuenta de Clemencia el día 09/05/2006.

Finalmente, la acusada niega que hiciese disposiciones en efectivo de 6.000 euros, el 16/12/2006, y 10.000 euros, el 27/03/2007, contra la cuenta de Clemencia , sin su autorización, falsificando su firma. Admite, no obstante, que Clemencia autorizó una inversión de 10.000 euros, que sacó de su cuenta, en dólares americanos y posterior asignación a una hipoteca. Sobre la devolución a Clemencia de 6.000 euros el 5/7/2007, manifiesta que ya no estaba en el banco.

En definitiva, la acusada solo admite la entrega por Clemencia de 33.000 y 10.000 euros, que destinó a una hipoteca garantizada con letras de cambio.

En cuanto al apunte del día 09/05/2005 que figura en el extracto bancario de la cuenta de Clemencia (folios 40-47), afirma que se trata de un reembolso por importe de 32.500 euros, poniendo el apunte cheque/reintegro, lo que pone manifiesto que se trata de la entrega de un cheque de ventanilla.

Sostiene la acusada que Clemencia sabía que la inversión no era en productos del banco sino para un inversor ajeno al mismo que se dedicaba a financiar a terceras personas con apuros económicos, razón por la cual el interés era tan alto, sin recibir la declarante ninguna comisión a cambio, haciéndolo por hacerle un favor a Clemencia . Dichas inversiones eran desconocidas por el banco, negando haber dicho a Clemencia que el dinero era para la adquisición de productos bancarios, sino para una inversión por terceras personas ajenas al banco. Fue ella quien le preguntó sobre inversiones, hablándole la acusada de un prestamista ajeno al banco llamado Julián , a quien entregó el dinero, lo que hacía que el interés fuera tan alto.

En su declaración ante el juez de instrucción (folios 102 a 104) manifestó que conoció a Julián a finales de 2003 por un anuncio en un periódico, y que tenían un negocio con él, dedicándose a financiar a terceras personas con apuros económicos, quienes le firmaban letras de cambio, de las que tenía los originales Julián , quedándose la declarante con fotocopias. El dinero de Clemencia se lo entregó a Julián en un sobre y cuando fue despedida del banco, rompió toda la documentación de la que disponía, entre ella una liberta en la que anotaba todo, habiendo tirado cinco o seis bolsas de papeles, con los que podría acreditar la verdad de lo que dice, sin que sepa a donde ha ido a parar el dinero de Clemencia . Solía quedar con Julián en una cafetería, no tiene su teléfono, aunque 'ha intentado buscarlo por la zona de La Castellana donde trabajaba', dando detalles imprecisos sobre su familia y lugar de residencia.

En definitiva, la acusada afirma sentirse engañada por Julián , que fue a quien entregó el dinero, salvo en el caso de la inversión de 10.000 euros, cuyos destinatarios eran personas desconocidas, tratándose de una inversión en dólares con garantía de letras de cambio en euros.

Aparte de lo anterior, la acusada admite que tenía constituida una sociedad llamada Almanzor de la que era dueña y administradora única, con cuenta abierta a su nombre en el Banco de Santander, que utilizaba para inversiones varias.

Reconocimiento de deuda: También reconoce que le firmó a Clemencia un reconocimiento de deuda por importe de 78.500 euros (folio 63), manifestando que cuando lo hizo se encontraba muy deprimida y que Clemencia se puso muy exigente, firmando lo que ella quiso sin admitir en el juicio tal cantidad de deuda.

Relación de amistad: No eran muy amigas, como sostiene Clemencia en su querella, aunque reconoce que hicieron dos viajes de turismo fuera de España y que Clemencia cambiaba de oficina cuando lo hacía la acusada, tratando de las inversiones a realizar en la propia oficina, por teléfono o en un bar junto al banco; yendo Clemencia a la oficina a poner la cartilla al día tres o cuatro veces al año.

Auditoria y despido: Fue despedida del Banco de Santander, en el que llevaba trabajando 10 años, por una serie de irregularidades y tras una auditoría interna, sin estar presente cuando los auditores hablaron con Clemencia , aunque sabía lo que le iban a preguntar. Manifiesta que lo que le ocurrió a Clemencia (en relación con las inversiones fuera del banco) le sucedió también a un amigo y a un familiar.

Falsificación de firmas: En el juicio negó haber falsificado las firmas de Clemencia en las solicitudes del banco para el reintegro en efectivo de 6.000 euros, el 16/12/2006, y de 10.000 euros, el 27/03/2007. Sin embargo, en el juzgado de instrucción declaró, respecto a las referidas solicitudes que obran en los folios 59, 60 y 61 de las actuaciones, que 'no sabe si las firmó ella o no, aunque cree que no..., y que las firmas cree que pueden ser de Clemencia , pero también puede ser que con la autorización de Clemencia hiciese ella un garabato', ya que normalmente se daba la orden por Clemencia por teléfono y ella firmaba'.

Declaración de Clemencia ( querellante)

Se hizo cliente del Banco de Santander en el año 2000 o 2001, abriendo una cuenta en la sucursal donde trabajaba la acusada, con la que mantuvo inicialmente una relación como empleada del Banco, sin saber qué cargo tenía aunque luego le hicieron directora o subdirectora.

En contra de lo que afirma la acusada, Clemencia , salvo algunas coincidencias, sostiene lo siguiente:

Destino del dinero de la acusada y su manera de operar con el banco: La acusada le ofreció inversiones en productos del banco y entendió siempre que eran productos del Banco de Santander, sin que nunca le hablase de dar su dinero a un prestamista, no habiendo oído hablar jamás del Sr. Julián . Lo del prestamista es la primera vez que lo oye, reiterando una y otra vez que toda su inversión era para productos del banco, hablándole la acusada de fondos de inversión o de compra de acciones, sin que le ofreciese hacer inversiones al margen del banco ni, en concreto, prestar su dinero a un prestamista a cambio de una altísima rentabilidad o hacer inversiones a través de un tercero al margen del banco, aunque en alguna ocasión le habló de la posibilidad de una inversión a través de unas letras que tenía en el banco actuando ella de intermediaria, pensando la declarante que eran productos que pasaban por el Banco de Santander y que podían ser de empresas de la entidad.

Sin embargo, Clemencia declaró en el juzgado de instrucción (folio 153) lo siguiente, leído en la sala: Que la acusada 'le cuenta que tiene unas inversiones ajenas al banco que es capital del banco,.... Luego, en el año 2004, le dice que tiene posibilidad de una inversión importante en capital privado, no le ofrecía ningún producto bancario. Zaida le llegó a decir que la inversión iba a ser de hasta un 10%, pero no le dio ningún resguardo, diciéndole que tenía unos pagarés en el banco y que confiara en ella, aunque nunca llegó a ver los pagarés ni a Julián , que por lo visto era cliente del banco...'

Tras la lectura de su declaración anterior, Clemencia manifestó que ella no distingue entre productos privados y bancarios, procediéndose a la lectura del párrafo 1º del hecho cuarto de la querella, donde se dice textualmente que 'en el verano de 2004, la querellante vendió un apartamento y liquidó la hipoteca contraída con el BBVA. Zaida (la querellada), que conocía esta actividad, le comentó que debería analizar las diferentes posibilidades de invertir con los beneficios obtenidos de la venta,...y le comentó que podría ofrecerle a mi mandante un inversión de capital privado con un alto porcentaje de interés, que estaba trabajando con un cliente del banco,...'.

De nuevo, la declarante contesta que ella creía que eran producto del banco y que no entiende nada sobre temas bancarios, que tenía fe ciega en la acusada quien le hablaba siempre de un 10% de rentabilidad y le decía que volvía a invertir las ganancias, contestando a la operación de fecha 04/05/2004, que figura en el extracto de movimientos bancarios donde pone a mano Alicante ( folio 39), que no sabe si era de la venta del apartamento en Alicante, y que invirtió en fondos 32.500 euros y otros 7.000 euros, procedente de dicha venta, que le entregó en efectivo el comprador.

No tiene ni idea de temas financieros, reiteró una y otra vez, entendiendo siempre que los productos que le ofrecía la acusada pasaban por el Banco de Santander, contestando a la defensa, al preguntarle si distingue entre producto del banco y capital privado, de manera negativa.

Sobre la forma de operarcon el banco, manifestó que los movimientos los hacía por teléfono y unas tres o cuatro veces al año iba a la sucursal y firmaba todo lo que la acusada le decía que tenía que firmar, siendo ella la única persona que le orientaba (no su padre ni su marido), explicándole que existían en las inversiones del banco cuatro tipos de riesgo en función de la tasa de interés, entrando la inversión que le ofreció en el nivel más alto de riesgo. La acusada, afirma, le ponía al día la libreta, sin que ella se ocupase personalmente de ello. No miraba los extractos bancarios que el banco le mandaba periódicamente a su casa. La acusada, en caso de vencimiento, la llamaba y le decía que vencían unos fondos y le preguntaba si le parecía bien comprar unas acciones. La declarante nunca le dijo que no, y luego iba a la oficina y firmaba lo que tenía que firmar.

La acusada la solía llamar por teléfono para que firmará unos documentos pendientes, sobre todo los relativos a las transferencias a una clínica médica por el tratamiento de fertilidad a la que estaba sometida , transferencias que le hacía la acusada, pasándose la declarante unas tres o cuatro veces al año por la oficina para firmar los papeles y los justificantes que le decía la acusada que tenía que firmar, siendo ella la única que le orientaba sobre inversiones y le actualizaba incluso su libreta.

El dinero que afirma haber entregado a la acusada para inversiones en productos del banco fue el siguiente:

25.000 y 7.500 euros, en mayo y junio de 2004, dinero que procedía de la venta de un apartamento en Alicante, entregando a la acusada los 25.000 euros en casa de la declarante.

18.000 euros le fueron entregados por la acusada en un cheque bancario, que se hizo efectivo, para comprar un coche.

32.500 euros, en mayo de 2005, y 33.000 euros, en junio de 2006, enterándose a posteriori de haber firmado sin saberlo una autorización de disposición de efectivo por tales importes, que sacó la acusada de su cuenta.

6.000 euros, el 16/12/2006, y 10.000 euros, el 27/03/2007, que salieron de su cuenta, negando que sea su firma la que figura en las correspondientes solicitudes de disposición en efectivo. Sobre los citados 10.000 euros, afirma que dio su consentimiento a la acusada para invertir dicha cantidad en dólares.

A preguntas de las partes sobre cuestiones relacionadas con los hechos, la testigo manifestó lo siguiente:

Auditoria: La acusada le llamó diciéndole que le estaban haciendo una auditoría por irregularidades en su trabajo, y pidiéndole que se acercase a la sucursal para firmar muchos documentos que debían haberse firmado antes. Al llegar al banco, le trajo una carpeta con documentos que empezó a firmar sin mirar lo que firmaba porque 'tenía una fe ciega en Zaida ' (la acusada), a quien le había entregado todo su capital. Luego le dijo que era posible que la llamasen los auditores para comprobar que todos los movimientos que se habían hecho con su dinero eran correctos, pidiéndole que no dijese que había firmado documentos con posterioridad porque podría tener malas consecuencias para ambas.

Dos o tres días después, la llamaron del banco y los auditores le preguntaron si estaba de acuerdo con los movimientos de su cuenta, a lo que contestó afirmativamente haciendo caso a lo que le había dicho la acusada; no siendo informada por los auditores de la existencia de irregularidades en su propia cuenta ni en las cuentas de otros clientes.

Descubre los hechos: Llamó a subdirectora de la sucursal, Gema , para pedirle un cheque, cuando la acusada no trabajaba en el banco, y se enteró entonces que no tenía dinero en su cuenta, reuniéndose con la subdirectora que le informó de que la acusada había sido despedida por actuaciones irregulares en las cuentas de varios clientes, entre los que se encontraba la declarante. Empezaron a mirar en el ordenador y comprobó que había extracciones de dinero que desconocía. Bajaron al sótano de la sucursal a buscar los justificantes de disposiciones, encontrando dos documentos con firmas que no eran suyas (6.000 y 10.000 euros). La subdirectora procedió entonces a solicitar un extracto a la central de todos los movimientos de la cuenta de la declarante desde el año 2004, pudiendo comprobar las disposiciones que no había hecho ella.

Reconocimiento de deuda: La declarante llamó por teléfono entonces a la acusada para pedirle explicaciones, quedando con ella, encontrándola bastante alterada, pidiéndole ayuda médica, ofreciéndole un ansiolítico. La acusada le dijo que no se preocupase y que estaba todo bajo control, quedando en verse después para comprobar los movimientos de la cuenta, yendo a su casa para ver los documentos de las inversiones de su dinero, contestándole que no tenía ninguno y que había unas letras relacionadas con la inversión pero que no se las podía dar, aunque estaba dispuesta a reconocerle por escrito la deuda ; firmando finalmente un documento de fecha 15/10/2007( folio 63), por el que reconocía adeudarle 78.500 euros, que era 'todo lo derivado del extracto bancario', con la promesa de que se los pagaría en un año, sin que lo haya hecho.

Reclamaciones posteriores:Tras descubrir los hechos y firmar la acusada el reconocimiento de deuda, no reclamó al banco porque seguía hablando con ella y la seguía engañando, diciéndole que todo se iba a arreglar, afirmado la declarante que 'tenía complejo de estúpida'. Aunque su padre le recomendó iniciar acciones legales contra la acusada, no lo hizo confiada en que le pagaría lo que le debía. El hecho es que, según dijo textualmente, no reclamó al banco por ser buena persona y porque no quería solucionar las cosas por la vía penal; formulando finalmente una querella criminal contra la acusada el 27/07/2011.

Relación de amistad: La declarante se ratificó en la querella y admite que se fue con la acusada de turismo a Escocia y Canadá, existiendo entre ellas la relación de amistad que se describe en el escrito de querella, yendo la propia acusada a la casa de la declarante para recoger el dinero producto de la venta del apartamento de Alicante y reuniéndose fuera de la sucursal para tratar temas del banco.

Control de su cuenta: Clemencia manifiesta que no miraba la información fiscal ni los extractos que le enviaba el banco periódicamente; y que cuando la acusada la llamó para que fuese a firmar 'muchas cosas pendientes' porque estaban los auditores del banco, lo hizo pensando que le estaba haciendo un favor cuando por teléfono le pedía que le hiciese transferencias a la clínica donde seguía un tratamiento de fertilidad.

Lo hacía todo por teléfono, dice, y cada tres o cuatro meses se acercaba a la sucursal y firmaba en el despacho de la acusada los documentos que le decía que tenía que firmar; añadiendo que 'como ella no entendía nada', la acusada 'la iba manejando,' aunque nunca le dio autorización para disponer del dinero de su cuenta.

C) Declaración de Gema , subdirectora de la sucursal.

Fue compañera de la acusada en la misma oficina desde febrero o marzo a junio de 2007, conociendo a Clemencia en el año 2000 o 2001 cuando coincidió con la acusada en otra oficina, manteniendo desde entonces una relación muy esporádica.

Sobre la auditoria, declaró que tanto Clemencia como los clientes que tuvieron algún problema por las irregularidades detectadas, dieron su conformidad con los movimientos de sus cuentas. Cuando las detectó la auditoria, se llamó a Clemencia para que confirmase los movimientos de su cuenta, colaborando la declarante exclusivamente con los auditores facilitándoles la documentación que le pedían.

Cuando informó a Clemencia de que no tenía dinero en su cuenta, solicitó ver los justificantes y documentación de la que disponía el banco, informándole entonces de que la acusada había sido despedida. Se entregó a Clemencia un extracto de los movimientos de su cuenta desde el año 2004 y fotocopias de los documentos que obran en los folios 59 a 61 de las actuaciones, relativos a los justificantes del Banco de Santander por la entrega en efectivo de 33.000, 6.000, 32.500 y 10.000 euros.

Sobre los productos comercializados por el Banco de Santander por aquella época, afirmó la testigo que comercializaba inversión de fondos y que mandaba información trimestral sobre ellos a los clientes; sin que en el año 2004 hubiese ningún producto con una rentabilidad del 10%, no estando autorizados los empleados a ofrecer productos al margen del banco, sin que le conste que la acusada lo estuviese haciendo.

En cuanto al protocolo bancario para el pago en efectivo de cantidades superiores a los 3.000 euros, señala que hay que comunicarlo el día anterior para que esté el dinero el día siguiente, que se entrega en ventanilla, con la autorización del apoderado, a la persona que lo solicita , comprobando su DNI, sin que sea suficiente un recibo de caja.

Finalmente, habiendo permanecido la testigo en el sucursal hasta el 2010, confirma que Clemencia nunca reclamó nada al banco, pidiéndole únicamente la documentación de su cuenta, que le fue facilitada.

D) Declaración de Natalia , auditora del banco

La declarante firmó el informe de auditoría, que revelaba irregularidades en cuentas de la sucursal: Vieron descubiertos en cuentas de sociedades, no autorizados por la superioridad. Investigaron y vieron a raíz de esos descubiertos que las sociedades en cuestión se dotaban de fondos provenientes de clientes y familiares de la directora, lo que no estaba permitido por el banco. Comprobaron la existencia de descubiertos no autorizados, concesión de préstamos a familiares suyos, no permitidos por el banco, y que clientes de la oficina prestaban dinero a la directora, dinero que salía de cuentas de clientes, que iba a la cuenta de la directora o de la sociedad de la que era administradora única o a sus familiares.

Los clientes afectados por las irregularidades detectadas dieron su conformidad a los saldos de sus cuentas, razón por la cual en el montante que se reclamó a la directora no se incluyeron esas cantidades.

En el caso de Clemencia , cree recordar que eran 49.000 euros, en tres disposiciones desde julio de 2006 a marzo de 2007, dinero que salió en efectivo de la cuenta de la titular y que se ingresó en cuentas de la directora, de su empresa ALMARZOR y de la de una hermana suya. La acusada les dijo que 'el destino de ese dinero era atender los gastos médicos de una persona cercana'; luego comprobaron que en esas cuentas quedaron descubiertos importantes, sin que recuerde que la acusada les hablase para nada de inversiones.

En las disposiciones en efectivo de Clemencia comprobaron que dos estaban sin firmar por ella, y que la acusada les dijo 'que tenía autorización por teléfono.' Había cuatro movimientos que salieron de la cuenta de Clemencia , uno de 33.000, que coincidía con la cartulina de firmas, pero los otros dos no coincidían.

Le preguntaron a la acusada por esa discrepancia y reconoció que tenía autorización verbal telefónica de la titular. Cuando ratificaron los saldos, las dos disposiciones en cuestión no las incluyeron en el montante reclamado a la directora porque la afectada reconoció la conformidad del saldo, lo que impidió que el banco ejerciera una acción de reclamación contra la acusada.

Afirmó por último que Clemencia era cliente del Banco de Santander y tenía inversiones en fondos de la entidad.

E) Prueba documental

1ª) Copia del extracto de los movimientos de cuenta de Clemencia de los años 2004- 2007 (folios 38 a 57), donde figuran las siguientes cantidades objeto del reconocimiento de deuda firmado por la acusada a su favor:

32.500 euros, 9 de mayo 2005 (pág. 6).

33.000 euros, 13 de julio 2006 (pág. 13)

6.000 euros, 16 de diciembre 2006 ( pág.15)

- 10.000 euros, 27 de marzo 2007 (pág.17).

6.000 trasferidos a su cuenta, julio de 2007.

Total: 81.500-6.000 euros= 75.500 euros.

Por su parte, la acusada, en diciembre de 2004, entregó a Clemencia un cheque por importe de 18.000 euros para la compra de un coche.

En total, se reclaman por el Ministerio Fiscal y la acusación particular la cantidad de 90.000 euros, más intereses, pero como se expresa en el relato de hechos probados solo se da por probada la entrega por Clemencia a la acusada de 78.500 euros, conforme al reconocimiento de deuda de fecha 15/10/2007, admitido tanto por la acusada como por Clemencia .

Por otra parte, en el extracto de la cuenta de Clemencia se observa numerosos movimientos relacionados con inversiones en acciones, como , por ejemplo, apuntes de 13/05/05 y 16/05/05, sobre rendimientos de acciones de Telefónica y suscripción de un fondo superselección de acciones 3 F.I. ( folio 44). En el folio 45, operación de 02/08/05, consta un abono de rendimientos de ACCS Santander Central Hispano, y en folio 46, apunte de 13/10/05, abono cupón vencimiento, etc.

Así como el pago de nominas de la Seguridad Social que acreditan que Clemencia es licenciada o doctora en medicina, de lo que se infiere que la total y absoluta ignorancia sobre temas financieros que alega para justificar su versión de los hechos no se corresponderse con la realidad.

2ª) Copias de justificantes del Banco de Santander por reintegros en la cuenta de 33.000, 6.000, 32.500 y 10.000 euros (folios 59 a 61), sin que sea la firma de Clemencia la que figura en los de 6.000 y 10.000 euros de los días 16/12/2006 y 27/03/2007, respectivamente.

3ª) Original del reconocimiento de deuda 15/10/2007, firmado y entregado por la acusada a Clemencia , donde le reconoce una deuda de 78.500 euros a pagar en un plazo de un año, documento aportado por la querellante y que , como se ha dicho, fue admitida su existencia en el juicio por la acusada.

4ª) Información de la empresa 'Almanzor Asesoría e Inversiones, SL', constituida el 10/03/2004, cuya dueña y administradora única era la acusada.

5ª) No consta en la causa el informe de la auditoríainterna realizada por el Banco de Santander el 27/05/2007, entidad que, en fecha 07/11/2011 (folio 140), informó al juzgado de instrucción que la acusada fue despedida el 22/06/2007, despido declarado procedente por el TSJM, Sala de la Social, en sentencia de 24/03/2008 ; desconociendo el banco los hechos objeto de la querella interpuesta por Clemencia , que no formuló reclamación alguna contra la entidad, por lo que no pudieron ser la causa del despido.

El banco remitió al juzgado copia del escrito anexo al informe de auditoría (folio 147) en el que figura un cuadro de productos bancarios, con números de contratos y saldos; prestando Clemencia su total conformidad con todos y cada uno de los movimientos o apuntes registrados desde la apertura, manifestando expresamente que fueron realizados con su conocimiento y pleno consentimiento, por lo que realizó la siguiente declaración:

'Presto mi plena conformidad a los saldos que representaban los referidos productos el día 17 mayo 2007 y desde este momento, presto mi renuncia irrevocable frente al Banco de Santander Central Hispano, S.A., al ejercicio de cualquier tipo de acción legal o reclamación de cualquier tipo, que pudieran asistirme por los movimientos realizados hasta la fecha en mis referidas cuentas.'

6ª) Oficio de la Guardia Civil a requerimiento de la Audiencia haciendo constar que Julián , supuesto prestamista destinatario del dinero que Clemencia entregó a la acusada, no figura en el padrón municipal ni en ninguno de los archivo y bases de datos que se indican en el oficio.

La acusada declaró que lo conoció en el 2003 por un anuncio en un periódico y que ambos se dedicaban en prestar dinero a terceros , con garantía de letras de cambio, cuyos originales los tiene Julián , quedándose ella con fotocopias, siendo a dicha persona a quien entregó el dinero de Clemencia para su inversión.

F) Pericial caligráfica

La Brigada Provincial de Policía Científica de Madrid, tras la realización de un cuerpo de escritura por la acusada, Zaida , realizó el informe pericial sobre firmas que obra en los folios 133 a 137 de las actuaciones, que tuvo por objeto los documentos foliados con los números 50, 60 y 61, que contienen fotocopias de reintegros e ingresos con firmas dubitadas.

En dicho dictamen, los peritos que lo elaboraron , tras poner de manifiesto las dificultades y riesgos que entrañan los exámenes de firmas contenidas en fotocopias, ya que dificultan apreciar debidamente las características del grafismo consideradas fundamentales para que los cotejos tengan validez, y por las demás razones técnicas que se mencionan en el informe, llegan a la conclusión de la imposibilidad de establecer la autoría de las firmas dubitadas objeto de la pericia.

G) Conclusiones

A la vista de los anteriores elementos de prueba, el tribunal llega a las siguientes conclusiones sobre su valoración:

1ª) Consideramos que todo lo entregado por Clemencia a la acusada iba destinado a productos extrabancarios, en concreto, a préstamos con garantías de letras de cambio, en contra de lo sostenido por Clemencia en el plenario , porque así como la acusada ha mantenido siempre la misma versión de los hechos, aquella declaró en instrucción que la acusada le dijo, antes de la entrega del dinero, que tenía 'unas inversiones ajenas al banco' y 'la posibilidad de una inversión importante en capital privado', sin que le ofreciese ningún producto bancario, llegándole a decir que 'la inversión iba a ser de hasta un 10%', sin que le diese ningún resguardo, manifestándole 'que tenía unos pagarés en el banco y que confiara en ella, aunque nunca llegó a ver los pagarés ni a Julián .'

La explicación que ofreció Clemencia en el plenario de que la acusada le ofreció inversiones en productos del banco y entendió siempre que eran productos del Banco de Santander, no resulta creíble por las siguientes razones: a) Clemencia posee estudios superiores y es, en concreto, licenciada en medicina ; b) Del contenido de los extractos bancarios que obra en las actuaciones, se comprueba que ya había realizado inversiones en fondos con anterioridad, y c) El ofrecimiento de hasta un 10% de interés resulta absolutamente exagerado para creer su afirmación de que el dinero entregado a la acusada era para productos del banco de Santander.

Tampoco es creíble que no enterase de nada porque no sólo afirma que no es conocedora de productos financieros, sino también que no se enteraba de lo que sucedía en su propia cuenta del banco; bastando comprobar los apuntes de la salida de cantidades de su cuenta para sostener que, al contrario de lo que afirma, era conocedora de que la inversión no iba destinada a productos del propio Banco de Santander. Así en el folio 39 de las actuaciones aparece en el extracto de su cuenta una inversión de 33.000 € en compra de valores en fondos, y en el mismo folio otra vez en 6.000 €. Es decir, cada vez que decidía hacer una inversión en un producto bancario quedaba reflejada en los movimientos de su cuenta. Debiendo tenerse en cuenta que las sumas que se detraen son muy importantes en relación con los saldos de su cuenta, tal como queda reflejado en los extractos.

En definitiva, la reiterada afirmación de Clemencia de que no tiene ni idea de temas financieros, no parece sostenerse a la vista del extracto de los movimientos de su cuenta durante los años 2004- 2007 (folios 38 a 57), en el que figuran varias inversiones en acciones de diversas sociedades, como se ha especificado en el fundamento primero, letra E), prueba documental, 1ª. Además es médico de profesión, por lo que cabe inferir que la total y absoluta ignorancia sobre temas financieros que alega para justificar los hechos de su querella obedecen a una mera táctica operativa, no siendo por ello creíble sus manifestaciones en el juicio de que no miraba la información fiscal para hacer las declaraciones de la renta, ni los extractos que le enviaba el banco periódicamente a su domicilio.

Por otra parte, en el documento anexo al informe de auditoría que realizó el banco, Clemencia prestó su conformidad con los movimientos de sus cuentas (folio 147), admitiendo que siempre se realizaron con su conocimiento y pleno consentimiento, prestando su 'plena conformidad a los saldos' que representaban aquellas en fecha día 17 mayo 2007 y su expresa e irrevocable 'renuncia frente al Banco de Santander Central Hispano, S.A., al ejercicio de cualquier tipo de acción legal o reclamación de cualquier tipo, que pudieran asistirme por los movimientos realizados hasta la fecha en sus cuentas.

2ª) En cuanto a las cantidades entregadas por Clemencia a la acusada, sólo coinciden en 18.000 € ( que luego se devuelven en un cheque ) , 33.000 € y 10.000 €.

Clemencia sostiene que entregó a la acusada las siguientes cantidades: 25.000 y 7.500 €, en mayo y junio de 2004, siéndole devuelto por la acusada 18.000 € para comprar un coche; 32.500 €, en mayo de 2005 ; 33.000 €, en junio de 2006 ; 6.000 €, el 16/12/2006, y 10.000 €, el 27/03/2007, que salieron de su cuenta.

La Sala, ante las divergencias sobre lo entregado, considera que fueron las cantidades que se expresan en el relato histórico sobre la base del reconocimiento de deuda firmado por la acusada a favor de Clemencia .

3ª) Sobre si era real la inversión que la acusada propuso a Clemencia , la conclusión a la que llega el tribunal es que no lo era, porque la acusada no tiene ningún apoyo documental sobre la realidad de las inversiones, no existiendo el tal Julián , supuesto prestamista por cuya mediación se invertía el dinero de Clemencia , dado que no constan sus datos en el padrón municipal de Madrid y no ha podido ser identificado por la Unidad de Documentación de Españoles y el Archivo Central de Extranjeros de la Dirección General de la Policía ni en la base de delincuencia de la Secretaria de Estado de la Seguridad, según contestación de la Guardia Civil a requerimiento de la Audiencia para que lo citase a juicio.

En definitiva, la acusada decidió quedarse simple y llanamente con el dinero que sucesivamente le fue entregando Clemencia para invertirlo al margen de productos comercializados por el Banco de Santander.

SEGUNDO.-Por todo ello, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248, en relación con los artículos 250.1. 5 º y 6 º, y 74 del Código Penal , del que es responsable en concepto de autora Zaida , conforme al art. 28 del Código Penal .

Los elementos estructurales del delito de estafa, conforme a establecido en la doctrina jurisprudencial , quedan reflejados en la STS 465/2012, de 1 de junio , de la siguiente manera : '1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).'

En el mismo sentido, véase entre otras, las SSTS 993/2012, de 4 de diciembre y 186/2013, de 6 de marzo , y la STS 890/2009, de 10 de septiembre , que , con cita de la STS 928/2005, 11 de julio, recuerda que la Sala 2ª TS , 'en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa, tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial, en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño'.

En el presente caso, existe estafa porque hubo un claro engaño de la acusada a Clemencia , a quien hizo creer que iba a invertir el dinero que le fue entregando sucesivamente y le iba a reportar un rendimiento mucho más alto que cualquier otro producto financiero, consiguiendo la entrega o autorizaciones de las disposiciones de dinero reflejadas en el relato histórico , dinero que se quedó la acusada para ella porque el negocio que le ofrecía a Clemencia no existía.

Concurre el subtipo agravado del art. 250.1.5º, porque el valor de la defraudación superó los 50.000 €; y el subtipo agravado del número 6º del mismo precepto, porque hubo abuso de las relaciones personales existentes entre la acusada y su víctima, tal como ha quedado puesto de manifiesto con anterioridad.

En el caso del número 5º, acontece que aunque ninguna de las entregas individualmente consideradas superó los 50.000 €, la totalidad de todas ellas superó dicha cuantía, existiendo por ello un delito continuado que se produce 'cuando hay una pluralidad de hechos, separados espacio-temporalmente, que infringen el mismo o semejantes tipos penales y que están unificados por elementos objetivos y subjetivos, sobre la base de un aprovechamiento de la situación o de un plan global'; expresando la STS nº 873/2006, de 8 de septiembre , que 'el delito continuado recoge el mayor contenido del injusto derivado de la constatación de una comisión sucesiva y reiterada de unas conductas agresivas a un mismo bien jurídico, bajo un dolo único y aprovechamiento de idénticas circunstancias'.

Por el contrario, no existe el delito de apropiación indebida en concurso con falsedad documental porque consideramos que todas las cantidades reflejadas en el factumfueron autorizadas por la víctima, no constituyendo extralimitaciones de la acusada.

A este respecto, y en relación a la acusación por un delito continuado de falsedaden documento mercantil, el tribunal considera que, dada la forma de operar de la perjudicada con la acusada, existe la posibilidad de que le autorizase a imitar su firma, tal como sostuvo ésta en instrucción, donde , en relación con los documentos de los folios 59, 60 y 61, manifestó textualmente que 'no sabe si los ha firmado ella o no , aunque cree que no... , y que las firmas cree que pueden ser de Clemencia , pero también puede ser que con la autorización de Clemencia hiciese ella un garabato', ya que normalmente se daba la orden por Clemencia por teléfono y ella firmaba'(sic), existiendo dicha posibilidad dada la manera absolutamente informal que tenía la perjudicada manejar sus asuntos del bando a través de la acusada .

Por otra parte, el informe pericial sobre las firmas obrantes en los documentos de disposiciones en efectivo de los folios 133 a 137, no es concluyente, porque se hizo sobre fotocopias, exponiendo los peritos las dificultades y riesgos que ello entraña en el caso presente, llegando a la conclusión de la imposibilidad de establecer la autoría de las firmas dubitadas sometidas a examen.

Finalmente, la testigo Natalia , auditora del banco y firmante del informe de auditoría, declaró que comprobaron la existencia de descubiertos no autorizados y cree recordar que, entre las disposiciones en efectivo de Clemencia , había dos sin su firma, diciendo la acusada a los auditores 'que tenía su autorización por teléfono.' Cuando ratificaron los saldos, dichas cantidades no las incluyeron en el montante reclamado a la acusada porque la afectada dio su conformidad con el saldo de su cuenta.

TERCERO.-Dado que se ha considerado que todas las percepciones de dinero por parte de la acusada formaban parte de un plan preconcebido, no cabe la condena por los dossiguientes hechos incluidos en las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, elevadas a definitivas y a las que se adhirió el letrado de la acusación particular:

' Aprovechando la accesibilidad a la cuenta de la que era titular Clemencia , la acusada el 16 de diciembre de 2006 realizó una disposición de efectivo contra la cuenta de Clemencia , para lo cual rellenó un modelo de solicitud de disposición de efectivo de la entidad Banco de Santander en el que realizó una firma simulando ser la de Clemencia , consiguiendo así apoderarse de la cantidad de 6.000 euros.

Posteriormente, el 27 de marzo de 2007 la acusada volvió a rellenar un modelo de solicitud de disposición en efectivo de la entidad Banco de Santander para realizar otra disposición de efectivo de la cuenta de la que era titular Clemencia por un importe de 10.000 euros, en el que una vez más estampó una firma que simulaba ser la de Clemencia , consiguiendo así apoderarse de dicha cantidad'.

Esos dos hechos los califica el Ministerio Público, con la adhesión de la acusación particular, como constitutivos de un delito de apropiación indebida, por lo que, en virtud del principio acusatorio, no cabe la condena al no existir homogeneidad entre dicho delito y el delito de estafa que es por el que se condena a la acusada, debiendo excluirse las dos cantidades ( 6.000 y 10.000 € ) de la cuantía que se establece en concepto de responsabilidad civil, aunque dicha exclusión no impide la aplicación del subtipo agravado del valor de la defraudación, debiendo además tenerse en cuenta que el último párrafo del escrito de acusación de dice : 'Igualmente, para que Clemencia no sospechara de las actividades de la acusada, en el mes de julio de 2007 realizó a su favor una transferencia bancaria por importe de 6.000 euros '.

La doctrina constitucional y de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, abordan la cuestión relativa a la llamada homogeneidad delictiva desde las exigencias del principio acusatorio y la proscripción de la indefensión, por lo que lo esencial es la igualdad sustancial de los hechos que describen los hipotéticos tipos penales homogéneos y que el acusado haya podido defenderse de los elementos fácticos y normativos que integran el tipo delictivo por el que se pide su condena; en consecuencia, no se infringe el principio acusatorio cuando tenga lugar una condena por un delito distinto pero homogéneo en el sentido anteriormente dicho.

En el caso de los delitos de estafa y apropiación indebida no existe homogeneidad , según una reiterada doctrina jurisprudencial, expresada , entre otras, en la STS nº 1358/2000, de 20 de julio ; así como en las SSTS números 1210/2005, de 28 de octubre ; 104/2012 de 22 de marzo ; 236/2012, de 30 de mayo , y 448/2012, de 30 de mayo , donde se afirma con rotundidad que 'la sustantividad típica de los delitos de apropiación indebida y estafa está fuera de discusión. Los elementos que vertebran el juicio de tipicidad en uno y otro caso no pueden considerarse coincidentes. Sus respectivos elementos nucleares -engaño versus quebrantamiento de la confianza- aconsejan extremar la precaución desde la perspectiva de las garantías impuestas por el principio acusatorio. No es de extrañar, por tanto, que la jurisprudencia de esta Sala, no sin algunas excepciones (cfr. STS 928/2005, 11 de julio ), haya proclamado la heterogeneidad entre los delitos de apropiación indebida y estafa ( SSTS 362/1998, 14 de marzo ; 918/2008, 31 de diciembre ; 1298/2009, 10 de diciembre ; 576/2006, 30 de mayo ; 1168/2005, 18 de octubre , entre otras), razonando que en el primero el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, mientras que en el segundo el desplazamiento no tiene su origen en aquel engaño motor sino en el abuso de confianza ya depositada en el sujeto activo'.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, más allá de las que son propias del tipo penal agravado tipificado en el art. 250.1.5 º y 6º del Código Penal .

La continuidad delictiva para apreciar el subtipo agravado del art. 250.1.5º CP , impide aplicar la penalidad del artículo 74 porque ello supondría una segunda agravación opuesta a la prohibición de doble valoración.

Como se dice en Consulta 3/1999, de 17 febrero, de la FGE, 'en la estafa continuada en la que además concurra una agravante específica, las reglas del artículo 74. 1 y 2 CP son perfectamente compatibles con las reglas penológicas del delito, excepto en el supuesto de que la agravante específica que concurra sea la de que el hecho 'revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia' del artículo 250.6º. En estos casos, esto es, cuando la totalidad de lo sustraído o defraudado revista especial gravedad por haberse tenido en cuenta el perjuicio total causado en las diversas infracciones, habrá que aplicar sólo las normas específicas que actúan como subtipos agravados (artículo 250.6º -actual 4-), en consonancia con lo dispuesto en la Consulta 6/1988, dejándose de aplicar el artículo 74.1 ya que de lo contrario se estaría castigando dos veces una misma circunstancia, vulnerándose el principio de non bis in idem'.

El Acuerdo Pleno de la Sala 2º del Tribunal Supremo de 30/10/2007, relativo a la unificación de criterios en torno a la penalidad del delito continuado de estafa y apropiación indebida, expresa que : 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración.'

En consecuencia, teniendo en cuanto lo antes expuesto y dado que los dos subtipos agravados del delito de estafa que se aprecian en la conducta de la acusada ( art. 250.1.5 º y 6º CP ) llevan aparejada la pena de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, se impone a la acusada la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena , y multa de seis meses, con una cuota diaria de seis euros por desconocerse su capacidad económica.

Se ha tenido en cuenta para la imposición de la pena la cantidad defraudada, que supera los 50.000 euros sin superar los 70.000 (excluidos los 10.000 y 6.000 € ya mencionados), con el correlativo beneficio que generó en la acusada y el perjuicio a la víctima, que por aquella época ejercía la medicina y tenía un sueldo medio de unos 3.500 € , según los extractos de su cuenta, así como la mayor repulsa que supone el hecho de que la acusada se aprovechase de una estrecha relación personal con su víctima.

El Ministerio Fiscal, por un evidente olvido, no solicitó la pena de multa prevista en el tipo penal, ni tampoco lo hizo la acusación particular al adherirse en sus conclusiones definitivas a las peticiones de pena y calificaciones del Ministerio Público. Sin embargo, la efectividad del principio acusatorio no es tal que lleve a evitar la imposición de la pena prevista por el legislador. En este punto debemos recordar el acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 27 de noviembre de 2007, que indica 'el anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena'.

Acuerdo que ha sido aplicado, entre otras, en las STSS 11/08 de 11 de enero y 89/2008 de 11 de febrero, ambas en supuestos de omisión por la acusación de la petición de la pena de multa aparejada al delito del artículo 368 del Código penal , lo que se corrigió en sentencia.

QUINTO.-Conforme a lo establecido en el art. 109 CP , la acusada deberá indemnizar a Clemencia en la cantidad de 65.500 euros (suma de las entregas de 33.000 y 32.000), importe defraudado y no recuperado que proviene de restar de los 78.550 euros reflejados en el factum la disposición por ventanilla de 10.000 € que al igual que la disposición de 6.000 € no constituyen delito de apropiación indebida por las razones expuestas en el fundamento tercero de esta sentencia. Dicha cantidad devengará el interés establecido en el art.576 LEC , dado que la acusación particular se adhirió en su integridad a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, que pidió la aplicación de dicho precepto.

No se declara la responsabilidad subsidiaria del Banco de Santander conforme al art. 120.3 º y 4º CP , pedida por las acusaciones, por haberse declarado probado que 'el dinero entregado por Clemencia a la acusada estaba destinado a invertirlo en préstamos a terceras personas al margen de los productos que comercializaba el Banco de Santander, siendo conocedora Clemencia de ello ', haciéndose una completa remisión a las conclusiones sobre la valoración de la prueba efectuadas en el fundamento primero, letra G).

Excluida la condena de la acusada ( FD quinto) por las disposiciones en efectivo imitando la firma de Clemencia , lo que va en contra de las reglas establecidas para el cobro de efectivo por ventanilla, no se ha probado que, en el caso de la extracción de 32.500 y 33.000 euros, se incumpliese el protocolo explicado por Gema , subdirectora de la sucursal, según el cual se requiere que se comunique un día antes la entrega del dinero y que se lleve a cabo con la autorización del interventor y la comprobación de la identidad del cliente y de su firma.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP , 239 y siguientes de la LECrim , se declaran de oficio las 2/3 partes de las costas procesales dada la absolución de la acusada del delito continuado de apropiación indebida en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, y se le condena a pagar la 3ª parte de las costas, , incluidas las de la acusación particular expresamente solicitadas, siendo evidente que su actuación no ha sido distorsionadora en el presente caso, sino todo lo contrario, como se pone de manifiesto con el examen de las actuaciones, que comprenden la interposición de la querella e importante aporte documental , así como su útil intervención en el juicio oral.

La STS Sala 2ª, nº 37/2006, de 25 de enero , señala que no es preciso interesar la condena en costas para que el Tribunal las concediera, en supuestos del condenado (costas causadas en juicio) porque las impone la ley ( art. 123 CP .), ni tampoco las de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte, por igual razón ( art. 124 CP .)'. Sin embargo, ha de mediar previa petición 'cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos y también las que pudieran imponerse a los querellados por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurriría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita.' ( SSTS. 1784/2000 de 20 de enero ; 1845/2000, de 5 de diciembre , y nº 560/2002, de 28 de marzo , entre otras).

En consecuencia,

Fallo

Que debemos condenar y CONDENAMOS a Zaida , como autora responsable de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de seis meses, con una cuota diaria de seis euros, más al pago de la 3ª parte de la costas incluidas los honorarios de la acusación particular.

Se ABSUELVE a la acusada del delito continuado de apropiación indebida en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, con declaración de las costas de oficio.

Zaida deberá indemnizar a Clemencia en la cantidad de 65.500 euros, cantidad que se incrementará en el interés legal, de conformidad con lo establecido en el artículo 576 LEC .

Se ABSUELVE al Banco de Santander, SA, del pago de dicha indemnización con carácter subsidiario.

Fórmese pieza de responsabilidad civil para determinar la solvencia de la condenada o en su caso procédase a actualizar la abierta en su día por el Juzgado de Instrucción.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.