Sentencia Penal Nº 481/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 8/2013 de 25 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

BARCELONA

Rollo nº 8/13

Sumario nº 1/13

Juzgado de Instrucción nº 4

Hospitalet de Llobregat

SENTENCIA Nº

Iltmos. Sres.:

Dª Elena Guindulain Oliveras

Dª Mª Magdalena Jiménez Jiménez

D. Miguel Ángel Ogando Delgado

En la ciudad de Barcelona, a 25 de junio de 2014.

Vista, en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, rollo nº 8/13, Sumario nº 1/13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Hospitalet de Llobregat, por un presunto delito de TENTATIVA DE HOMICIDIO, contra Julián , nacido en Ecuador el NUM000 /2012, con permiso de residencia nº NUM001 , y Montserrat , nacida en Ecuador el NUM002 /1990, con permiso de residencia nº NUM003 en situación de libertad por esta causa, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, y Narciso como acusación particular, representado por la Procuradora Monserrat Pallas García y asistido del Letrado Roberto Castro Rodr'guez y los acusados, representados por los Procuradores de los Tribunales Mercedes Álvarez Roset y Alejandro Torelló Campña, y defendidos por los Letrados D. Carles Hurtado Piera y Carlos Hurtado Alfageme, respectivamente; y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Miguel Ángel Ogando Delgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se siguieron en esta Sección por un presunto delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, dirigiendo la acusación contra Julián y Montserrat , calificó los hechos como constitutivos de: a) un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 138, 16.1 y 62 del Código Penal ; b) una falta de lesiones del artículo 617.1 del mismo cuerpo legal (las sufridas por Juan Carlos ); c) los hechos respecto de Montserrat son constitutivos de un delito de lesiones con instrumento peligroso de los artículos 147 y 148.1º del Código Penal , considerando autores a los acusados: 1) Julián del delito a) y de la falta b); 2) Juan Carlos del delito del apartado c); sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se les impusiera las penas: 1) a Julián 6 años y 6 meses de prisión, accesorias legales y prohibición de aproximación a Narciso por plazo de 5 años, y por la falta 2 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal en caso de impago del artículo 53 CP , prohibición de aproximarse a menos de 1.000 metros de Juan Carlos , de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que este frecuente, así como comunicarse con él por cualquier medio. 2) a Montserrat 3 años de prisión y accesorias legales por el delito; con abono de la prisión provisional para el cumplimiento de la pena (artículo 58) y costas.

Interesó la responsabilidad civil de los acusados para que indemnizaran al Narciso en 18.041 €

La acusación particular en sus conclusiones definitivas, dirigiendo la acusación contra Julián y Montserrat , calificó los hechos como constitutivos de: 1) un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 138, 16.1 y 62 CP en concurso ideal con un delito de lesiones del artículo 148 del Código Penal ; 2) una falta de lesiones del artículo 617.1 del mismo cuerpo legal (las sufridas por Juan Carlos ); siendo autores los acusados por el artículo 28 CP y responsables civiles directos los titulares de la discoteca Capitolio; debiendo imponerse a los acusados la pena de 9 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a menos de 1.000 metros de Narciso , de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que este frecuente, así como comunicarse con él por cualquier medio por tiempo superior a 8 años al de la pena de prisión que resulte impuesta y por la falta de lesión la pena de dos meses multa con una cuota diaria de 12 euros.

TERCERO.- Las defensas de los acusados en sus conclusiones definitivas se mostraron disconformes con las del Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitó la absolución de sus defendidos.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Primero.- Se considera probado y así se declara que sobre las 6 horas del día 13 de mayo de 2012, Julián y Montserrat , pareja sentimental, se encontraban en la discoteca 'Capitol' de Hospitalet de Llobregat cuando, por causas no determinadas, discutieron con Narciso quien iba acompañado de su pareja Carmela , y sus amigos Juan Carlos , Melisa y otros hombre y mujer jóvenes.

Sobre las 6'30 horas Narciso y sus amigos salieron de la discoteca en dirección al metro, deteniéndose en la esquina de la calle Famadas con la avenida del Carrilet, lugar al que llegaron, transcurrido un rato, Julián y Montserrat , que se dirigían también al metro. Al encontrarse éstos en la misma esquina con Narciso y sus amigos, se detuvieron. Durante aproximadamente 30 segundos Narciso estuvo intentando llegar a la posición de Julián que permanecía quieto pero sin perderle de vista, hasta el punto de que tanto Carmela como, sobre todo Juan Carlos , tuvieron que empujar a varias veces a Narciso en dirección contraria, al no cejar en su empeño de aproximarse.

Finalmente Narciso consiguió acercarse y acometió a Julián , tirando de paso a Montserrat al suelo pues se encontraba en su trayectoria ya que había permanecido delante de su pareja para protegerle, quien se levantó enseguida. Narciso golpeó con el puño derecho en la cara a Julián , quien trató de zafarse pero sin poder impedir que le rodeara el cuello con el brazo y le empujara hacia abajo, mientras éste cogía de la camiseta a aquel, gritando su nombre Carmela y Juan Carlos a Narciso varias veces para que se detuviera. Ambos cayeron enseguida al suelo donde Julián quedó en un primer momento debajo de Narciso , pero aquel se revolvió y propinó varios cortes a Narciso con una navaja de 5'5 centímetros de hoja que llevaba, consiguiendo ponerse casi de pie mientras Narciso quedaba debajo. Inmediatamente Carmela empujó a Julián para apartarle al darse cuenta de que llevaba una navaja, mientras Narciso tiraba de Julián desde el suelo y Juan Carlos sujetaba a Julián por la espalda, recibiendo Juan Carlos un corte en la mano y cayendo Julián de nuevo al suelo donde siguió enzarzado unos segundos con Narciso , momento en que Montserrat le propinó un golpe en la espalda con una lata de bebida cortada por la mitad para que soltara a Julián . Seguidamente llegaron los agentes de la autoridad que separaron a Narciso y Julián , quien tiró la navaja al suelo, mientras Montserrat intentaba ocultarla empujándola con el pie bajo un vehículo. Los agentes inmovilizaron a Julián , quien en un primer momento intentó zafarse, deteniendo a éste y a Montserrat , al advertirles Juan Carlos de que aquel llevaba una navaja y apercibirse de que Narciso tenía sangre en el rostro y en la camiseta.

Segundo.- Narciso resultó con lesiones, consistentes en traumatismo cráneo-encefálico leve, varias erosiones transversales en región lumbar bilateral, cinco heridas incisas por arma blanca faciales y superficiales en hemi-tórax izquierdo sin hematomas (el TC torácico descartó heridas penetrantes): 1) de 2 cm de largo y menos de 1 cm de profundidad en tórax, 2) de 1'5 milímetros de profundidad y 6 cm de largo en zona mandibular izquierda, 3) pérdida de continuidad del lóbulo del pabellón auricular izquierdo, 4) de 3 cm en antihélix que secciona el carílago y 5) en región malar izquierda, compatibles con 1ª asistencia facultativa, cirugía menor por sutura de heridas incisas bajo anestesia local, de las que tardó en curar 35 días que fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales, quedando como secuelas varias cicatrices en cara anterior y posterior del tronco, zona hemi-facial izquierda y pabellón auricular, valoradas en 15 puntos.

Narciso reclama daños y perjuicios.

Julián resultó con lesiones consistentes en herida incisa en mano derecha de 4 cm suturada, hematoma en cara ventral, tercio superior del brazo derecho de 2 cm, lesión lineal superficial de 5 cm en la frente y herida de 1 cm en mucosa yugal del labio superior derecho, compatibles con tratamiento médico quirúrgico, que precisaron para su sanidad 15 días de los que 8 fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales.

Juan Carlos resultó con lesiones, consistentes en herida superficial en tercio medio de la palma de la mano derecha, compatibles con una 1ª asistencia facultativa, que precisaron para su sanidad 7 días de los que ninguno fue impeditivo para sus ocupaciones habituales, quedando como secuela una cicatriz de 1'5 cm, valorada en 1 punto.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito consumado de lesiones con instrumento peligroso. El artículo 147 del Código Penal castiga a quien por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. El bien jurídico protegido en este tipo penal es la integridad física o psíquica que debe resultar menoscabada. Concurren los elementos objetivos del tipo en el presente caso, cuales son, la causación de una lesión por cualquier medio o procedimiento, que en el supuesto consiste en la acción de acometer por medio de cortes con una pequeña navaja, la relación de causalidad entre el acometimiento físico y el resultado lesivo, y asimismo el elemento subjetivo, ánimus laedendi o intención de menoscabar la integridad física del sujeto pasivo.

La diferencia entre la tentativa de homicidio (por la que han calificado los hechos las acusaciones) y las lesiones, estriba en el elemento subjetivo del injusto, es decir, el animus necandi u occidendi en el delito de homicidio, y el animus laedendi o vulnerandi en el delio de lesión. Para acreditarlo en aquellos casos en que la intención no es manifestada por el sujeto activo, debe inferirse atendiendo a la existencia de enemistad o resentimiento, al tipo de arma utilizada, a la parte del cuerpo a la que se dirija la agresión y en definitiva a todas las circunstancias externas de hecho debiendo, en caso de duda razonable, prevalecer la tesis más favorable al acusado.

Además se estima que en el presente caso, concurren los requisitos de la agravante específica del artículo 148 del Código Penal pues, como se ha dicho, en la agresión se utilizó un arma blanca, que aunque de escasa longitud en su hoja -5'5 cm-, era concretamente peligrosa para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado, siendo el causante de la misma Julián , consistentes en heridas cortantes.

En efecto, las lesiones a que se refiere el art. 147.1 pueden verse agravadas si concurren las circunstancias que prevé el art. 148 CP . Se trata de un tipo mixto alternativo de forma que para su apreciación bastará con que concurra alguna de las circunstancias que en el último término, no hacen sino incrementar el resultado causado o riesgo producido.

En relación al art. 148.1, la jurisprudencia - STS. 1203/2005 de 19.10 - ha expuesto que la utilización de armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o la salud, es una hipótesis que obedece al incremento del riesgo lesivo que objetivamente dimana de dicho método o forma de agredir.

En la STS. 906/2010 de 14.10 , se recuerda que tal tipo agravado exige, como circunstancia objetiva delimitadora de su especifica tipicidad, un determinado peligro para la vida o salud de la víctima, el inherente a la utilización de determinados instrumentos (armas, objetos o medios) o procedimientos (inéditos o formas) , en la agresión de resultado lesivo.

Por tanto, en principio y como regla general, el fundamento de la agravación del art. 148.1 no está en la relación causal entre el empleo de hechos, métodos o formas, y las materiales lesiones producidas, sino en el incremento del riesgo que para su integridad física representa su empleo, tanto si se traduce en una más grave lesión directamente derivada de su utilización, como si el riesgo se mantiene como mera potencialidad de un mayor daño físico que fundamente, aunque no se concrete en una lesión más grave ( STS. 1991/2010 de 27.11 ) o como dice la STS. 1114/07 de 26.12 - el fundamento de la agravación reside en el aumento de la capacidad agresiva en el actuar del agente, y el mayor riesgo de causación de lesiones, lo que se traduce en una mayor perversidad criminal, teniendo naturaleza jurídica de peligro concreto, siendo su elemento objetivo la utilización en la acción de cualquiera de los instrumentos, medios, métodos o formas que se describen en el precepto, y el subjetivo, el dolo, en cuanto aprovechamiento de tales formas en la comisión delictiva para poner en concreto peligro la integridad o salud del lesionado, aceptando expresamente, o representándose la posibilidad, de causar tales mayores probabilidades de agresión del bien jurídico protegido.

Por otro lado se aprecia la consumación de sendas faltas de lesión. El artículo 617 del Código Penal castiga a quien causare a otro una lesión no definida como delito en el propio Código. La diferencia entre el delito y la falta de lesiones consiste en la gravedad de las mismas, estribando la diferencia en nuestro Código Punitivo en que, para que pueda reputarse la comisión del primero, es necesario además de una primera asistencia, que objetivamente requiera para su sanidad, tratamiento médico o quirúrgico, circunstancia que no se produjo en el supuesto de autos respecto de la lesión causada por Montserrat a Narciso , consistente en erosiones transversales en región lumbar bilateral producidas con la lata, compatibles con primera asistencia facultativa, así como tampoco respecto de la lesión en la mano causada por Julián a Juan Carlos .

Ello es así porque no puede afirmarse que la lata de refresco cortada, utilizada por Montserrat para causar las erosiones a Narciso , supongan un incremento del riesgo lesivo que objetivamente dimane de dicho método o forma de agredir, ni por la zona corporal a la que se dirigió la agresión ni por el leve resultado lesivo producido, por lo que no se comparte que dicha lata pueda asimilarse a los medios peligrosos a que se refiere el artículo 418.1º CP .

SEGUNDO.- Valoración de la prueba: La valoración de la prueba ha sido realizada conforme a lo dispuesto en el artículo 741 Lecrm, apreciando en conciencia y conforme a las reglas del criterio racional las pruebas practicadas en el acto de la vista. Este Tribunal ha llegado a la convicción probatoria que se refleja en el apartado fáctico de la presente sentencia, mediante las manifestaciones del acusado y del denunciante, de los testigos, de la prueba pericial médico forense y de la documental obrante en autos, especialmente del video con la grabación de las imágenes de los hechos.

Las manifestaciones de los acusados y del denunciante, así como la testifical de la pareja de éste son contradictorias.

Así, Julián declaró que entre su mujer y él habían bebido como un litro de whisky, que él llevaba la navaja en el llavero sin que su pareja lo supiera, que dentro de la discoteca Narciso le dio un cabezazo y, fuera de la discoteca, vino a por él y le pegó, por lo que fuera de la discoteca se defendió a él y a su mujer que estaba embarazada, que sí le dio con la navaja pero de frente y no por la espalda, ya que cuando Narciso le agredió su mujer se puso delante y cayó al suelo, que tardaron en llegar unos cinco minutos desde la discoteca hasta el lugar, que ellos iban camino del metro y por eso pasaron por allí, que Montserrat no sabía que llevaba la navaja y no la suele llevar, que les estaban esperando allí 6 personas.

Montserrat declaró que estaba embarazada de 3 ó 4 meses, que habían bebido whisky con 'red bull', que Narciso le dio a Julián un cabezazo en la discoteca e intervinieron los guardas, quienes les dijeron que esperaran media hora para salir, ya que primero salieron los otros, que después fueron al metro y les vieron en la esquina parados, que Narciso se abalanzó contra su marido, que ella se puso en medio y cayó al suelo, que entonces ambos se enzarzaron, que no sabía que su marido llevara una navaja, que cogió la lata de refresco pero no le dio a Narciso con ella por la espalda, que luego vio una navaja en el suelo y no sabía de quien era pero la apartó con el pie, que no incitó a la pelea en ningún momento, que temió por su integridad física, por la de su hijo y su marido, que Narciso era mucho más corpulento que los dos, que estaba encima de su marido, que estaba desbordada y por eso cogió la lata, para separarle.

Narciso manifestó que estaba en la discoteca con 5 amigos, que vio a una chica que bailaba y le hacía gestos, como de cortar el cuello, les miraban y al rato se fueron, que dentro de la discoteca no hubo pelea ni forcejeo, pero sí un roce y les separaron los guardas de la discoteca, que se fueron en dirección al metro y se quedaron allí fumando pero no estaban esperando a la otra pareja, que Julián y Montserrat vinieron detrás insultando. Julián estaba como llamándole y le dio un puñetazo en la espalda, se volvió y noto que sangraba, cayeron al suelo y debió ser ahí cuando le dio con la navaja, aunque no la vio, tampoco vio que ella le golpeara, aunque luego se dio cuenta de que le había dado con una lata en la espalda, que su amigo le retuvo cuando intentó agredir a Julián , que no le quiso agredir, que no empujó a Montserrat , que sus amigos se alejaron de él porque Julián le provocaba y él quería acercarse, que cuando empezó la pelea dos de ellos se fueron. Se acercó para pedirle explicaciones, pero no con violencia, que ella no cayó al suelo, que no recuerda como cayeron al suelo, que fue muy rápido, que no vio la navaja pero ese fue el único momento en que se enzarzaron, que la actitud de ella era como de ir bebida, que no era normal. Exhibió cicatriz de arañazos en la espalda, en la mandíbula que se aprecia perfectamente y en la oreja que casi no se aprecia. Continuó manifestando que cree que medio se desmayó porque sangraba y vio una herida abierta. Le operaron en Bellvitge y reclama. La oreja pegó bien, oye bien y lleva un pendiente.

Carmela , pareja de Narciso , declaró que en la discoteca vio que la pareja hacía gestos (de cortar el cuello) pero ella no vio la pelea. Al salir iban en dirección al metro y la pareja vino detrás y les insultaban. Narciso se echó encima de Julián , pero antes éste le había pegado un puñetazo por detrás. La chica le dio con la lata en la espalda y gritaba. '¡hijo de puta!' y cree que dijo '¡ mátalo!', luego apartó o tiró la navaja. La chica no cayó al suelo.

Se practicó también la reproducción de la grabación de las imágenes de los hechos, la testifical de Núria, vecina del lugar y de los guardia urbanos NUM004 y NUM005 .

Núria, vecina del barrio, manifestó que estaban grabando con un periodista, por los problemas de este tipo que solía haber en la zona, cuando vio, desde unos dos metros de distancia, que los jóvenes estaban como discutiendo y un chico ( Narciso ) cogió al otro ( Julián ) y lo tiró al suelo, una chica gritó '¡tiene una navaja1', otro chico intentó separarles, el que apuñaló estaba debajo, una chica gritó '¡mátalo!' aunque no sabe quien fue. Solo vio este encuentro físico, pero los vio segundos antes. Luego vio el vídeo. La navaja la vio después pero antes vio como tres 'pics' y sangre, pero no sabe quien la llevaba en el momento de los hechos.

La Guardia Urbano NUM004 declaró que al llegar vio a dos chicos peleando, uno dijo 'lleva un pincho': era el que estaba debajo. Ella intentó separarlos y cuando quiso inmovilizar al acusado poniéndole la rodilla encima, se zafó de ella. No vio la lata y no sabe si iban bebidos.

El Guardia Urbano NUM005 ratificó lo manifestado por su compañera, separaron a las partes que estaban en el suelo, el acusado soltó la navaja y la joven le dio una patada, y la mandó debajo de un vehículo. No sabe si habían bebido.

Finalmente se practicó la pericial médico forense por los doctores Onesimo y Luis María , que asumieron el dictamen de la doctora Claudia , dado su fallecimiento, y ratificaron los emitidos por ellos, aclarando que la herida incisa en zona mandibular era de 1'5 mm de profundidad y 6 cm de largo, que la herida en región mamaria izquierda era más incisa que punzante, que la de 8 cm en zona mandibular y la de 1'3 cm en región malar-temporal no eran vitales y las erosiones en la espalda eran superficiales, que no hubo pérdida de pabellón auditivo sino falta de continuidad, así como que la herida de Juan Carlos en la mano era también cortante.

Las versiones de ambas partes y la pareja de Narciso , como se ha dicho, son contradictorias, además de que las manifestaciones Carmela , por la relación sentimental que tiene con la víctima, debe ser valorada con cautela pudiendo afirmarse que no goza de los deseables cánones de imparcialidad, por lo que, para considerar como probados los hechos que se relatan en el 'factum' de esta sentencia, debemos acudir a otros elementos de prueba más objetivos e imparciales.

Así, se apreció en el acto de la vista que entre Julián y Narciso existe una evidente desproporción en corpulencia y envergadura a favor de éste último que, además, acometió inicialmente a Julián , tal y como puede verse en las imágenes de la grabación aportada. Ello ocurrió tras unos treinta segundos durante los que Carmela y Juan Carlos intentaron disuadir e impedir en vano que lo hiciera, hasta el punto de que éste último tuvo que empujar violentamente a Narciso , que de resultas dio con su espalda en el cierre de un establecimiento.

La inicial agresión partió pues de Narciso que se abalanzó contra Julián , le cogió del cuello y le tiró al suelo, tras caer Montserrat primero por encontrarse en la trayectoria del ataque. Una vez en el suelo y con Narciso encima, Julián utilizó la navaja que llevaba en su mano derecha, propinándole varios cortes con los que le causó las lesiones que han propiciado su acusación. Por su parte Montserrat , intentó ayudar a su pareja utilizando la lata cortada con la que produjo los arañazos en la zona lumbar de Narciso e intentó ocultar la navaja bajo un vehículo con el pie al llegar la policía. Juan Carlos resultó también lesionado con un corte en la mano cuando intentaba sujetar a Julián y arrebatarle la navaja en el suelo.

Todo ello resulta claro y diáfano una vez visionada, la veces que se considere necesarias, la citada grabación, ya que afortunadamente en este juicio se ha contado con tal prueba documental procedente de un reportaje televisivo. Se corrobora además en parte el relato fáctico mediante las testificales absolutamente imparciales de la vecina y los agentes de la Guardia Urbana que inmovilizaron a Julián .

Por tanto, al contrario de la acusación particular que calificó los hechos como delito de homicidio en grado de tentativa en concurso ideal con delito de lesiones, este Tribunal estima como más acertada la calificación del Ministerio Fiscal, al modificar sus conclusiones provisionales por considerar, una vez practicada la prueba del plenario, que los hechos son constitutivos de un delito consumado de lesiones con instrumento peligroso.

Ello es así porque no se aprecia, más allá de toda duda razonable, que la conducta del acusado estuviera presidida por el ánimo de matar que exige el tipo penal previsto en el artículo 138 CP . Es más, de las heridas infligidas por Julián a Narciso , tras el inicial acometimiento de éste, resulta más bien el animus laedendi o vulnerandi propio del delio de lesión con instrumento peligroso, previsto en los artículos 147 y 148 CP , toda vez que las heridas causadas son incisivas o cortante, sin que, como matizaron los forenses, hubiera heridas punzantes o penetrantes. Todas ellas fueron además superficiales y sin riesgo vital, como resulta de los informes médicos y forenses practicados en la vista, tanto por la zona en que se inflingieron como por su escasa profundidad y entidad.

Por otro lado la navaja utilizada por Julián , pese a ser arma blanca o instrumento peligroso subsumible en el artículo 148 CP , era de reducidas dimensiones, teniendo concretamente una longitud de 5'5 cm en su hoja, lo que abona la tesis más arriba expresada, surgiendo la duda razonable de que fuera portada y/o utilizada con el animus necandi exigido por el tipo de homicidio.

No obstante se discrepa del Ministerio Fiscal en cuanto la concurrencia de los requisitos de la legítima defensa, sin que tampoco se comparta el expresado por las defensas, pues ciertamente concurren los indicados en el artículo 20.4ª CP , salvo el segundo: necesidad racional del medio empleado.

En efecto, se estima que la agresión de Narciso a Julián fue ilegítima. Este elemento esencial de la legítima defensa concurre en el presente caso sin ninguna duda, ya el acometimiento de aquel se dirigió inequívocamente a menoscabar la integridad física del acusado, tras causar la caída de su pareja Montserrat al suelo, pues se hallaba interpuesta en la trayectoria del ataque. Narciso además no estaba legitimado bajo ningún concepto a realizar dicha agresión, pues Julián permaneció quieto en todo momento y no era de esperar de su parte ataque alguno. Concurre también por ello el requisito consistente en falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

Al contrario, fue Narciso quien, pese a ser retenido y empujado reiteradamente por sus amigos a fin de impedir su agresión, se precipitó contra Julián . De este modo Narciso puso en riesgo bienes jurídicos personales y valiosos de Julián y Montserrat , pues ésta cayó al suelo y aquel recibió un puñetazo en la cara y un agarrón por el cuello que le hizo caer también al suelo con Narciso encima.

Por tanto, la defensa ejercida por Julián era necesaria a fin de que Narciso continuara con la agresión ilegítima que fue actual e inminente, inevitable y peligrosa. Podría objetarse que Julián pudo evitar la agresión, pero el único modo en que Julián podía eludir la agresión de Narciso era huyendo, momentos antes de que esta se produjera, pero a ello cabe oponer que ningún agredido está obligado a soportar un delito de coacciones o un grave atentado contra la dignidad u honor propios o de personas allegadas y, una vez que se produjo la agresión peligrosa, la única manera de evitar que prosiguiera era resistir utilizando la fuerza, ya que Narciso rodeo su cuello con el brazo, lo tiró al suelo y cayó encima. Concurre por ello asimismo el elemento subjetivo de la legítima defensa: la conciencia y voluntad de defender el bien jurídico ilegítimamente agredido.

En cambio el elemento que estimamos como no concurrente es la racionalidad en el medio empleado por Julián para defenderse, pues utilizó para ello una navaja que portaba. Ciertamente el arma blanca era de pequeño tamaño -5'5 cm de hoja- y siendo Narciso de mayor corpulencia y envergadura podría decirse que, teniéndole encima, Julián no tenía otro medio a su alcance para defenderse. Por otro lado las heridas que causó fueron incisivas o cortantes, no punzantes, superficiales y algunas cutáneas, como informaron los médicos forenses y resulta de la documental médica, de lo que cabe inferir que eran defensivas o encaminadas a detener la agresión.

Sin embargo se estima que se produjo un exceso en la defensa que excluyó el requisito de racionalidad en el medio empleado, al ocasionar hasta cinco heridas incisas, una de ellas en zona mandibular de 8 cm de largo. Este Tribunal no ignora que en momentos como los relatados en el 'factum', resulta difícil calibrar el ejercicio de la fuerza exclusivamente necesaria para defenderse, pero el Derecho tampoco justifica la defensa intensiva o extensiva, pues llegó un momento en que Julián consiguió ponerse encima de Narciso y pudo separase de él, aunque fuera durante solo unos segundos. Incluso Juan Carlos intentó sin éxito quitarle la navaja, lo que le causó un corte en su mano, que Julián tiró al suelo cuando vio llegar a los agentes de la autoridad.

TERCERO.- Grado de realización del delito: Estamos ante la consumación de todos los elementos previstos en el tipo penal, incluyendo el resultado lesivo para los bienes jurídicos protegidos, en este supuesto la integridad física, así como la libertad y seguridad de las personas.

CUARTO.- Personas penalmente responsables: Del expresado delito de lesión es responsable, en concepto de autor, Julián , por la ejecución directa, material y voluntaria que llevó a cabo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

De la indicada falta de lesión es responsable, en concepto de autora, Montserrat , por la ejecución directa, material y voluntaria que llevó a cabo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

En efecto, no se considera autora del delito de lesión y sí de la falta descrita a Montserrat , por cuanto su acción se limitó a intentar impedir la agresión ilegítima de Narciso a Julián , que no pudo evitar, ya que aquel la tiró al suelo al atacar a su pareja, y una vez que Julián estaba enzarzado con Narciso en el suelo, golpeó a éste con la lata cortada a fin de que impedir que prosiguiera la agresión, lo que le originó varios arañazos en la espalda.

De este modo no cabe afirmar que en las lesiones causadas por Julián con la navaja, Montserrat participara con actos esenciales, ni que conociera que Julián era portador de una navaja, es decir, que las descritas lesiones fueran causadas conjuntamente desde el momento en que la coautoría, a tenor del artículo 28 CP , y de la STS 380/2014, de 14 de mayo , 'se contempla como una forma de realización conjunta del hecho dirigida por un dolo compartido que es fruto del acuerdo previo y mutuo y el reparto de papeles permite intercomunicar las acciones desplegadas por cada uno de los participes conforme al plan diseñado conjuntamente ( SSTS. 703/2013 de 8.10 , 143/2013 de 28.1 , 87/2012 de 17.2 y 45/2011 de 11.2 ), 'cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho y no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho', aun cuando alguno de ellos no haya realizado materialmente la acción típica (teoría formal objetiva de la autoría)'.

Se estima por tanto que Montserrat no tuvo en ningún momento el dominio funcional del hecho, es decir, de las lesiones que causó Julián , ni resultó probado más allá de toda duda razonable, que tuviera conocimiento de la existencia de la navaja que llevaba y usó Julián . Tampoco puede considerarse instrumento objetivamente peligroso la lata de refresco cortada utilizada por Montserrat , ya que además, pese a golpear con ella a Narciso cuando estaba peleando con Julián en el suelo, únicamente le causó las descritas erosiones o arañazos en la espalda.

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, distintas o concurrentes con la ya indicada eximente incompleta de legítima defensa, pues pese a resultar lógico y razonable que a las 6'30 horas, saliendo de una discoteca, ambos acusados hubieran ingerido bebidas alcohólicas, no es estima acreditado, toda vez que sus manifestaciones no han sido corroboradas por prueba periférica alguna, que tal ingesta hubiera determinado la parcial anulación de sus facultades intelectivas y/o volitivas, en un grado de suficiente intensidad.

Al contrario, pues si bien Julián tuvo que defenderse de la inicial agresión de Narciso , tanto en los medios como en las formas demostró que no se hallaba influido por la ingesta de tales bebidas, al menos en la intensidad necesaria como para que pudiera apreciarse la eximente completa del artículo 20.2º, ni la incompleta del artículo 21.1º, ambos del Código Penal , invocadas por las defensas.

Tampoco se aprecia la eximente completa o incompleta de estado de necesidad, siendo además dicha circunstancia incompatible con la alegada legítima defensa, estimada como incompleta como se razonó en el fundamento de derecho segundo. El estado necesario consistió más bien, en el presente caso, en la necesidad de defender bienes jurídicos puestos en riesgo por una agresión ilegítima, supuesto subsumible en el artículo 21.1º en relación al artículo 20.4º CP y no en el artículo 20.5º CP .

Finalmente tampoco concurren en el caso los requisitos de la atenuante de arrebato, obcecación u otro estado pasional del artículo 21.3º CP , pues en la conducta de Julián no se aprecia una afección emocional que perturbara notablemente sus facultades cognitivas y/o volitivas. En la grabación de los hechos se aprecia más bien que Julián se encontraba quieto y expectante, a la espera de las reacciones de Narciso , más nerviosas e impulsivas, lo que denota que su grado de control no era propio de una persona arrebatada o afectada por grado de impulsividad superior al normal. Sólo cuando Narciso le golpeó y le derribó, cayendo antes Montserrat al suelo, se aprecian reacciones defensivas intensivas y extensivas que integran la eximente incompleta de legítima defensa.

SEXTO.- Pena a imponer: Al acusado Julián se le impone la pena de prisión consignada en la parte dispositiva de la sentencia en aplicación de lo dispuesto en los artículos 147.1 y 148.1º CP , pues el resultado causado y el riesgo producido tuvieron la entidad suficiente para agravar la pena, y el artículo 68 del Código Penal , teniendo en consideración la ya indicada reacción defensiva desproporcionada por su intensidad y extensión.

Ahora bien, la aplicación penológica del artículo 148 no es imperativa, sino que es potestativa del juzgador, ya que se indica que 'podrán ser castigadas', ello debe conllevar que la agravación no dependa solo ni principalmente de sus características propias, que en cualquier caso han de ser capaces de causar daños graves, uno fundamentalmente de la forma en que han sido utilizados en el caso concreto. Se requiere así una doble valoración. De un lado, deben tenerse en cuenta la composición, la forma y demás características del arma, instrumento, objeto o medio empleado o las peculiaridades del método o forma de la agresión, que deben tener una capacidad lesiva relevante, y de otro, debe valorarse la forma en que tal objeto o instrumento ha sido utilizado, reveladora de su peligrosidad en el caso concreto. Dicho de otra manera es preciso que se trata de un arma, instrumento, objeto, medio, método o forma peligrosos objetivamente por su capacidad lesiva y que, además, hayan sido utilizados de forma concretamente peligrosas en el caso concreto. Naturalmente el dolo del autor debe abarcar el peligro creado con su acción, SSTS. 104/2004 de 30.1 , 155/2005 de 15.2 , 510/2007 de 11.6 .

En el presente caso se estima que la navaja utilizada aún de corta longitud en su hoja, tal y como fue utilizada por el autor, era objetivamente y concretamente peligrosa para el bien jurídico protegido, es decir, la integridad física.

La pena prevista en abstracto para el delito de lesión causado con instrumento peligroso, oscila entre los dos y los cinco años de prisión, pero en aplicación del artículo 68 CP la pena debe imponerse en su mitad inferior en uno o dos grados, con independencia de lo establecido en el artículo 66 CP .

Como la rebaja en un grado está impuesta por imperativo legal -ver Pleno no jurisdiccional la Sala 2ª TS de 23.3.98, el Tribunal queda dispensado de motivarla, pero es inexcusable cuando se reduce en dos grados ( SSTS. 1225/99 de 2.11 , 886/2002 de 17.5 ).

En el caso concurren todos los requisitos de la legítima defensa salvo la ya indicada desproporción en el medio empleado para defenderse, habiendo incurrido en defensa extensiva ya que causó a su agresor las descritas heridas incisas de carácter superficial, con la pequeña navaja que portaba y originando las correspondientes cicatrices, por lo que se estima ajustado imponer al acusado la pena inferior en un grado, quedando el nuevo marco penológico situado entre 1 y 2 años de prisión.

Como no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, al margen de la citada eximente incompleta, por aplicación del artículo 66.6ª CP , se estima adecuado a las circunstancias personales del autor y a la gravedad del hecho, es decir, al desvalor de la acción y del resultado, imponer al acusado la pena de 1 año y 6 meses de prisión.

Respecto de la lesión en la mano que causó Julián a Juan Carlos , el artículo 617.1 del Código Penal castiga a quienes cometieren la falta de lesión con la pena de multa de uno a dos meses o localización permanente de seis a doce días.

Por su parte el art. 638 del mismo cuerpo legal establece que en la aplicación de las penas de faltas procederán los Jueces y Tribunales, según su prudente arbitrio, dentro de los límites de cada una, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable, sin ajustarse a las reglas de los arts. 61 a 72 del Código Penal . En el presente caso, atendiendo a las circunstancias en que se produjo la infracción, se estima equitativo y proporcionado imponer la pena de 30 días de multa con una cuota diaria de 6 €, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP .

La misma pena procede imponer a la acusada Montserrat , respecto de la falta de lesión de erosiones o arañazos que causó a Narciso .

No procede la imposición de la medida de alejamiento y comunicación, sobre la base de los artículos 57 y 48 CP , solicitada por las acusaciones, en cuanto no se estima justificada la existencia de peligro o riesgo objetivo alguno para la víctima, ya que no consta en autos que Julián y Montserrat conocieran a Narciso , ni tuvieran otro episodio conflictivo distinto al que motivó la formación de la causa, ni vivan o deban transitar por lugares próximos al domicilio o el lugar del trabajo de éste.

SÉPTIMO.- Responsabilidad civil: Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si se causaron daños y perjuicios ( art. 109 del Código Penal ), lo que sucedió en el caso de autos por lo que procede la indemnización en favor de Narciso de 60 € por cada uno de los 35 días impeditivos para sus ocupaciones habituales y de 1.070'68 € por cada uno de los 14 puntos de secuelas de que se le considera responsable y que deberá satisfacer Julián . Asimismo se considera valorada en 1 punto la secuela de erosiones o arañazos en la espalda causada por Montserrat , por lo que ésta deberá abonar 1.070'68 euros a Narciso .

La cantidad indemnizatoria devengará los intereses por mora procesal del artículo 576 Lec .

OCTAVO.- Costas: A todo autor de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso seguido para su enjuiciamiento, debiendo satisfacer Julián el 95% y Montserrat el 5% de dichas costas.

Procede asimismo, conforme a lo establecido en el artículo 127 CP , acordar el comiso de los efectos intervenidos, a los que se les dará el destino legalmente establecido.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Julián como autor criminalmente responsable de un delito consumado de lesión con instrumento peligroso, del artículo 147.1 y 148..1º del Código Penal , con la eximente incompleta de legítima defensa como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, del artículo 21.1º en relación al artículo 20.4º ambos del Código Penal , a la pena de UN AÑO y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por una falta de lesión del artículo 617.1 CP a la pena de TREINTA DÍAS DE MULTA con una CUOTA DIARIA DE 30 euros y con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia de un día por cada dos cuotas de multa impagadas.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Montserrat por una falta de lesión del artículo 617.1 CP a la pena de TREINTA DÍAS DE MULTA con una CUOTA DIARIA DE 30 euros y con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia de un día por cada dos cuotas de multa impagadas.

Se desestima la imposición de la pena accesoria de prohibición de aproximación y comunicación a Narciso , al no hallarse justificada la existencia de peligro o riesgo objetivo alguno para éste.

Asimismo CONDENAMOS a Julián a que indemnice en concepto de responsabilidad civil a Narciso en la cantidad de 2.100 € por las lesiones y de 14.989'52 € por 14 puntos de secuela, así como CONDENAMOS a Montserrat a que indemnice en concepto de responsabilidad civil a Narciso en la cantidad de 1.070'68 € por 1 punto de secuela, con los intereses de mora procesal del artículo 576 Lec .

Finalmente se condena a Julián al pago del 95% de las costas judiciales y a Montserrat al pago del 5% de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la responsabilidad principal y subsidiaria que se impone, se le abona el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso de la navaja y la lata de refresco, intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación dentro del plazo de cinco días.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.