Sentencia Penal Nº 481/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 497/2015 de 29 de Junio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

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GRUPO DE TRABAJO 2 EL

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0008992

Procedimiento Abreviado 497/2015

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 4523/2011

SENTENCIA N.º 481/15

MAGISTRADOS/AS:

CARLOS FRAILE COLOMA(ponente)

ANA REVUELTA IGLESIAS

CARMEN HERRERO PÉREZ

En Madrid, a 29 de junio de 2015

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público el procedimiento abreviado n.º 497/15, dimanante de las diligencias previas n.º 4523/11 del Juzgado de Instrucción n.º 49 de Madrid, seguido por delito continuado de estafa contra la acusada Almudena , de 53 años de edad, hija de Mariano y de Cecilia , natural de Madrid, con domicilio en la misma población, CALLE000 , NUM000 , NUM001 , con antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en situación de libertad por esta causa, habiendo sido privada de ella el día 14 de abril de 2011, representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Plasencia Baltes y asistida del Letrado D. Juan Carlos Nestar Baños; siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron por atestado policial, que dio lugar a la incoación de diligencias previas en el Juzgado de Instrucción n.º 49 de Madrid, en las que resultó imputada Almudena . Concluida la fase de instrucción, la causa fue remitida a este Tribunal, al ser el competente para el enjuiciamiento, donde, tras los trámites preceptivos, se señaló la vista del juicio oral, llevándose a cabo su celebración el día 25 de junio de 2015. En dicha vista se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de la acusada; declaraciones testificales de Vicente , Lidia y Paula ; y documental.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los arts. 248 , 249 y 250.1.1, en relación con el art. 74, del Código Penal , considerando autora a la acusada, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó la imposición de las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de diez meses, a razón de ocho euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal , así como el pago de las costas procesales y la condena a indemnizar, a Vicente en 500 €, a Lidia en 100 €, a Paula en 1.200 € y a María Milagros en 650 €.

En el acto del juicio oral, modificó dichas conclusiones alegando la concurrencia de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del Código Penal , interesando que la pena de prisión a imponer a la acusada fuese de tres años, seis meses y un día, y dejando sin efecto las peticiones indemnizatorias, salvo la correspondiente a María Milagros .

TERCERO.- La defensa, en sus conclusiones provisionales, alegando que la acusada no había cometido hecho alguno constitutivo de infracción penal, solicitó su libre absolución.

En el acto del juicio oral, elevó a definitivas dichas conclusiones.

La acusada Almudena , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con ánimo de obtener un beneficio ilícito, llevó a cabo los siguientes hechos:

En diciembre de 2010, fingiendo que se dedicaba a ello profesionalmente, se ofreció a la ciudadana colombiana María Milagros para agilizarle la tramitación de la nacionalidad española, consiguiendo que esta le entregase, en la zona de San Chinarro de Madrid, la cantidad de 650 euros por las gestiones correspondientes, quedándose con dicha suma sin realizar gestión alguna ni haber tenido nunca intención de llevarlas a cabo.

En esas mismas fechas, a sabiendas de que no lo iba a efectuar, diciéndole que sse llamaba Coro y que era abogada, ofreció a Paula , también colombiana, la regularización de la documentación necesaria para residir ella y sus hijos en España, pagando Paula a la acusada, en el mismo lugar antes señalado, la suma de 1.200 euros, sin que posteriormente esta realizase gestión alguna.

En los meses de enero a marzo de 2011, con igual propósito de no prestar los servicios comprometidos, presentándose como Coro y haciéndose pasar por abogada, la acusada obtuvo de Vicente , ciudadano de Colombia, 500 euros para regularizar la situación de este en España, cosa que la acusada no llevó a cabo.

En el período citado anteriormente, la acusada presentándose con el nombre y la profesión antes citada, se comprometió con Lidia , también colombiana, a conseguir para la hija de esta un contrato de trabajo en España, con objeto de que pudiera venir a residir a nuestro país, consiguiendo que Lidia le pagase la cantidad de 1.000 euros en la zona de San Chinarro, sin llevar a cabo actuación alguna después de recibir el dinero.

En fecha 30 de abril de 2015, estando el presente procedimiento pendiente de la celebración del juicio oral, la acusada ha reintegrado a Vicente , Lidia y Paula las cantidades que estos le habían pagado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los arts. 248 y 250.1.1, en relación con el art. 74, del Código Penal .

El delito de estafa requiere, según la sentencia del Tribunal Supremo 2440/1013, de 13 de mayo , (que cita las SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), los siguientes elementos: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

El engaño propio de la estafa, y la estafa misma, pueden darse también cuando el acto de disposición del sujeto pasivo se produce en el marco de un negocio jurídico. Tiene lugar en este caso, lo que la jurisprudencia viene denominando negocio jurídico criminalizado cuya apreciación, dice la STS 1507/2013, de 26 de marzo , exige la constancia de la voluntad primigenia de incumplir, como forma de engaño determinante de la disposición patrimonial que sufre el perjudicado. Así, en la STS 971/2009, de 15 de octubre , se dice que en esta figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendoy no dolo subsequenscristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo un aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

La STS 633/2011, de 28 de junio , señala que en esta variedad defraudatoria, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a esta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo, de suerte que cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 21/2008 y 65/2010 ).

En el presente caso, la prueba practicada en el juicio, acredita al margen de cualquier duda, que la acusada engañó a María Milagros , Paula , Vicente y Lidia , todos ellos ciudadanos colombianos, haciéndoles creer que era abogada -condición de la que hizo gala al menos ante los tres últimos- y, en todo caso, que se dedicaba profesionalmente a tramitar bien la obtención de la nacionalidad española, bien la autorización para residir legalmente en España, y consiguió que los antes citados le pagasen diversas cantidades, sin que haya constancia o indicio alguno de que la acusada realizase una sola gestión con vistas a conseguir lo prometido.

La realidad del engaño se desprende no solamente de la falta de prestación de los servicios comprometidos con los testigos y de la no posesión por la acusada de la condición profesional que exhibía, sino también de la utilización de un nombre distinto del propio, puesto que esos los tres testigos que han declarado en el plenario - María Milagros no ha podido ser localizada- coinciden en que se presentó como Coro , hecho este último que se desprende de la tarjeta de presentación que les entregó y que, aportada por uno de los testigos, obra en las actuaciones, así como también de la firma que consta en alguno de los recibos también aportados por estos.

La acusada niega que obrase con un propósito fraudulento. Reconoce haber percibido de los testigos las sumas que se reflejan en los recibos y se recogen en el relato fáctico probatorio, pero sostiene que ella se limitaba a ejercer la labor de captación de clientes para un ciudadano argentino llamado Indalecio , al que conoció por tener una inmobiliaria al lado de la que ella regentaba antes de estos hechos y con el que llegó a ese acuerdo tras cerrar su negocio. Señala que su trabajo consistía en contactar con los posibles interesados en ser contratados para poder obtener una autorización de residencia en España; en recoger la documentación y el dinero, y en entregar todo ello a Indalecio , quien le daba a cambio la comisión 100 euros por cada cliente. Dice que posteriormente Indalecio desapareció y ella se quedó expuesta a las reclamaciones de los clientes.

No hay, sin embargo, elemento alguno que corrobore esa versión. Alguno de los testigos, concretamente Lidia alude a la creencia de que había una tercera persona para la que trabajaba la acusada. Sin embargo esa vaga suposición no confirma que tal persona existiese o que llevase a cabo la actuación fraudulenta completamente a espaldas de la acusada como esta relata. En todo caso, aparte de que la acusada no ha aportado de dicha persona más datos que el nombre y la nacionalidad, diciendo desconocer otros pese a la estrecha y prolongada colaboración que mantuvieron, lo cierto es que el proceder mendaz de la acusada al ofrecer sus servicios a los testigos, ya que se presentaba con nombre y profesión distintos a los reales, revelan una intervención propia, directa y esencial en el entramado defraudatorio.

Los tres testigos que declaran en el juicio son rotundos al manifestar que la acusada dio el nombre de Coro y dijo que era abogada. Los documentos antes referidos así lo corroboran. La acusada lo niega y no reconoce los recibos que aparecen firmados como Coro , desdiciéndose con ello de lo manifestado ante el Juzgado de Instrucción, donde sí los reconoció, salvo el del folio 8, del que dijo no recordar si ella lo había firmado. Sin embargo, aparte de que claramente puede apreciarse la analogía entre todos ellos, los testigos han declarado en todos los casos que fue la acusada quien se los entregó.

En definitiva, hay una abrumadora prueba de cargo que patentiza el engaño. Es evidente además que dicho engaño, inducido por la conducta de la acusada, motivó la entrega del dinero por los testigos y que este acto de disposición les produjo un perjuicio económico, dado que ninguno de los servicios que la acusada les había ofrecido fueron por esta prestados. La actuación engañosa, la percepción del dinero y la inacción posterior revelan además la existencia en la acusada de un ánimo fraudulento, de un propósito de lucrarse a costa de las víctimas, lo que cierra el círculo de los requisitos del delito de estafa.

La estafa se da en la modalidad agravada del art. 250.1.1 del Código Penal , pues, como pone de relieve la STS 805/2012, de 09 de octubre , aquella es aplicable a supuestos que tienen por objeto la consecución de una oferta de trabajo y consiguiente regularización de la estancia en España de un ciudadano extranjero, al considerarse que recae sobre un bien de primera necesidad en cuanto supone la estabilidad y aseguramiento de su situación presente y futura, uno de los bienes más preciados para un inmigrante en situación ilegal. En esa línea se pronunció la STS 43/2007, de 19 de enero , respecto a los casos en que la conducta delictiva se refiere a los documentos necesarios para la lícita permanencia y trabajo de los extranjeros inmigrantes en España, e igualmente la STS 1735/2003, de 26 de diciembre .

Finalmente, es preciso señalar que todos los hechos antes citados responden claramente a un plan preconcebido de la acusada, van dirigidos a personas de circunstancias similares e infringen la misma tipicidad penal, por lo que debe apreciarse la continuidad delictiva contemplada en el art. 74 del Código Penal .

SEGUNDO.-Del referido delito continuado de estafa es responsable en concepto de autora, por su participación directa y material, en virtud de lo establecido en los arts. 27 y 28 del Código Penal , la acusada Almudena .

TERCERO.-Concurre en la acusada la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del Código Penal , al haberse acreditado documentalmente y mediante las declaraciones testificales de Paula , Vicente y Lidia , que la acusada les ha reintegrado, con posterioridad a la incoación de la causa y antes de la celebración del juicio oral, las cantidades que aquellos le habían pagado. No puede decirse lo mismo respecto a María Milagros , ya que aunque la acusada y su defensa dicen que también esta ha sido resarcida, no lo han acreditado en modo alguno.

En consecuencia, la acusada de una defraudación total de 3.350 euros, ocasionada en los años 2010 y 2011 a cuatro perjudicados, ha reintegrado 2.700 a tres de ellos en el año 2015. Con tales elementos no cabe, estima este Tribunal, la apreciación como muy cualificada de la atenuante antes mencionada, ya que ni se ha reparado la totalidad del daño, ni se ha realizado un considerable esfuerzo la acusada para lograr tal reparación. Es decir, no se cumple ninguno de los dos criterios, objetivo y subjetivo, que la STS 314/2015, de 4 de mayo , exige para la cualificación.

Esa misma exigencia la encontramos también en la STS 616/2014, de 25 de septiembre , según la cual la interpretación jurisprudencial de la atenuante de reparación prevista en el art. 21.5 del CP -se decía en la STS 988/2013, 23 de diciembre -, ha asociado su fundamento material a la existencia de un actus contrariusmediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo , 542/2005, 29 de abril ). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante «ex post facto», que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre ; 2/2007, 16 de enero ; 1171/2005, 17 de octubre ). Y hemos acogido un sentido amplio de la reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del CP , pues el art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal, a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, de la reparación moral o incluso reparación simbólica, puede integrar las previsiones de la atenuante ( SSTS 545/2012, 22 de junio ; 2/2007, 16 de enero ; 1346/2009, 29 de diciembre y 50/2008, 29 de enero , entre otras).

Pero también hemos dicho -así lo recuerda el Fiscal en su recurso- que para la especial cualificación de esta circunstancia, se requiere -cfr. 868/2009, 20 de julio- que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación -por ejemplo, su elevado importe-, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima.

Hemos sentado el principio de que la reparación completa del perjuicio sufrido no conlleva necesariamente la apreciación de la atenuante como muy cualificada. Así, en la STS 1156/2010, 28 de diciembre , dijimos que la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación post delictumpara elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada. Para ello se necesitaría algo más, mucho más, pues, aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que pretende el recurrente. A esa misma idea se adscriben las SSTS 87/2010, 17 de febrero y 15/2010, 22 de enero , entre otras muchas.

En el presente caso, la cuantía de lo devuelto, no especialmente elevada, la limitación a la devolución de lo estrictamente recibido, sin extensión de la reparación a otros perjuicios, el tiempo transcurrido desde los hechos y la falta de resarcimiento a todos los perjudicados, excluyen la posibilidad de aplicación de la atenuante de reparación como muy cualificada.

CUARTO.-En cuanto a la penalidad, su determinación debe partir de la consideración de que nos encontramos ante un delito continuado de estafa agravada por recaer sobre cosas de primera necesidad. En consecuencia, siguiendo el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007, la penalidad habrá de fijarse con arreglo al art. 250.1, en relación con el art. 74.1, del Código Penal , es decir, debe imponerse la pena señalada en el primero de dichos artículos en su mitad superior, tal y como resulta obligado por el segundo artículo, al no haber obstáculo desde el punto de vista de la doble incriminación, a que opere la elevación que en este se establece.

La duración mínima posible de la pena de prisión, conforme a lo antes expuesto, es la solicitada por el Ministerio Fiscal, de tres años, seis meses y un día. En cuanto a la multa, ese mínimo es el de nueve meses y un día. Tales mínimos se estiman adecuados a la entidad y circunstancias del delito enjuiciado. En cuanto a la cuota diaria de la multa, ante la falta de datos sobre la capacidad económica de la acusada, se considera procedente establecerla en seis euros.

QUINTO.-En virtud de lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta, lo es también civilmente, estando obligada al resarcimiento en los términos señalados en los artículos 109 y siguientes del mismo cuerpo legal .

En el presente caso, procede condenar a la acusada a indemnizar a María Milagros , única de las víctimas cuya reparación por parte de la acusada no ha sido acreditada, en el importe defraudado, cantidad a la que deben sumarse los intereses legales incrementados en dos puntos, en virtud de lo dispuesto en el art 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.-A tenor de lo establecido en los artículos 123 del Código Penal y 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Almudena , como autora responsable de un delito continuado de estafa, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, a las penas de tres años y seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y nueve meses y un día de multa, a razón de seis euros de cuota diaria, así como al abono de las costas procesales y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a María Milagros en la cantidad de 650 euros, que devengará el interés legal, incrementado en dos puntos, desde la fecha de esta sentencia.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se declara de abono todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

PUBLICACIÓN.-La presente resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha.