Sentencia Penal Nº 481/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 61/2016 de 09 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00481/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

213100

N.I.G.: 30030 43 2 2009 0001285

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000061 /2016

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Pablo Jesús , Desiderio

Procurador/a: D/Dª HORTENSIA SEVILLA FLORES, INMACULADA TORRES RUIZ

Abogado/a: D/Dª JULIO JOSE GARCIA RUIZ, ARANZAZU ARCE MUÑOZ

Contra: MINISTERIO FISCAL, DISTRIBUCCION SAINT GOBAIN

Procurador/a: D/Dª , MARIA REMEDIOS PLANA RAMON

Abogado/a: D/Dª , ANGEL MANUEL ALIAGA RUIZ

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN TERCERA

Rollo nº 61/2016

Juicio oral nº 397/2013

Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Murcia

Supuesto delito de estafa

Apelantes

1.- Pablo Jesús

Procurador Sra. Hortensia Sevilla Flores

Abogado Sr. Julio José García Ruiz

2.- Desiderio

Procurador Sra. Inmaculada Torres Ruiz

Abogado Sra. Aranzazu Arce Muñoz

Apelado

Distribución Saint Gobain

Procurador Sra. María Remedios Plana Ramón

Abogado Sr. Ángel Manuel Aliaga Ruiz

Sr. Fiscal Ilmo. Sr. don José María Esparza

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

D. ALVARO CASTAÑOS PENALVA

Dª ANA MARIA MARTÍNEZ BLAZQUEZ

MAGISTRADOS

SENTENCIA Nº 481 /2016

En la Ciudad de Murcia, a 9 de septiembre dos mil dieciséis.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Murcia, seguida ante el mismo como Juicio Oral nº 397/2013 , por delito de estafa contra D. Pablo Jesús y Desiderio , como partes apelantes, representados por Procuradores de los Tribunales Doña Hortensia Sevilla Flores y Doña Inmaculada Torres Ruiz y defendidos por Letrados D. Julio José García Ruiz y Doña Aranzazu Arce Muñoz, y comparece como partes apelados la entidad Saint Gorbain Distribuciones Construcción SL, representado por procurador de los Tribunales doña María Remedios Plana Ramón y defendido por letrado Sr. Ángel Manuel Aliaga Ruiz y Ministerio Fiscal Ilmo. Sr. don José María Esparza.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el nº 61/2016, señalándose para su deliberación y votación, quedando pendiente de resolución, resolviéndose el día de hoy.

Es Magistrado-Ponente la Ilmo. Sr. Don JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Murcia dictó sentencia con fecha 24 de noviembre de 2015 , estableciendo como probados los siguientes Hechos:

'UNICO.- Con fecha 11 de abril de 2008 Jose Ángel , Pablo Jesús y Balbino construyeron la mercantil 'Diversity Reformas SL', siendo su objeto social la realización de reformas y construcción en general, empresa a la que le fue asignado provisionalmente el CIF B73577975 y que fue dada de baja en Hacienda por fin de actividad el 22-V-2008.

Una vez dada de baja aquella sociedad Pablo Jesús , mayor de edad (nacido el NUM000 -1973), con DNI número NUM001 y sin antecedentes penales a esa fecha y Desiderio , mayor de edad (nacido el NUM002 -1980), con DNI número NUM003 y sin antecedentes penales, concibieron la idea de beneficiarse económicamente, a cuyo efecto contactaron con la empresa 'Vera Meseguer SA' de Murcia (actualmente 'SAINT GOBAIN DISTRIBUCIÓN CONSTRUCCIÓN SL') y haciéndoles creer falsamente que actuaban en nombre de 'Diversity Reformas SL', y utilizando el CIF de esta mercantil, de la que era conocedor Pablo Jesús , convinieron la adquisición de material de construcción, que les fue entregado entre los meses de junio y julio de 2008 y que utilizaron en una obra en construcción que realizaba la mercantil 'Margelcontruc. SL', de la que era socio único y administrador Desiderio , en la C/ Torre Cañada número 10 de Era Alta (termino municipal de Murcia), material por importe de 14.711,34 euros, que no abonaron con el consiguiente perjuicio para la empresa 'Vera Meseguer SA' (que de esa cifra, resulto resarcida por la aseguradora de riesgos comerciales 'CREDITO Y CAUCIÓN en un importe de 8.500 euros, que le fue pagado en fecha 29-XII-2008).

Ante el impago de los materiales y con la finalidad de que 'Vera Meseguer SA' les siguiera suministrando material de construcción continuaron realizando pedidos a nombre de la mercantil 'Margelcontruc. SL' la cual, tras abonar las tres primeras facturas de fecha 20-VII-2008, 31-VII-2008 y 15-VIII-2008, mediante un pagare con vencimiento el 16-IX-2008 (con el fin de generar confianza en aquella empresa tras los primeros impagos de Diversity Reformas SL), de modo que Vera Meseguer SA creyendo en la solvencia y seriedad de 'Margelcontruc. SL' siguió sirviéndoles material de construcción entre los meses de septiembre y noviembre de 2008 en la misma obra, material que no abonaron, ascendiendo la deuda contraída a 20.139,34 euros ('Vera Meseguer SA' de esa cifra resulto resarcida por la aseguradora de riesgos comerciales CREDITO Y CAUCION en un importe de 8.498,78 euros, que le fue pagado en fecha 31-III-2009).

Finalmente ha resultado un perjuicio total para 'SAINT GOBAIN DISTRIBUCIÓN CONSTRUCCIÓN SL' de 17.851,90 euros y para 'CREDITO Y CAUCIÓN' de 16.998,78 euros'

SEGUNDO: Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a Pablo Jesús y a Desiderio , como autores criminalmente responsables de un delito de estafa en grado de consumación de los artículos 248 y 249 del Código Penal en ambos casos con la atenuante de dilaciones indebidas procedimentales del articulo 21-6ª del Código Penal a la pena para cada uno de ellos de veinte meses y veintinueve días de prisión en ambos casos con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En materia de responsabilidad civil derivada del delito, Pablo Jesús y Desiderio deberán de indemnizar solidariamente a 'SAINT GOBAIN DISTRIBUCIÓN CONSTRUCCIÓN SL', en la cifra de principal de 17.851,90 euros y a 'CREDITO Y CAUCION' en el importe de principal 16.998,78 euros, en todo caso con intereses legales ex articulo 576-1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el día de hoy.

Todo ello, con imposición por mitades iguales a Pablo Jesús y a Desiderio de las costas procesales causadas (inclusión hecha de las propias de la acusación particular) en esa litis.

Notifíquese en legal forma. Notifíquese, en todo caso a 'CREDITO Y CAUCION'.

TERCERO: Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de los condenados que discrepando del criterio del Juzgador de instancia que les condena como autores de un delito de estafa a las penas ya mencionadas y declara la responsabilidad civil de ambos acusados derivada del delito declarado formulan recursos de apelación fundado en error en la valoración de la prueba practicada así como vulneración del principio de la presunción de inocencia por lo cual ambos solicita la estimación del recurso y se revoque la sentencia dictada absolviendo a sus representados.

La acusación particular en nombre de la entidad Saint Gobain Distribución Construcción S. L., impugna los recursos de apelación formulado por la representación procesal de los acusados, pidiendo su desestimación y el Ministerio Fiscal solicita la impugnación de ambos recursos, con la confirmación de la Sentencia por sus propios y fundados razonamientos, quedando pues centrado a dichos extremos la contienda planteada en esta alzada.

ÚNICO: Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal condenando a los acusados como autores de un delito de estafa a las penas ya mencionadas y declara la responsabilidad civil de ambos acusados, derivada del delito declarado, ambas representaciones procesales de los acusados condenados formulan recursos de apelación fundado en error en la valoración de la prueba practicada así como vulneración del principio de la presunción de inocencia por lo cual ambos solicita la estimación del recurso y se revoque la sentencia dictada absolviendo a sus representados del delito de estafa declarado.

La acusación particular comparecida y el Ministerio Fiscal como partes apeladas interesan la desestimación de ambos recursos y la confirmación de la Sentencia objeto de impugnación, quedando centrada a dichos extremos la contienda planteada.

En este caso, dado el contenido del recurso de apelación interpuesto, que atiende a cuestionar la prueba inculpatoria tenida en cuenta por el Juzgador de Instancia, consistente en la personal practicada en el acto del juicio y prueba documental obrante en las actuaciones, y tras ello la conclusión condenatoria alcanzada, es oportuno precisar y recordar la doctrina jurisprudencial aplicable a este tipo de delito de estafa, contemplado en los artículo 248 y 249 del Código Penal ; El delito de estafa del artículo 248 y 249 del Código Penal contempla la actuación siguiente: Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno , que es interpretado jurisprudencialmente, en cuanto a sus exigencias y requisitos, en el sentido que refleja la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2005 , que habla de artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una

situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial de quien es inducido a error.

Las maniobras engañosas pueden ser muy diversas, y adaptadas a cada caso concreto, lo que es expresivo de la exigencia de analizar en cada supuesto la concurrencia de los requisitos de la estafa citados por la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, por todas, las Sentencia de 24 de septiembre de 2008 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre) y de 24 de junio de 2008 (Pte. Varela Castro). Los requisitos de la estafa serían: 1º) Un engaño precedente o concurrente. 2º) El engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente. 5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado.

Especialmente significativa es la Sentencia de la Sala de lo Penal

del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2008 (Pte. Sánchez Melgar), que señala: hemos declarado (Sentencia 229/2007 , de 22 de marzo), que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito.

También hemos sostenido que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa, la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél. (...), el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar, pero, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlas al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de contraprestaciones previamente asumidas con regularidad negocial. (... ...), el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.

Como dice la Sentencia nº 628/2005 de fecha 13/05/2005 : ' para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación

'. Señalando la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2008 (Pte. Sánchez Melgar): el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en escena perpetrada por el estafador. Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima.

De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa.

Atendiendo a esa doctrina jurisprudencial procede analizar la sentencia de instancia, los medios de prueba en que se asienta y las impugnaciones vertidas en el recurso, en combinación con la documentación aportada. Es evidente que el Juzgador de instancia se ha basado en la prueba practicada en el juicio oral,

Hay que resaltar como así lo hace el Juzgador, que la operativa montada por los acusados no es una mala gestión comercial como sostiene la representación procesal del acusado Desiderio , pues como razona el propio Juez; por un lado la constitución de una sociedad Diversity Reformas SL en escritura de fecha 11 de abril de 2008, en que se designan como administrador único al Jose Ángel , como testaferro, era una mera apariencia frente a terceros, como dice el testigo, era el jefe era el acusado Pablo Jesús , quien tenia toda la documentación y datos de la mercantil a través de su gestoria, por otra el testimonio del testigo Jose Augusto , quien relata como el acusado Pablo Jesús se pone en contacto con el citándolo en el domicilio de la mercantil Diversity Reformas, aparentando ser dueño de la citada mercantil y en presencia del otro acusado Desiderio , le expone las características de la obra y acuerdan el suministro de los materiales que sean requeridos en la misma. La empresa era del todo insolvente para instar el pedido de cualquier material, si bien como empresa de nueva creación y sin impagados anteriores tenia viabilidad para la aseguradora Crédito y Caución a la hora de servirle materiales y que de la misma los pagara, siendo esta apariencia jurídica a la hora de solicitar la remesa de materiales al suministrador lo que da comienzo el actuar delictivo declarado. Por otro lado una vez que se producen los primeros impagados la otra empresa del acusado Desiderio Margelconstruc. SL., asume el compromiso de pagar, con la finalidad de que le sigan suministrando el material a la obra, así hace un pago por importe de 4.987 euros en septiembre de 2008, cuando el nivel de facturación en el mes de julio de 2008 era de 20.139 euros, como se deduce de la propia declaración del propio acusado Desiderio y del propio contrato de ejecución, pues del total suministrado que alcanzaba una suma de 39.000 euros solo se abonaron 4.000 para que siguieran suministrando los materiales. Por otra parte los suministros se han acreditado con prueba documental consistentes en las facturas, albaranes y extractos de contabilidad obrantes en las actuaciones, la propia deuda ha sido reconocida expresamente por el acusado Desiderio . Se ha acreditado que la sociedad Diversity Reformas SL estaba disuelta cuando se apertura la cuenta de crédito, y el propio acusado Desiderio que el promotor de la obra les pago lo acordado. Todo ello en su valoración conjunta constituyen medios de prueba adecuada y válidamente obtenidos por el Juez a quo para dar su pronunciamiento condenatorio y del examen de los mismos en esta alzada no se puede otorgar en el caso de autos el hipotético error en la valoración de la prueba, ya que lo relatado en los hechos probados es consecuencia de la prueba practicada en el juicio en consonancia con la documenta la portada, prueba de cargo bastante para entender acreditados los hechos que, como tales, declara la Sentencia objeto de recurso, siendo el razonamiento seguido por el Juzgador acorde con las reglas de la lógica y de la experiencia humana, así se argumenta con detalle la concurrencia de todos los elementos de dicho delito de estafa, por todo ello los recursos de apelación debe ser rechazados.

SEGUNDO: No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición de los recursos de apelación, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general aplicación, en nombre del Rey, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, constituida por los llmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, han decidido.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto, por Pablo Jesús representado por la procuradora de los Tribunales doña Hortensia Sevilla Flores y defendido por letrado Sr. Julio José García Ruiz, y el recurso de apelación interpuesto por Desiderio representado por la procuradora de los Tribunales doña Inmaculada Ruiz Torres y defendido por letrada doña Aranzazu Arce Muñoz contra la sentencia dictada el 24 de noviembre de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Murcia, en Juicio Oral n º 397/2013 , Rollo de Apelación núm. 61/16 dimana, DEBEMOS CONFIRMAR íntegramente la misma, sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan.