Sentencia Penal Nº 481BIS/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 262/2010 de 29 de Junio de 2010

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.abrev. 262/10- 2ª

Proc.Origen: Proced.abreviado 106/08

Jdo. de lo Penal nº 6 (Bilbao)

Atestado nº: NUM000

Apelante: Victoriano

Abogado: JOSE FELIX FERNANDEZ LOPEZ

Procurador: MARTA ARRUZA DOUEIL

Apelante: MINISTERIO FISCAL

Apelado: ZURICH SEGUROS S.A.

Abogado: JON GARAITAGOITIA INUNCIAGA

Procurador: GERMAN ORS SIMON

Apelado: CONSORCIO DE COMPENSACION DE SEGUROS

Abogado:

Procurador:

Ilmos. Sres.

Presidente Dña. María Jesús ERROBA ZUBELDIA

Magistrados D. Juan Mateo AYALA GARCÍA

Magistrados D. Manuel AYO FERNÁNDEZ

SENTENCIA Nº 481/10- BIS

En la Villa de Bilbao, a veintinueve de junio de dos mil diez

VISTOS en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, los presentes autos de Procedimiento Abreviado núm. 145 del año 2007, causa seguida con el núm. 106 del año 2008 ante el Juzgado de lo Penal nº 6 de los de Bilbao por presunto delito de contra Victoriano con DNI nº NUM001 nacido el 13 de diciembre de 1979, hijo de Antonio y Rosario, natural de Bilbao y con antecedentes penales, representado por la Procuradora Dña. Marta Arruza Doueil y bajo la Dirección Letrada de D. José Félix Fernández López; como responsables civiles Seguros Zurich y Consorcio de Compensación de Seguros, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. María Jesús ERROBA ZUBELDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de dicha clase de Bilbao se dictó con fecha 20/12/2.003 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos: " HECHOS PROBADOS:UNICO.- Expresamente se declara probado que Dº Victoriano , con DNI nº NUM001 , mayor de edad en la fecha de los hechos, nacido en España el día 13 de diciembre de 1979, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, al haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 6-11-2006 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo en la causa 242/2006 , ejecutoira 414/2006, por un delito de resistencia y desobediencia a la pena de 6 meses de prisión; y por sentencia firme de 16-10-2003 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao en la causa 72/2003 , ejecutoria 2161/2003, por un delito de robo y hurto de uso a la pena de 18 fines de semana de arresto, en los siguientes términos:

Entre las 19:00 horas del día 17 de enero de 2007 y las 20:00 horas del día 18 de enero de 2007 , el acusado referenciado se dirigió a la carretera Bilbao-Plencia donde, a la altura del nº 36 se encontraba estacionado, cerrado y en perfectas condiciones el vehículo Ford Fiesta, matrícula NU-....-NL y propiedad de Epifanio y allí, con ánimo de usarlo temporalmente, forzó su cerradura y le hizo un puente, poniéndolo en marcha de ese modo y abandonando el lugar hacia destino desconocido; estando tasado el valor venal del vehículo en 638 euros.

El acusado fue sorprendido por agentes de la Ertzaintza en la madrugada del día 18 de enero de 2007, conduciendo el mencionado vehículo en dirección prohibida por la Avenida Ramón y Cajal de Bilbao. Dándole el alto, el acusado no sólo desobedeció la orden, sino que emprendió la huída en marcha atrás y a gran velocidad por la misma vía, colisionando con el vehículo Seat Marbella, matrícula QE-....-QD propiedad de " Elena " y ocasionándole unos daños que han sido tasados en 483,72 euros, por lo que la perjudicada reclama. En ese momento se inició una persecución policial del acusado, que conducía el vehículo sustraído, consciente del concreto riesgo que estaba creando con ello, a velocidad excesiva, en sentido contrario al correcto de circulación de algunas vías y saltándose diversos semáforos en fase roja que encontró a su paso, concretamente, por la carretera N-634, donde los agentes NUM002 y NUM003 cruzaron el vehículo policial U-.... , que fue embestido por el acusado, ocasionándole unos daños tasados en 2.000,47 euros que el perjudicado reclama; por la calle Zabalbide, por donde circuló a velocidad excesiva y en sentido contrario a lo largo de 4 ó 5 kilómetros, cruzándose con varios turismos que circulaban normalmente y que lograron esquivarle; por la autopista A-8, donde embistió lateralmente el vehículo policial E-.... , que había conseguido colocarse en paralelo al coche del acusado, y provocándole unos daños tasados en 1.370,08 euros que el perjudicado reclama; volviendo a embestir lateralmente el vehículo policial E- 1746, que había sustituido al anterior, y causándole unos daños tasados en 1.014,90 euros, por los que el perjuidcado reclama, saliendo de la autopista por la salida de Miraflores para dirigirse hacia la zona de Atxuri, por la calle Indalecio Prieto y, a continuación en sentido contrario, por la calle Cocherito de Bilbao, donde perdió el control del vehículo y se estrelló contra varios vehículos que estaban allí estacionados, concretamente; Peugeto Paner, matrícula 2988-FDR propiedad de "Campityre S.L.", con unos daños que ascienden a 4.118,71 euros, por los que el perjudicado reclama, Nissan Trade, matrícula BI-3188-BL, propiedad de "Carpintería Metálica Bolueta S.L.", con unos daños que ascienden a 819,73 euros, por los que el perjudicado reclama, Opel Astra, matrícula 6039- CMW, propiedad de "Ctyastor S.A.", con unos daños que ascienden a 2.003,38 euros, por los que el perjudicado reclama, Renault 19, matrícula XU-....-XK , propiedad de " Ruperto , con unos daños que ascienden a 1.271,41 euros, por los que el perjudicado no reclama y Opel Astra, matrícula ....-YKS , propiedad de " Rosana ", con unos daños que ascienden a 610,81 euros, por los que el perjudicado reclama.

Trás estos hechos, los agentes de la Ertzaintza comenzaron la búsqueda del acusado, encontrándose escondido entre unos contenedores de basura ubicados en la calle Juan de Guisásola.

El vehículo Ford Fiesta fue declarado en siniestro total y el perjudicado reclama por los daños ocasionados".

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente: " FALLO: Que condeno a Dº Victoriano como autor responsable de un robo de uso de vehículo a motor del art. 244.1 y º C.P . a 11 meses/multa con cuota diaria de 6 euros y a 24 meses de prisión y privación del derecho de conducir por 6 años como autor de un delito del art. 381 C.P . absolviéndole del delito de atentado y condenándole en costas.

En el orden civil el acusado y "Zurich" indemnizarán a los siguientes perjudicados en las siguientes cantidades sin perjuicio de la indemnización en ejecución de sentencia de los no comparecidos:

* Gobierno Vasco, en la cantidad de 4.385,45 euros.

* "Campityre s.L., en la cantidad de 4.118,71 euros.

* "Carpinteria Metálica Bolueta S.L., en la cantidad de 819,73 euros.

* "Ctyastor S.a., en la cantidad de 2.003,38 euros.

* Rosana , en la cantidad de 638 euros.

Siendo de aplicación en todos los casos lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

Dicha sentencia fue aclarada posteriormente por Auto de fecha 23-03-2010 , cuya parte dispositiva literalmente decía: "1.- Se estima la petición formulada por el Procurador German Ors Simon de aclarar la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 2-3-10 , en el sentido que se indica:

Admite el Consorcio su obligación de pago aportando justificantes de las consignaciones de indemnizaciones pendientes y era Mapfre y no Zurich la compañía obligada por lo que las referencias del apartado 2º de los antecedentes, del Fundamento Jurídico 4º y del fallo deben sustituírse por Mapfre y Consorcio de Compensación de Seguros respectivamente."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dña. Marta Arruza Doueilen nombre y representación de Victoriano en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de la vista, se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia Apelada.

Hechos

Se aceptan y dan por expresamente reproducidos los declarados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la Dirección Letrada de Victoriano contra la sentencia dictada el día 02-03-2010 por el Juzgado de lo Penal nº 6 de los de Bilbao , aclarada posteriormente por Auto de fecha 23-03-2010 , en la causa núm. 106 del año 2008 con la pretensión de que se revoque y se absuelva a su patrocinado.

Alega error en la valoración de prueba con infracción del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo por cuanto manifiesta existen dudas sobre la identificación realizada por los agentes debido a sus contradicciones, no existiendo una descripción que la confirme. Argumenta que el acusado fue detenido una hora más tarde de inciarse la búsqueda y los agentes dicen que en ese tiempo no se encontraron con persona alguna, así que entendieron que era él porque tenía rasgos típicos de etnia gitana. Sin embargo, el acusado no presentaba ninguna herida cuando el vehículo había impactado contra tres vehículos y la huella hallada en el interior del marco de la puerta izquierda delantera no es suya ya que en la base de datos policiales esa huella no está y su defendido ha sido detenido por otras causas.

Alega también infracción del art. 244.2 del Código Penal pues no existe prueba de que el acusado empleara la fuerza dado que, como señala, la huella encontrada no era suya.

En cuanto a la pena considera que debió imponerse por el delito del art. 381 del Código Penal la mínima ya que no existió peligro para la vida de las personas vista la hora de los hechos, 02,38 horas, y, sin embargo, se impone la pena en grado máximo prevista únicamente para supuestos de temeridad manifiesta y una concreta puesta en peligro para la vida o integridad física de las personas.

Por último y con carácter también subsidiario alega infracción de Ley por inaplicación de la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 y/o atenuante analógica de drogadicción del art. 21.6 en relación con el art. 21.1 y 20.2 del Código Penal a la vista de los informes médico forenses de fecha 19-01- 2007 y 08-11-2007.

Por el Ministerio Fsical se solicita la desestimación del recurso interpuesto y pide también la revocación de la sentencia recurrida, aunque de forma parcial, por considerar que los hechos son también constitutivos de un delito de atentado contra agentes de la autoridad, previsto y penado en los arts. 550, 551 y 552.1 del Código Penal , solicitando la imposición de una pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Al efecto trae a colación la jurisprudencia del Tribunal Supremo y cita las SS 799/2006 , 265/2001 y 1312/2004 , entendiendo que la interpretación realizada por la juzgadora es contraria a esta jurisprudencia.

SEGUNDO.- El derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

De acuerdo con esta doctrina y una vez revisadas las actuaciones con especial atención a la prueba practicada en el juicio oral hemos de concluir, contra el criterio de la recurrente, que se ha practicado prueba de cargo suficiente para tener por desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Los agentes de la Ertzaintza con carnés profesionales núm. NUM004 , NUM005 , NUM003 , NUM006 , NUM007 y NUM008 ratificaron en el plenario las diligencias policiales y adveraron la persecución que realizaron del vehículo conducido por el acusado. Que conducía a gran velocidad, embistió a los vehículos policiales y en concreto el agente NUM006 declaró que "embistió su vehículo en varias ocasiones", "dio volantazos embistiéndole cuando iban a la par" y "en Miraflores fue interceptado por otro al que también embistió"; de manera coincidente con su compañero el agente NUM007 declaró que "fue embestido por él en dos ocasiones" al igual que dijo el agente NUM008 que "a él le embistió lateralmente para apartarles".

En cuanto a la identificación del acusado fueron varios los agentes, también, que declararon le vieron la cara al conductor del vehículo y que sin duda se trataba de la persona luego detenida. Así el ertzaina NUM004 dijo que "iba de copiloto y estuvo en paralelo" y que "el que estaba escondido era el mismo que conducía"; el ertzaina NUM005 declaró que "se fijó en la cara" y que "hallan el vehículo chocado y luego le encuentran a él escondido le identificaron por la cara y no tiene duda de que el detenido era el que conducía"; el ertzaina NUM006 dijo que "cuando iban en el coche patrulla le vio la cara e incluso su compañero le dijo su nombre y apellido quién era, que le conocía de otras actuaciones" y que "el detenido tenía la marca del cinturón de seguridad y se lo vieron en el cacheo...cuando le encontraron tenía gran golpe le vio la marca del cinturón de seguridad en el cuerpo durante el cacheo"; a su vez el ertzaina NUM007 dijo que "estuvieron a la par, le vio la cara. Le vio en la detención y era el mismo sin duda alguna"; y por último el ertzaina NUM008 que declaró "vio la cara del conductor que era el detenido". Por consiguiente en atención la testifical de estos agentes no cabe duda de que el acusado es quien conducía el día de los hechos vehículo que estuvieron persiguiendo por las calles de Bilbao poniendo en grave peligro la vida e integridad física de las personas habida cuenta la gran velocidad a la que conducía, que lo hizo incluso en dirección prohibida, embistió a varios vehículos policiales y colisionó contra otros coches.

En cuanto a si hubo o no empleo de la fuerza por parte del acusado, está objetivado el empleo de la fuerza en la sustracción habida cuenta que el vehículo tenía forzadas la cerraduras y se "hizo un puente", según se declara probado en la sentencia de instancia, no discute la recurrente y se aprecia en las fotografías nº 11, 12, 1416 y 17 del atestado. Por otra parte la juzgadora ha supuesto que por el autor no existió ánimo de apropiarse del vehículo sino tan sólo de utilizarlo ya que fue recuperado en un periodo de tiempo inferior a las 48 horas que señala el art. 244.1 del Código Penal . De hecho en la denuncia se decía que la sustracción tuvo que producirse entre las 19 horas del día 17-01-2007 y las 03,00 horas del día siguiente en que la Ertzaintza avisó al denunciante. De esta circunstancia temporal cabe inferir que fue el propio acusado quien sustrajo el coche siendo después visto por los agentes a su volante conduciéndolo. No siendo un dato excluyente del empleo por su parte de la fuerza que la huella encontrada no se identificara con la suya, de acuerdo con el estudio lofoscópico realizado por la policía científica (folio 178), ya que caben mútiples explicaciones sobre la existencia de esa huella empezando por que puede pertenecer al dueño o conductor habitual del vehículo. Por consiguiente resulta correcta la aplicación del número 2 del art. 244 del Código Penal .

En cuanto a la pena impuesta de seis años de prisión por el delito tipificado en el art. 381 del Código Penal pide la recurrente la pena mínima porque no ha existido conducción temeraria sin embargo, aceptado como lo ha sido expresamente el relato de hechos probados no cabe aplicar el núm. 2 del artículo 381 del Código Penal ya que el acusado condujo el vehículo a gran velocidad por el interior del casco urbano de Bilbao, esto no se puede desconocer aunque se tratara de la madrugada, se introdujo en dirección prohibida, cometió numerosas infracciones de tráfico, colisionó contra varios vehículos a los que causó daños, embistió a numerosos vehículos policiales a los que también causó daños y puso en peligro tanto su propia vida o integridad física como la de los agentes de la Ertzaintza además del indudable riesgo que creo para la circulación.

Por otra parte, concurre en este delito la agravante de reincidencia del art. 21.8 del Código Penal , que no se discute, por lo que no apreciándose ninguna otra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, de conformidad con la regla 3ª procede imponer la mitad superior de la pena prevista en el art. 381, esto es, de tres años y seis meses de prisión a cinco años de prisión, considerando que a la vista de la entidad de los hechos se estima más adecuada la pena de cuatro años de prisión en lugar de la máxima solicitada por el Ministerio Fiscal y aplicada en la sentencia. Por todo lo cual se estima parcialmente este motivo de impugnación.

Finalmente en cuanto a la alegada infracción de Ley por inaplicación de la eximente del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 y/o atenuante de drogadicción del art. 21.2 , o antenuante del art. 20.6 en relación con el art. 20.2 del Código Penal , decir que los delitos por los cuales ha resultado condenado no pueden considerarse funcionales, esto es, relacionados con la droga o con los medios para obtenerla, de suerte que no cabe apreciar ninguna circunstancia modificativa por causa de su toxicomanía.

En consecuencia, se estima el recurso parcialmente y se declaran la costas devengadas de su recurso de oficio.

TERCERO.- El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal persigue la condena del acusado por la comisión de un delito de atentado de los arts. 550, 551 y 552.1 del Código Penal a la pena de 4 años de prisión, al concurrir también la agravante de reincidencia del art. 21.8 del Código Penal . Entiende el Ministerio Público que la juzgadora recoge una interpretación contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo por considerar que no existe este delito pese a que el acusado embistió con el vehículo a los agentes de la Ertzaintza cuando se encontraban en el ejercicio de sus funciones como agentes de la autoridad.

No comparte esta Sala las alegaciones del Ministerio Fiscal pues a la vista de los hechos no resulta acreditada la intención del acusado de acometer a los agentes de la Ertzaintza que se encontraban en el interior de los vehículos policiales que fueron embestidos por él sino de huir y en consecuencia no cabe apreciar la existencia del delito de atentado de acuerdo con el criterio de la reciente STS 1209/2009, 4 de diciembre , estimando que calificación correcta es la de falta de desobediencia del art. 634 del Código Penal al no obedecer las órdenes de los agentes para que detuviera el vehículo, falta por la que se le impone la pena máxima de multa de sesenta días con una cuota diaria de 6 euros, fijada ya por la juzgadora de instancia para el delito de robo de uso de vehículo a motor.

En consecuencia se acoge parcialmente el recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

: Que estimando como estimamos parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Marta Arruza Doueilen nombre y representación de Victoriano , contra la sentencia dictada el día 02-03-2010 y aclarada por Auto de fecha 23-03-2010 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 6 de los de Bilbao en la casua núm. 106 del año 2008, debemos revocar y revocamos dicha resolución a los solos efectos de condenar al acusado Victoriano por la comisión de un delito tipificado en el art. 381 del Código Penal , con la concurrencia de la agravente de reincidencia, a la pena de cuatro años de prisión y como autor de una falta de desobediencia a los agentes de la autoridad, a la pena de multa de sesenta días con una cuota diaria de seis eruros que en caso de impago será sustituida por un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; confirmando el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia y todo ello con declaración de las costas causadas en esta alzada de oficio.

Contra la presente sentencia no cabe recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.