Sentencia Penal Nº 482/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 90/2015 de 22 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCION SEGUNDA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 90/2015
D.PREVIAS Nº 3.422/2013
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 14 de Barcelona
En la ciudad de Barcelona, a 22 de junio de 2016 .
La Sección Segunda de la Ilma Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por D. JAVIER ARZUA
ARRUGAETA , Presidente, D. JESUS IBARRA IRAGUEN y Dña CARMEN HITA MARTIZ , Magistrados, ha
pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
La siguiente
S E N T E N C I A 482
Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado
al número 90/2015 , instruido por el Juzgado de Instrucción número 14 de los de Barcelona , por un delito
continuado de apropiación indebida y un delito de falsedad documental , contra Alexis , mayor de edad ,
de nacionalidad española , representado por el Procurador de los Tribunales Dña María Paz López Llois,
y defendido por el Letrado D. Ricardo Martínez Peralta, con Acusación Particular constituida por Dincat
Federació i Ass Empresarial , representado por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Sanz López , asistida
por el Letrado D. Javier Vicente Sánchez ejerciendo la Acusación Pública el Ministerio Fiscal, y actuando como
Magistrado Ponente el Iltmo Sr. D. JESUS IBARRA IRAGUEN , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección de las Diligencias Previas indicadas al margen, seguidas en el Juzgado de Instrucción número 14 de Barcelona en virtud de reparto efectuado por la Oficina de Reparto de esta Audiencia, señalándose para la vista oral el día 13 de junio de 2016

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida , previsto y penado en el art 252 y 74 del Código Penal , en relación con el art 250.1.5º del mismo Cuerpo Legal , del que consideró autor responsable al acusado Alexis , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó para él la pena de 4 años y 10 meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 10 meses con una cuota diaria de 8 euros y responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago prevista en el art 53 del Código penal con abono de las costas . En concepto de Responsabilidad Civil el Ministerio Fiscal interesó se abone por parte del acusado a la entidad Dincat Federació la cantidad de 60.322,91 euros , más los intereses previstos en el art 576 LEC .

Por la Acusación Particular se calificaron los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los arts 74 y 252 del Código Penal , en relación con el art 250.1.5º del mismo Texto Legal y de un delito de falsedad de documento mercantil previsto y penado al art. 392.1 en relación con el art 390 del Código Penal , de los que consideró autor responsable al acusado Alexis , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad solicitando se le imponga por el primer delito la pena de 4 años y 10 meses de prisión y multa de 10 meses a razón de 8 euros diarios y por el segundo un año de prisión y multa de 6 meses a razón de 8 euros diarios , siempre con abono en costas. En concepto de Responsabilidad Civil la Acusación particular interesó se abone a las empresas del grupo Dincat la cantidad de 60.322,91 euros , más los intereses legales correspondientes

TERCERO.- Por la defensa del acusado en igual trámite se solicita la libre absolución de su representado , entendiendo que el acto de juicio oral no ha ofrecido prueba de cargo bastante

CUARTO.- En este procedimiento se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

H E C H O S P R O B A D O S ÚNICO.- La entidad ' Dincat Federació ' con domicilio social en la calle Joan Guell 90-92 de Barcelona , es una asociación privada sin ánimo de lucro , constituida por la unión voluntaria de diversas asociaciones y otras entidades de iniciativa social dedicada a la atención y a la promoción de la calidad de vida de las personas con discapacidad intelectual El 18 de julio de 2011, el acusado Alexis fue contratado por ' Dincat Federació ' como contable a tiempo completo con categoría profesional de jefe administrativo . Desde ese momento hasta el 26 de agosto de 2013 , fecha de su despido , era la persona responsable de la contabilidad , con autorización para efectuar pos si mismo operaciones bancarias por importes que no superasen los 5.000 euros , debiendo significarse que si bien cada persona que prestaba servicios en la asociación poseía una clave de acceso a su ordenador respectivo , Alexis era la única que disponía de la clave para efectuar operaciones bancarias ' on line' desde sus cuentas corrientes, no resultando posible que cualquier otro empleado accediera a esta clave a la que sólo tenia acceso el acusado.

En el período de tiempo antes indicado Alexis , actuando con intención de de obtener beneficios económicos , incorporó a a su patrimonio mediante trasferencias bancarias importes dinerarios y a fin de ocultar su proceder aparentando que se trataba de operaciones dinerarias ordinarias y regulares hacía constar nominalmente como teóricos beneficiarios de esas trasferencias a entidades asociadas a ' Dincat Federació' .

En concreto realizó las siguientes operaciones fraudulentas .

Desde la cuenta de la que es titular ' Dincat Federació' aperturada en la entidad Caixa Bank nº NUM000 entre el 17 de enero de 2012 al 3 de marzo del 2013 realizó 11 trasferencias por importe total de 13.118,73 euros a la cuenta de la que el acusado era titular nº NUM001 de la entidad Self Trade Bank.

Entre 24 de febrero y el 16 de octubre de 2012 , realizó 25 trasferencias dinerarias por importe de 25.929,20 euros desde la cuenta de la que era titular ' Dincat Federació ' aperturada en Barclays Bank nº NUM002 a la suya de la entidad Sel Trade Bank anteriormente indicada , incorporando el importe a su patrimonio .

Desde el 29 de diciembre de 2011 al 16 de julio de 2013 , desde la cuenta aperturada en banco de Santander º nº NUM003 titularidad de ' Dincat Federació ', realizó 28 trasferencias a la cuenta de Sel Trade Bank antes mencionada , por importe total de 19.514,98 que incorporó a su patrimonio El acusado Alexis incorporó a la cuenta de la que era titular en la entidad Bankinter nº NUM004 mediante cinco trasferencias desde la cuenta aperturada en Banco Santander nº NUM003 de la entidad 'Dincat Federació' , el 11.10.2102 realizó cuatro operaciones por importes de 350,175 y dos por importe de 315 euros y el 7.05.2013 por importe de 578 euros.

En definitiva la cantidad defraudada por el acusado A la entidad 'Dicat Federació' asciende a 60.322,91 euros correspondiendo 58.589,91 euros ingresados en la cuenta de Self Trade Bank y 1.733 euros ingresados en la cuenta de Bankinter de las que era titular

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

A la relación de hechos probados se ha llegado a través de la prueba practicada en el acto del plenario bajo los principios de inmediación oralidad y contradicción, única capaz de enervar el derecho a la presunción de inocencia consagrado por el art 24 de nuestra Carta Magna . En dicho acto el acusado se ha acogido a su derecho a no declarar y han sido oídos los testigos Dña Otilia , Dña Penélope y Dña Pura ; asimismo ha depuesto el perito D. Marcial quien ha ratificado y explicado el informe por él elaborado , siendo por último introducida al acto de juicio oral la documental obrante en autos.

Las testigos Dña Otilia y Dña Penélope en su condición de Presidentas de las Juntas Directivas de Dincat Federación y Asociación Empresarial Dincat respectivamente ,han explicado en el acto de juicio oral el funcionamiento y actividades del Grupo Dincat expresando que Dincat Federació es una asociación sin ánimo de lucro constituida por la unión voluntaria de diversas asociaciones dedicada a la atención y a la promoción de la calidad de vida de las personas con discapacidad intelectual . Ambas dos han manifestado que el acusado Alexis fue contratado en julio de 2011 por Dincat Federación como jefe administrativo , y que , si bien debía de respetar las líneas generales de actuación del Grupo fijadas por sus superiores , ostentaba plenas competencias en materia contable , pudiendo realizar por sí solo y sin ninguna autorización trasferencias on line y disposiciones bancarias hasta 5.000 euros. Ambas dos han afirmado también que los empleados del grupo tenían distintas claves para acceder a los ordenadores pero que cada empleado tenía acceso sólo a la suya sin que pudiera acceder a las claves de sus compañeros. Las dos se han referido al hecho de que desde cuentas pertenecientes al grupo se trasfirieron fondos a cuentas pertenecientes al acusado , precisando la Sra Penélope que dichas trasferencias respondían , en la gran mayoría de los casos -si bien no en todos como luego se analizará- a servicios que efectivamente se habían prestado y pagado , de tal forma que la forma de justificar, en estos casos, el abono a su cuenta particular por parte del acusado era duplicar la factura correspondiente a esos servicios efectivamente prestados y previamente pagados Tanto la Sra Otilia como la Sra Penélope han manifestado que no se ha producido hasta la fecha ninguna devolución de los fondos sustraídos.

Resulta esencial el testimonio prestado por Doña Pura , que fue la persona que sucedió al acusado al frente de las tareas contables y que fue quien detectó la distracción de fondos , dando lugar al informe pericial que se solicitó a la vista de las irregularidades observadas .La Sra Pura detectó que desde la cuenta corriente de Asociación Empresaria Dincat en Banco de Santander , con fecha 16/07/2013 ,se habían ordenado dos trasferencias que nominalmente se hacían a favor de Dincat Federación pero que , de hecho , se habían abonado en cuentas que no pertenecían a ésta última , concretamente a una cuenta de Self Trade Bank , cuya titularidad resultó pertenecía a Alexis . Al principio se pensó que había sido un error pero consultado el Banco de Santander se conoció que no hubo tal .Dicho hecho determinó que se comenzara una investigación acerca de si existían mas trasferencias al Self Trade Bank por parte de las distintas entidades del grupo y se encargara el informe pericial al que antes se hizo referencia . La Sra Pura que había trabajado con el Sr Alexis 6 meses antes de ser éste despedido, manifestó que el acusado era la única persona responsable de hacer frente a las facturas de proveedores y de efectuar las trasferencias , pudiendo realizarlas sin autorización si no superaban la cuantía de 5000 euros , afirmando también forma clara y contundente que si bien tanto ella como el Sr Alexis tenían una clave de acceso no era posible que ninguna otra persona distinta al acusado pudiera acceder a su clave para ordenar las trasferencias .

El perito D. Marcial se ha ratificado en el plenario en el informe pericial confeccionado a petición del grupo Dincat ( folios 60 a 120 ) y lo ha explicado en el acto detallando sus diversos aspectos . Concretamente el Sr. Marcial ha manifestado que las 69 trasferencias irregulares detectadas con destino a las cuentas del Sr Alexis , por un importe global de 60.322,91 euros no fueron detectadas por los servicios de auditoría , ya que en principio, los auditores , para pronunciarse sobre las cuentas establecen ' cortes ' de tal manera que son analizadas aquellas a las que se les atribuye importancia material teniendo en cuenta las características de la empresa y en el presente caso las trasferencias son , separadamente, de escaso importe , lo que las hace pasar inadvertidas .Además el perito ha puesto de manifiesto que las dificultades para su descubrimiento se veían incrementadas por la confusión con la que se confeccionaban los soportes contables justificativos de las trasferencias; reiteración de importes con otras operaciones,- duplicados de pagos de facturas reales pero hechos en otros períodos de tiempo-, cambio de concepto y destinatario respecto de los que figuran en los extractos bancarios , anotación en cuentas diferentes a las que corresponderían según el destinatario nominal de la trasferencia , incluso facturas inventadas con destinatarios reales.

A juicio de la sala el cuadro probatorio es suficiente para dar por acreditada la hipótesis acusatoria , con arreglo a la cual el acusado , con ánimo de enriquecimiento ilícito y utilizando las facultades que le otorgaba su cargo , transfirió desde cuentas del grupo Dincat a las suyas particulares 60.322,91 euros , en el período comprendido entre el 29 de diciembre de 2011 y el 16 de julio de 2013 . La presunción de inocencia en su vertiente de regla de juicio asigna la carga de la prueba ( corresponde a la acusación probar la existencia del hecho y la participación del acusado en él ) y el quantum de la prueba ( la existencia del hecho y la participación en él han de quedar probados más allá de toda duda razonable , con lo que es claro que el principio ' in dubio pro reo ' constituye un componente sustancial del derecho fundamental reconocido en el art 24.2CE . La fórmula del ' mas allá de duda razonable implica que la hipótesis de la acusación ha de contar con elementos de prueba que la confirmen , que dichos elementos sean aptos para resistir a los contraelementos de prueba aportados para falsarla y que , a la vista del material probatorio disponible , se excluya cualquier otra hipótesis favorable al acusado mínimamente plausible En el presente caso la hipótesis de la Acusación se percibe sólidamente soportada por la prueba testifical y pericial a la que antes se hizo referencia sin que frente a ella se alce ninguna otra hipótesis mínimamente plausible . El acusado en el acto del plenario se ha acogido a su derecho a no declarar , tal y como también hizo en su declaración judicial en sede de instrucción ( folio 129 ) por lo que ninguna versión ha ofrecido que pueda explicar por motivos distintos las razones por las que se ordenaron trasferencias desde cuentas bancarias del grupo Dincat a sus cuentas particulares , hecho éste indubitado , La defensa del acusado en modo alguno ha cuestionado la existencia de las 69 trasferencias ni el destino final de las mismas y se ha limitado a poner en duda aspectos sobre los que la prueba practicada se ha mostrado contundente como que tal vez hubiera otra persona que pudiera haber accedido a las claves de éste o a que el Sr Flor pudiera encontrarse en el ejercicio de su cargo supervisado por sus jefes. Tales aspectos han sido analizados en el acto de juicio oral y han sido plenamente aclarados , no pudiéndose ahora , a través de ellos incitarse a la duda

SEGUNDO. Calificación jurídica y Autoría .

Los hechos declarados como probados son constitutivos , por una parte, de un delito continuado de apropiación indebida previsto en el art 252 C.P . en relación con el art 74.1 y 250.5 del mismo Texto legal .

En el presente caso , el acusado era el responsable máximo en materia contable-financiara y encargado de gestionar la totalidad de las transacciones entre Dincat Federació y Asociación Empresarial Dincat , ordenado pagos y cobros de sus respectivos proveedores y clientes, por lo que gozaba de poder de disposición sobre las cuentas bancarias de las entidades anteriormente mencionadas , constituyendo dicha administración de fondos título bastante para la apreciación del tipo , que se consuma cuando el Sr Alexis , comportándose como dueño de los fondos los incorpora con carácter definitivo a su patrimonio- de hecho a la fecha actual ninguna disposición patrimonial ha sido devuelta . En el presente caso al tratarse de 69 trasferencias indebidas nos encontramos en presencia de una pluralidad de acciones que afectan al mismo bien jurídico protegido por lo que deberá apreciarse lo dispuesto en el art 74 del C.P . .Asimismo y puesto que la totalidad de lo indebidamente apropiado supera los 50.000 euros procede la aplicación de lo dispuesto en el apartado 5º del art 250 C.P que establece un subtipo agravado para la apropiación indebida La confluencia del art 74 unto con el párrafo 5 del art 250 ambos C.P . plantea cuestiones penalógicas a las que nos referiremos con posterioridad .

No debe sin embargo apreciarse el subtipo agravado previsto en el párrafo 6 del art 250 C.P . que se aplica cuando la apropiación indebida haya traído origen en un abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o cuando éste aproveche su credibilidad empresarial o profesional .Dicho apartado establece un a mayor desvalor de la acción en la medida en que el sujeto se prevalece de una especial relación de confianza. . Si bien la jurisprudencia no ha establecido una enumeración cerrada o 'numerus clausus' a la hora de fijar el tipo de relaciones personales que dan lugar a esa relación de confianza, si que es unánime ( entre otras STS 8-4-2003 ) al considerar que el abuso de confianza es una circunstancia inherente al delito de apropiación indebida por lo que , por lo general, ambas figuras resultan incompatibles. En el presente caso fuera de esa natural relación de confianza en base a la cual el grupo Dincat concede al acusado la facultad de disponer de sus cuentas bancarias no se aprecia ninguna otra que permita la aplicación del subtipo .

En la relación de hechos probados se puso de manifiesto que la apropiación de fondos por parte del Sr Alexis , si bien fundamentalmente se había producido duplicando facturas que respondían a servicios efectivamente prestados y previamente pagados , también se habían utilizado para ello otros métodos . Así, en el Anexo VII se hace referencia a cuatro facturas que podemos definir de manipuladas y falsas , ya que el informe pericial ha demostrado que si bien dichas facturas recogen teóricos servicios prestados por sujetos reales , dichos servicios nunca fueron realizados . La confección de dichas facturas en cuanto que poseen especial efecto probatorio en el tráfico mercantil y deben de considerarse documento mercantil revestido de protección penal es constitutiva del delito de falsedad establecido en el art.390.1 y 2 en relación con el art 392 , ambos del C.P . Si bien es cierto que durante un tiempo existió ciertas polémica a la hora de calificar y en su caso sancionar las conductas de particulares que consistían en faltar a la verdad en la narración de los hechos. en la redacción de documentos mercantiles , con la posibilidad de considerar esta falsedad como ideológica , encardinable en el num 4 del art 390 y por ende atípica , a partir del Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1999 Acuerdo q ue fue incorporado en otras sentencias ( entre otras STS 7-2-2005 ) la formación de un documento que recoja un acto o relación jurídica inexistente , se encardina en una falsedad de las previstas en el art 390.1.2.

De los delitos indicados resulta autor responsable por sus actos materiales y directos de acuerdo a lo dispuesto en los arts 27 y 28 del Código Penal al acusado Alexis

TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad En el presente procedimiento no se ha acreditado ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que haya resultado acreditada con la fehaciencia que requiere su incorporación a una resolución de carácter penal.



CUARTO Pena A la hora de establecer la pena a imponer por el delito continuado de apropiación indebida resulta necesario hacer referencia al Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007 que estableció lo siguiente ' El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena . Cuando se trate de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción mas grave sino al perjuicio total causado ( art 74.2) . La regla primera del art 74 sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración ' El Acuerdo mencionado es recogido en otras Sentencias como la de fecha 4 de junio de 2014 que señala ' El acuerdo referido obliga a la exclusión del efecto agravatorio del art 74.1 en determinados supuestos para impedir que su aplicación automática conduzca ala doble incriminación del mismo echo . En las ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado se tome en consideración para aplicar el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación ( art 250.1.5 C.P . ) resulta redundante aplicar además el efecto agravatorio de la regla primera del art 74. Se trata de evitar la aplicación de regla general agravatoria de la continuidad delictiva ( art 74.1 C.P . ) a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación , es decir a delitos de estafa o apropiación indebida que , por razón de su importe total desplazan del tipo básico al subtipo agravado ( o de la falta al delito ) En el presente caso procede, por tanto la aplicación del subtipo agravado del art 250.5 C.P . que establece una escala punitiva de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses , con la exclusión de lo dispuesto en el art 74.1 . Teniendo ello en cuenta debe de procederse a imponer una pena superior a la mínima si tenemos en cuenta que se efectuaron numerosas transacciones durante un amplio periodo de tiempo , pero dentro del tramo inferior , puesto que la cantidad apropiada no excede en cuantía importante de 50.000 euros y la conducta del acusado no afectó a un numero elevado de perjudicados , resultando procedente imponer por el delito la pena de 2 años y 6 meses de prisión y multa de 8 meses a razón de 6 euros diarios , cantidad que resulta razonable si consideramos que no se conoce que la real capacidad económica del acusado tampoco que éste se encuentre en una situación indigencia .

Por lo que respecta a la pena a imponer por la comisión del delito de falsedad en documento mercantil , parece procedente imponer la interesada por la Acusación Particular- el Ministerio fiscal no solicita la imposición de pena- que la establece en la parte inferior de la escala contemplada en el art 392 C.P . , es decir 1 año de prisión y multa de 6 meses aunque , por las razones apuntadas la cuota diaria se cifra en 6 euros.



QUINTO.- Responsabilidad Civil El art. 116 del Código Penal establece que toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, integrando el art. 110 del mismo texto legal el alcance y contenido de tal responsabilidad que comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales, causados por razón del delito al agraviado, a su familia o a un tercero.

En aplicación de estos preceptos, el acusado indemnizará al grupo Dincat en la cantidad de 60.322,91 euros

SEXTO. .- Costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a las personas criminalmente responsables . En el presente caso Alexis deberá abonar las correspondientes costas con inclusión de las pertenecientes a la Acusación Particular VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Alexis como autor responsable de un delito de apropiación indebida agravada sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y Multa de OCHO MESES a razón de SEIS EUROS DIARIOS , con abono en costas con inclusión de las correspondientes a la Acusación Particular Que debemos condenar y condenamos a Alexis , como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil a la pena de 1 AÑO DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena , y multa de SEIS MESES a razón de SEIS EUROS DIARIOS con abono en costas con inclusión de las correspondientes a la Acusación Particular En concepto de responsabilidad Alexis deberá abonar al legal representante del grupo Dincat la cantidad de 60.322,91 euros , más en su caso los intereses legales correspondientes Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra.

Magistrada que la pronuncia, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria, doy fe.