Sentencia Penal Nº 482/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 5246/2020 de 18 de Mayo de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 482/2022

Fecha de sentencia: 18/05/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 5246/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 17/05/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura

Procedencia: T.S.J.CATALUÑA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: ASO

Nota: Siendo aplicable la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y los artículos 236 bis y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento, debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia, sin perjuicio de las competencias del Consejo General del Poder Judicial previstas en el artículo 560.1.10ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

RECURSO CASACION núm.: 5246/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 482/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 18 de mayo de 2022.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional interpuesto por la representación legal del condenado DON Marcial,contra la Sentencia núm. 245/2020, dictada el 5 de octubre, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, en el rollo de apelación 136/2020, en el que se desestima el recurso de apelación interpuesto por el más arriba mencionado, contra la sentencia núm. 106/2020, de 11 de mayo, dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, sección cuarta, por la que se condenó al recurrente como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual agravado del artículo 183.1. 2 y 3 del Código Penal, concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del mismo texto legal. Los/a Magistrados/a componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados.

Han sido partes en el presente procedimiento el condenado, DON Marcial representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Isabel Salamanca Álvaro y defendido por el Letrado don Òscar Grau Ferrer. Como acusación particular, DON Ricardo Y DOÑA Zaira, -padres de la menor María Cristina.-,representados por la Procuradora de los Tribunales doña Patricia Gómez Martínez, bajo la dirección técnica del letrado don José Pablo Gisbert Monblanc; y el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 incoó procedimiento sumario núm. 1/2017, por un presunto delito de agresión sexual a menor, seguido contra Marcial. Una vez conclusas las actuaciones las remitió para su enjuiciamiento a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona, que incoó procedimiento Sumario 3/2017, y con fecha 11 de mayo de 2020, dictó Sentencia núm. 106, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral han resultado acreditados los siguientes hechos:

1.- La menor María Cristina y el acusado Marcial se conocían de frecuentar ambos, ella con sus padres y él con su pareja y su bebé, la iglesia evangélica de la localidad de DIRECCION000, cuyo culto profesaban ambas familias. En este contexto, el acusado se fue acercando progresivamente, también por medio de las redes sociales, a la menor, que contaba entonces con doce años de edad, hasta que se ganó su amistad.

2. El acusado insistía para que la menor quedara con él, le ofrecía regalarle algo para su cumpleaños, le proponía escaparse por la noche para verse, le preguntaba qué tal le iba en el colegio. La niña le decía que no quería quedar, pero pasado un tiempo, cuando ya había cumplido los trece años, llegaron a quedar en dos ocasiones, en las que simplemente se vieron y hablaron.

3. La tercera vez que quedaron, también para verse y tomar algo, fue el 16 de septiembre de 2016, cuando el acusado contaba con treinta y un años de edad y ella con trece, acudiendo a recogerla en las inmediaciones del colegio Soriano, al que la menor María Cristina. faltó ese día. Marcial conocía que la menor María Cristina. tenía esa edad. Una vez la recogió fueron a bordo de su vehículo hacia la localidad de DIRECCION001. El acusado decía a la menor que se agachase hasta que salieran de DIRECCION000, cuidándose de que no fuera vista en el coche con él. Llegados a DIRECCION001 realizaron unas compras en un supermercado y después fueron a tomar algo a un bar, para volver finalmente a subirse al coche. Ya de vuelta, en un momento determinado Marcial detuvo el vehículo y, estando ella sentada en el asiento delantero derecho y él en el del conductor, empezó a besarla y tocarla por el pecho, las nalgas y los genitales. María Cristina. le decía que no quería seguir pero él se situó encima de ella, reclinando el asiento hasta que, tras subirle la falda, apartarle la ropa interior, y agarrarla fuertemente por las muñecas inmovilizándola, de modo que sin conseguir la menor, de 40 kilos de peso y 1'55 metros de estatura, pese a sus intentos, zafarse de él, el acusado la penetró vaginalmente mientras la besaba y le decía mi niña, mi princesa.

4. Transcurrieron unos días hasta que una amiga y un amigo de María Cristina, del grupo de jóvenes de la iglesia, supieron lo que pasaba una vez le preguntaron si le ocurría algo, pues la veían afectada. El amigo Io puso en conocimiento de los padres de María Cristina, los cuales procedieron a interponer la correspondiente denuncia el 25 de septiembre de 2016.

5. Como consecuencia de estos hechos la menor presentó, al momento de ser examinada ginecológicamente la noche del 25 de septiembre, signos de desfloración ocurrida en un espacio temporal compatible con la fecha de los hechos, con presencia de desgarro ya cicatrizado en la membrana himeneal.

6. También como consecuencia de los hechos la menor María Cristina. ha presentado problemas de pérdida de peso, apatía, tristeza, insomnio y miedos recurrentes vinculados a la situación vivida, precisando de tratamiento farmacológico y soporte psicológico profesional, que a fecha del juicio le seguía siendo dispensado mediante terapia cada quince días en el Servei d'Atenció a la Víctima'

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Que debemos condenar a Marcial como autor de un delito de abuso sexual agravado del artículo 183.1, 2 y 3 del Código Penal, concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª , a la pena de 12 años y 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; la accesoria de prohibición de aproximación a la menor María Cristina. en una distancia inferior a 500 metros, su domicilio, lugar de estudio o cualquier otro frecuentado por la misma, y de comunicarse con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones por un periodo de 20 años, a cumplir de forma simultánea a la pena de prisión; y la accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, retribuido o no, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por periodo de 15 años y 3 meses.

Igualmente le imponemos la medida de libertad vigilada por un período de 6 años, a ejecutar con posterioridad a la pena de prisión.

En materia de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a la menor, a través de su representación legal, en la cantidad de 30.000 euros, cantidad que en su caso devengará los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se impone al acusado el pago de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que conforme a los arts. 846 bis a) y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de los diez días siguientes al de la notificación, del que conocerá el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Póngase en conocimiento personal de la Sra. Zaira y el Sr. Ernesto, padres de la menor, conforme a los arts. 109 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 7 del Estatuto Jurídico de la Víctima y 4 de la Directiva 2012/29 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre normas mínimas de los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos'.

TERCERO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, la representación legal del condenado, presenta recurso de apelación con base en los motivos expuestos en su escrito ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, formándose el rollo de apelación 136/2020.

En fecha 5 de octubre de 2020, el citado Tribunal dictó sentencia núm. 245, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Marcial contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona, con fecha 11 de mayo de 2019 en el Rollo Sumario num. 33 de 2017, Sumario 1 de 2017 del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 (Tarragona) y en consecuencia DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia en su integridad, y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos'.

CUARTO.-Contra la anterior sentencia, la representación procesal de Marcial, anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-El recurso de casación formalizado por el aquí recurrente se basó en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim., por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución española, en concreto, de los derechos a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva, a la defensa y a un proceso con todas las garantías, utilizando los medios de prueba pertinentes.

Motivo segundo.- Infracción de ley, por aplicación indebida de lo prevenido en los artículos 183. 1, 2 y 3 del Código Penal y del artículo 21.6 del mismo texto legal, dejando interesada la aplicación de la atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas como muy cualificada.

SEXTO.-Por diligencia de ordenación de 21 de abril de 2021, se da traslado para instrucción al Ministerio Fiscal y a la parte recurrida del recurso interpuesto. La acusación particular impugna el recurso planteado de contrario mediante escrito de 5 de mayo de 2020.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, estimó procedente su decisión sin celebración de vista, e interesó la inadmisión y subsidiariamente su desestimación, en razón a las consideraciones expuestas en su informe de fecha 15 de junio de 2021.

SÉPTIMO.-Por diligencia de ordenación de 15 de junio siguiente se tiene por incorporado el anterior escrito y se da traslado a las partes interesadas por plazo de tres días conforme al artículo 882.2º Lecrim. La representación legal del recurrente presenta sus alegaciones interesando de esta Sala se dicte sentencia por la que se case y anule la resolución impugnada.

OCTAVO.-Por providencia de esta Sala de 15 de marzo de 2022, se señala el presente recurso para deliberación y fallo el próximo día 17 de mayo de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-1.- Al amparo de la previsión contemplada en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, --infracción de precepto constitucional--, censura la recurrente que la sentencia impugnada habría vulnerado los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia, derecho de defensa, a un proceso con todas las garantías y a la posibilidad de servirse de los medios de prueba conducentes, todos ellos compendiados en el artículo 24.2 de la Constitución española.

En desarrollo de este primer motivo de queja observa, en sustancia, quien ahora recurre, que la prueba de cargo que se proclama esencial para sustentar la condena que impugna radica en la declaración prestada por la menor María Cristina. La misma, sin embargo, no se llevó a cabo, pese a haberlo solicitado con insistencia la defensa del acusado, en el acto del juicio oral. Cierto que fue practicada en la fase de instrucción y como prueba preconstituida. Sin embargo, tal y como en la propia sentencia impugnada viene a reconocerse, la grabación de aquel acto presenta sensibles deficiencias técnicas, de tal intensidad que resulta en gran parte inaudible. Pese a ello, se apoya el Tribunal para sustentar sus convicciones en el acta expresiva del resultado de aquella declaración, en la que, sin embargo, no se consignan las preguntas que formularon los técnicos, ni después las partes, dejándose constancia únicamente, y no de forma literal, de las respuestas ofrecidas por la menor.

No niega la recurrente la posibilidad, ni aún la conveniencia, de que la prueba resultara preconstituida, pero sí reprocha que, resultando imposible su reproducción en condiciones aceptables, se rechazara su insistente petición de que la niña, que ya contaba a la fecha del juicio con dieciséis años, compareciese a declarar al acto del juicio oral, adoptándose, si se consideraba preciso, cualesquiera medidas que pudieran haber evitado que la testigo entrase en contacto visual con el acusado (empleo de mamparas o, aún más idónea, declaración por videoconferencia).

Censura también quien ahora recurre que, con el propósito de colmar tan abrumadoras carencias, haya recurrido el Tribunal a los testimonios, meramente referenciales, prestados en el juicio por los padres de la menor o por los técnicos que participaron en la realización de la prueba preconstituida; como reprocha también que, en resolución, se haya permitido que éstos se subrogaran en las funciones del Tribunal, procediendo a valorar la veracidad de aquél testimonio principal, si no único, de cargo.

Complementariamente, y para el caso de que se aceptara la validez del testimonio así prestado, destaca quien ahora recurre la existencia de contradicciones, que juzga muy relevantes, en el contenido del mismo, en particular por lo que respecta a la fecha en la que se aseguraron inicialmente producidos los hechos, fecha que se rectificó con posterioridad, por lo que, entiende, en ningún caso dicho testimonio podría sustentar el pronunciamiento condenatorio, habiéndose infringido el derecho a la presunción de inocencia.

2.- Conviene, para centrar la espinosa cuestión nuclear que el recurrente suscita ante nosotros, retomar las referencias que la sentencia del Tribunal provincial efectúa con pormenor acerca de las vicisitudes relativas al testimonio de la niña. Así, después de proclamar que, evidentemente, la prueba de los hechos resulta 'en gran medida'del valor acreditativo que se otorgue al testimonio de la niña, explica: 'La fuente directa de información es una menor que contaba, en el momento en que las acusaciones sitúan la comisión de los hechos, con trece años de edad, y que no fue explorada en el acto del juicio.

Por otra parte, tal como hemos detallado en los Antecedentes Procedimentales de esta sentencia, la audición de la grabación videográfica de la exploración practicada como prueba preconstituida en la fase previa del proceso, que lo fue con todas las garantías y condiciones de contradicción, planteó problemas de carácter técnico que impedían oír en el plenario con la calidad que hubiera sido deseable su contenido.

Esta circunstancia, que trajo consigo una serie de vicisitudes sobre la forma de traer al plenario la declaración de la menor, provocó además la suspensión del juicio a fin de resolver los impedimentos técnicos, que finalmente no fue posible solventar. Incluso se convocó una reunión con las partes y con las expertas del Equipo Técnico que habían practicado laexploración y emitido el correspondiente informe en fase instructora, para que dieran a conocer, dado que la información que obraba en la causa sobre posibles riesgos de victimización era escasa, los efectos que pudiera tener una nueva exploración de la menor o su declaración en el plenario.Mediante auto de 30 de octubre de 2018 fue rechazada esa posibilidad, que había sido propuesta por el Ministerio Fiscal, por desaconsejarlo seriamente las expertas del Equipo Técnico, ya que ello podía suponer sacrificar de forma desproporcionada el interés de la menor, con posible incidencia sobre su equilibrio emocional y su adecuado desarrollo personal, atendido que la misma mostraba una afectación particularmente intensa cuando llegaba a su conocimiento cualquier noticia o circunstancia que tuviera que ver con este procedimiento, y se encontraba recibiendo soporte psicológico.

Descartada esta posibilidad y ya en fase de cuestiones previas del juicio que nos ocupa, el Ministerio Fiscal propuso que el testimonio de la menor pudiera acceder al plenario bien mediante la lectura del acta de transcripción de la exploración, bien mediante la incorporación del soporte videográfico, al tratarse de un documento electrónico y al amparo del artículo 26 del Código Penal , aunque no audible en Sala pero en todo caso buscando su audición mediante un sistema de cascos individuales, bien mediante prueba indirecta, esto es, por la declaración de las miembros del Equipo Técnico que estuvieron en la exploración.Y si bien rechazamos la posibilidad de utilizar cascos individuales en el plenario para auditar la grabación de la exploración defectuosa, por imposibilidad práctica, haciendo hincapié en los problemas técnicos que existían para poder oír todo lo que se dice en la grabación, admitimos no obstante la incorporación del acta como documento, y de la grabación de la exploración conforme al precitado artículo 26, sin perjuicio del valor que otorgáramos en esta sentencia a dicha documental. Y sin perjuicio también de la valoración que pudiera otorgarse a la prueba indirecta o referencial de las peritos del Equipo Técnico'.

Así descritas las diferentes vicisitudes relativas al modo de incorporar en el acto del juicio oral la prueba preconstituida, a la vista de las deficiencias técnicas insolubles que ésta presentaba, añade la Audiencia Provincial, en criterio que el Tribunal Superior respalda:'En segundo término, descendiendo al caso concreto, incidir en que si bien la grabación videográfica de la exploración preconstituida no resultaba audible en su totalidad, sí resultó posible oír parcialmente su contenido, tal como tuvimos ocasión de constatar..., En lo que se refiere al acta de transcripción de la exploración, que obra a los folios 157 a 160 de las actuaciones, ciertamente no se trata de una transcripción literal del contenido, en el sentido de que no incorpora todas las preguntas realizadas por las peritos, ni palabra por palabra textual lo que se dice, pero sí hace expresión de que a preguntas de la psicóloga y la técnica del Equipo de Servicios Territoriales, la menor procede a explicar lo sucedido. A partir de ahí, el acta recoge el relato de la menor, con expresión del minuto de la grabación en que se van produciendo las respuestas; finalmente, recoge las respuestas a las preguntas de las partes y de la Juez instructora, que le son formuladas a través del Equipo Técnico.Por otra parte, el acta está extendida por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado instructor que, a la postre, no hace sino incorporar en soporte papel lo que estaba siendo grabado en soporte videográfico...De hecho, los pasajes de la grabación que nos resultan audibles coinciden con los correspondientes pasajes del acta...lo relevante es Io que dice la menor y las propias peritos manifestaron en el plenario que primero hizo un relato libre diciendo todo lo que recordaba, y después le hicieron alguna pregunta y le trasladaron lo que preguntaban las partes'.Concluye, el Tribunal Provincial: 'Consideramos que con estos componentes y con la cantidad de información obtenida sobre la exploración de la menor por estos medios, que no es poca, cabe valorar el acta de la exploración de la menor, e incluso la grabación, como pruebas válidas del juicio, sin perjuicio del alcance que se otorgue a dichos medios probatorios'(que analiza a continuación).

SEGUNDO.-1.- Ciertamente, el interés superior del menor resulta principio clave en la interpretación y aplicación de cuántas medidas o decisiones le concierne. Así lo proclama el artículo 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de protección a la infancia y a la adolescencia, en sintonía con los diversos textos supranacionales sobre la materia. En este sentido, el Tribunal provincial no se limitó a rechazar, de manera caprichosa o apodíctica, la práctica del testimonio en el acto del juicio oral que la defensa del acusado solicitaba. Antes bien, trató primeramente de subsanar los defectos técnicos que presentaba la grabación audiovisual, requiriendo para ello, aunque sin éxito, el auxilio de especialistas de la policía judicial. Y posteriormente, requirió un informe actualizado de las expertas que integraban el equipo técnico, acerca de la incidencia que para el adecuado desarrollo de la personalidad de la niña y para su equilibrio emocional, hubiera podido tener someterla a un nuevo interrogatorio sobre el suceso traumático que ya en dos oportunidades anteriores había tenido que relatar (al tiempo de ser presentada la denuncia y después en el desarrollo de la prueba preconstituida). Las expertas desaconsejaron radicalmente la práctica de una nueva exploración sobre la base de razonamientos atendibles, a partir del conocimiento de su especialidad y muy singularmente de su anterior relación con la menor, de los padecimientos que en ésta apreciaban y de sus reacciones cada vez que, aun indirectamente, se veía obligada a revivir el suceso que constituía el núcleo de su relato.

2.- No puede ignorarse, sin embargo, que el caso presenta aristas o perfiles que lo convierten en particularmente delicado. Desde luego, ninguna objeción razonable podría existir a la práctica de la prueba preconstituida que se llevó a cabo durante la instrucción de la causa; cuya reproducción en el acto del juicio oral no hubiera prestado cobertura a ninguna clase de reproche atendible. Así viene a reconocerlo la parte que ahora recurre. El párrafo segundo del artículo 703 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, observa al respecto: 'En los supuestos previstos en el artículo 449 ter, la autoridad judicial solo podrá acordar la intervención del testigo en el acto del juicio, con carácter excepcional, cuando sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria en resolución motivada, asegurando que la grabación audiovisual cuenta con los apoyos de accesibilidad cuando el testigo sea una persona con discapacidad'.

Lo sustantivo aquí, sin embargo, es que la forma en que se documentó la prueba preconstituida, presentaba serias carencias en lo relativo a su audición. Pese a ello, consideró improcedente el Tribunal, sobre la base de las razones que han quedado explicadas, prescindir de aquélla y ordenar la práctica del testimonio en el acto del juicio oral. Y ello con el propósito de evitar la 'revictimización'o 'victimización secundariade la menor'. Se trata de expresiones, estas últimas, que, si plásticas e incluso comprensibles en el marco de otras áreas de conocimiento, repugnan al sistema de enjuiciamiento criminal, en cuanto comportan una suerte de entendimiento prejuicioso, censurablemente precipitado, atribuyendo ya el papel de víctima (que no debe revictimizarse o victimizarse por segunda vez) a quien solo tiene, en ese momento y por directo designio del derecho fundamental a la presunción de inocencia, el estatus de testigo. En cualquier caso, más allá del acierto de la expresión empleada, que de cualquier forma ha hecho fortuna en el lenguaje forense, lo que quiere evitarse legítimamente, en especial (aunque no solo) cuando se trata de menores de edad, es que quien pudiera haber sido víctima de un hecho delictivo de particular gravedad, sea además sometido a una reiteración de interrogatorios cuando su práctica comporte un riesgo en la eventual progresión de sus posibles padecimientos, que se aseguran por las acusaciones derivados del hecho que va a enjuiciarse. Se trata así de la legítima prevención de un riesgo, serio y atendible, que debe ser conjurado.

3.- Sucede, sin embargo, que esa legítima prevención de riesgos y la natural invocación del interés superior del menor, pueden entran aquí en conflicto con un derecho fundamental, con varios derechos fundamentales, cuya máxima relevancia a nadie escapa, en particular: el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, al proceso justo y, en último término, la presunción de inocencia. Y el conflicto mencionado únicamente puede ser administrado atendiendo a los legítimos intereses que concurren en cada caso, a su grado de sacrificio, y al motivo que pudiera justificarlo. Así, en hipótesis, resultaría posible que el alto riesgo de perturbar con una reiteración del testimonio el equilibrio emocional del menor, aun justificando que no fuera traído al juicio oral para prestar declaración, no permitiese tampoco, sin vulnerar los esenciales derechos fundamentales del acusado, el dictado de una sentencia condenatoria. Como sería posible también, en atención a las concretas circunstancias del caso, que el Tribunal resolviera citar al testigo menor para el acto del juicio oral, cuando el riesgo invocado presentara un bajo perfil y/o probabilidad de producción, resultando, sin embargo, enteramente indispensable para el esclarecimiento de lo sucedido. Y aun cabe, entre los posibles desenlaces del conflicto, que ambos intereses puedan resultar materialmente conciliables, en la medida en que el modo en que el relato del menor resultara incorporado al juicio, aun perfectible, no comportara vulneración sustancial de los derechos del acusado, resultara, si así se quiere expresar, compatible con su (irrenunciable) derecho de defensa. En este contexto se comprenden las previsiones contenidas en el artículo 703 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando, en su último párrafo, señala: 'En todo caso, la autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, podrá acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes'.

4.- El Tribunal Superior, en la sentencia que es ahora objeto de impugnación y enfrentado con estas mismas quejas, pondera, confirmando lo proclamado por la Audiencia Provincial, que la grabación de la prueba preconstituida, con el empleo de auriculares individuales, resultaba parcialmente audible. Aquellos fragmentos de lo declarado por la menor que pudieron recuperarse coincidían, además, con lo reflejado en el acta, extendida por la fedataria judicial, en la que se dejaba constancia de la intervención en su práctica de la autoridad judicial y de las propias partes, consignándose que las mismas dirigieron a la menor distintas preguntas (que no se recogen en el acta literalmente), pero sí las respuestas que la niña proporcionó tantos a éstas como a las propias técnicas.

El desarrollo de la prueba, o más precisamente la incorporación de su resultado al acto del juicio oral, por descontado perfectible como se ha señalado ya y todos admitimos, debe enmarcarse, además, en el contexto de un relato simple, que se concreta en unos hechos que se aseguran acaecidos el pasado día 16 de septiembre de 2016, cuando la menor tenía trece años. En sustancia, ésta asegura, como ya lo hizo al tiempo de interponer la denuncia, que había quedado con el acusado, al que previamente conocía, como también a su familia, en tanto todos ellos formaban parte de una comunidad evangélica. Afirma que el acusado acudió a recogerla a las inmediaciones de su colegio, al que la menor faltó ese día, y la llevó en su coche hasta la cercana localidad de DIRECCION001. Allí, después de realizar unas compras, el acusado detuvo el vehículo y 'estando ella sentada en el asiento delantero derecho y él en el del conductor, empezó a besarla y tocarla por el pecho, las nalgas y los genitales. María Cristina. le decía que no quería seguir pero él se situó encima de ella, reclinando el asiento hasta que, tras subirle la falda, apartarle la ropa interior, y agarrarla fuertemente por las muñecas inmovilizándola, de modo que sin conseguir la menor, de 40 kilos de peso y 1'55 metros de estatura, pese a sus intentos, zafarse de él, el acusado la penetró vaginalmente mientras la besaba y le decía mi niña, mi princesa'.

5.- Se extiende el recurrente a lo largo de su impugnación en una serie de consideraciones generales acerca de la indebida aportación de la prueba preconstituida, con los defectos ya consignados, al acto del juicio oral, así como en la cita y extensa referencia de numerosas resoluciones de este mismo Tribunal, con relación a la validez de la prueba preconstituida (u otras fuentes de información). No se entretiene, sin embargo, en señalar en qué concreto aspecto, habría sido vulnerado su derecho de defensa, qué es lo que no conocía de entre los elementos que integraba la acusación, qué concreta pregunta o preguntas no pudo formular a la menor (y habría podido hacerlo para el caso de que ésta compareciera al acto del juicio oral). Lo sostenido por ella, e incorporado al acto del juicio oral en las condiciones posibles para conjurar el riesgo de que la reiteración de su testimonio pudiera provocarle serios daños, con ser muy grave, es también muy simple en su descripción, puntualmente conocida en todos sus extremos por quien ahora recurre. Este pudo formular a la menor, en el desarrollo de la prueba constituida, cuantas preguntas tuvo por conveniente, sin que destaque ningún pasaje relevante del acta que se extendió, ni en el marco de las respuestas a esas interrogantes, ni tampoco en relación con sus demás manifestaciones, que hubiera podido ser omitido o malinterpretado en el acta extendida por la fedataria judicial. Tampoco señala qué otras preguntas pudo haberle realizado, para el caso de que la testigo hubiera comparecido al acto del juicio oral. Únicamente, señala en el desarrollo de su recurso que, al presentarse la denuncia, los hechos que se atribuyen al acusado se situaban en el día 9 de septiembre de 2016 y no en el día 16, como se afirmó después por la menor, precisamente en el marco de la prueba preconstituida (extremo del que nos ocuparemos más adelante). De hecho, el propio acusado, aunque negó haber hecho a la niña objeto de abuso alguno (agresión sexual, en realidad), admitió haber llevado a la menor en su coche a la ya mencionada localidad, después de haberla recogido en las proximidades de su colegio.

Considera este Tribunal en las referidas circunstancias que la Audiencia Provincial, ponderando debida y razonablemente los intereses en conflicto, resolvió incorporar al acto del juicio oral la prueba preconstituida practicada en instrucción, en las condiciones incompletas pero posibles que ya se han descrito, no advirtiendo la necesidad de someter a la testigo a un nuevo interrogatorio, con los riegos que pericialmente se justificaron para su estabilidad emocional, sin que en nada sustancial padecieran con ello los derechos fundamentales que el acusado invoca en este motivo de impugnación y con independencia de la posterior valoración de la prueba de cargo a los efectos de determinar la aptitud de la misma para enervar la presunción de inocencia. Decisión que respalda, en la sentencia ahora impugnada y resolviendo estas mismas quejas, el Tribunal Superior. Y que también nosotros, por lo hasta aquí explicado, debemos refrendar.

TERCERO.-1.- Por lo que, en particular respecta al derecho fundamental a la presunción de inocencia, únicamente señala la parte ahora recurrente que la menor no resulta persistente en un extremo, a su parecer, esencial: la fecha en la que los hechos pudieron haberse producido; destacando también que, en realidad, el Tribunal provincial avocó en las peritos el desarrollo de su esencial función en punto a la valoración de la prueba y, más en concreto, de la veracidad del relato sostenido por la niña; haciéndose también eco de la insuficiencia del resultado de los que la recurrente considera meros testimonios de referencia, prestados en el acto del juicio por los padres de la menor.

2.- Muy al contrario, tal y como se destaca en la resolución impugnada, el Tribunal provincial procedió a realizar una detallada y precisa valoración de las pruebas practicadas en el acto del plenario. Así, pondera primeramente que siquiera se vislumbra en la declaración de niña ninguna clase de espurio propósito que pudiera estarlo animando. Al contrario, tal y como vino a reconocer el propio acusado, ambas familias se conocían, en tanto formaban parte de la misma comunidad evangélica. Incluso, admite también el propio acusado que mantuvo con la niña alguna comunicación previa a través de redes sociales. Ninguna razón se advierte, por eso, para que la menor imputara tan graves hechos como los que describe a alguien con quien hasta entonces había venido manteniendo una relación adecuada e, incluso, cordial.

Por otro lado, la sentencia dictada en primera instancia pondera el resultado de la pericia practicada por las expertas del equipo técnico a las que el recurrente se refiere. Observa la sentencia que las peritos destacan la existencia de una adecuada resonancia emocional en la menor cuando relata el núcleo del ataque del que asegura haber sido objeto, y ponen también de relieve los síntomas psicosomáticos que la misma padece a partir de la fecha en que sitúa los hechos, sintomatología que las técnicos califican como compatible con los hechos denunciados. No se advierten de ese modo signos ningunos de fabulación en la menor. En tal sentido, como tantas veces ha declarado este Tribunal, es muy cierto que la intervención de expertos con respecto a las declaraciones testificales prestadas por menores, como sucede por otra parte como cualquier pericial rendida en otro ámbito, no supone, ni puede suponer, naturalmente, el desplazamiento de la función valorativa en que la actividad de juzgar consiste desde el Tribunal hacia dichos especialistas. Al contrario, el cometido que a los peritos corresponde no es otro que el de aportar al Tribunal conocimiento técnicos o científicos de los que aquel carece, con objeto de auxiliarle en aquella función, en atención, en casos como éste, a las particulares características de los testimonios prestados por quienes, por su menor edad, carecen todavía de la madurez necesaria para expresarse en términos convencionales entre adultos. Así lo recordábamos, por ejemplo, en nuestra sentencia número 238/2011 de 21 de marzo, señalando: "por lo que se refiere a la pericial psicológica sobre la 'veracidad' de las declaraciones prestadas hemos de recordar que no corresponde a los psicólogos establecer tal cosa, que es competencia del Tribunal en su exclusiva función de juzgar y valorar las pruebas practicadas. Cuestión distinta es la relevancia que en la valoración de la credibilidad del testigo, -sea víctima o sea un tercero- pueden tener sus condiciones psico-físicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad etc. Y es esto y no la veracidad misma del testimonio, lo que puede ser objeto de una pericia". También nuestra sentencia número 984/2021, de 15 de diciembre, destacaba: "Un testimonio que el Tribunal sentenciador consideró creíble, no solo desde la percepción directa que obtuvo del mismo, sino también con el apoyo del instrumento de ponderación que a tales efectos supone la pericial psicológica que se practicó cuando las testigos aun eran menores. Una pericial ratificada en el plenario por sus autoras, que concluyeron que ambos testimonios resultaban creíbles en grado máximo. Entendió el Tribunal sentenciador que ello aportaba un elemento de corroboración, y en este aspecto discrepamos, aunque ello no afecte a la solvencia de la prueba. Nuestra discrepancia se centra en que hemos insistido en señalar (entre otras SSTS 851/2015, de 9 de diciembre; 201/2018, de 25 de abril; 541/2021, de 21 de junio) que este tipo de pruebas, como pericias que son, consisten en la emisión de pareceres técnicos por parte de quienes tienen una especial preparación para ello, sobre datos obtenidos a través de la exploración del menor y analizados a partir de sus propios conocimientos empíricos y el auxilio de las técnicas propias de su disciplina. Dado su objeto, constituyen una herramienta que auxilia al Tribunal en la función valorativa que le corresponde, pero no suplen la misma y carecen de efecto corroborador, salvo que constaten la presencia de rasgos sugerentes de la realidad del hecho objeto de prueba, que en este caso no se dan".

Por lo expuesto, en el caso, lejos de trasferir indebidamente el Tribunal a los peritos la función que a aquél corresponde constitucionalmente en exclusiva, se sirve del auxilio de los conocimiento técnicos o científicos que éstos le aportan para concluir en la inexistencia de ningún factor vinculado a la personalidad de la menor o a su grado de desarrollo que permita sugerir siquiera la existencia de signos de fabulación o que el relato pudiera haberle sido inducido por persona tercera. Además, como elemento objetivo periférico que refuerza el mencionado testimonio, se toma en consideración la existencia de una sintomatología psicosomática que, efectivamente, resulta compatible, tal y como las peritos explicaron, con la experiencia que la menor asegura haber vivido.

Seguidamente, la sentencia dictada por el Tribunal Provincial procede a realizar el análisis de otras pruebas practicadas en el juicio, entre ellas el testimonio prestado por los padres de la menor. Y así destaca que éstos no se limitaron a trasmitir el relato que habían escuchado de su hija (testimonio meramente referencial) sino que también ambos dieron cuenta del contexto en el que conocieron al acusado, y explicaron también el cauce por el que los hechos relatados por su hija llegaron a su conocimiento; cauce, natural y espontáneo, --a través de unos amigos de la niña que, al observar su extraño comportamiento, le preguntaron qué le sucedía y con los que la menor se sinceró primeramente--.También explicaron que, aun en las fechas en que se celebró el juicio, la menor continuaba en tratamiento con psicólogos cada quince días, que se despertaba por la noche llorando, con pesadillas, que 'había que acompañarla a todo'; que empezó a perder peso y adelgazó mucho. Se trataba, dijeron, de una niña alegre y sociable; pero 'todo eso cambió y empezó a apagarse a raíz de los hechos'.

Y, por descontado, tal y como se explica en la sentencia impugnada, el cuadro probatorio se culmina con la valoración del resultado de la prueba médica: parte de urgencias (obrante el folio 13) e informe forense (folio 132), completado por la declaración en el juicio de los peritos que los emitieron. De ellos, resulta con toda evidencia que la menor, examinada en la noche del 25 de septiembre de 2016, presentaba desfloración, explicando los expertos que la misma habría tenido lugar por los signos físicos que advirtieron, no después de, aproximadamente, los quince días anteriores, aunque observando que ese período del tiempo era variable, meramente aproximativo, en atención a las características de cada persona.

La sentencia impugnada viene a explicar, en definitiva, que nos hallamos ante la declaración testifical de quien ninguna relación previa de animadversión mantenía con el acusado, que se expresó proporcionando ciertos detalles relevantes, --como el modo en que conoció al acusado, la circunstancia en la que éste la llevó en su coche a otra localidad, la forma en que fue atacada y las posiciones, por ejemplo, que cada uno ocupaba en el vehículo, así como las expresiones con las que el acusado se refería a ella--. No hay rastro tampoco de que dicho relato pudiera haber sido fabulado o inducido por tercera persona, expresándose la niña con la natural resonancia emocional, y presentando a partir del momento en que los hechos tuvieron lugar ciertos síntomas psicosomáticos plenamente compatibles con la experiencia que describe, además de signos físicos (la referencia desfloración) igualmente compatibles con ellos. El acusado, por su parte, confirma la ocasión, admitiendo que, en efecto, un día de septiembre trasladó a la menor en su coche a otra localidad, sin más finalidad, asegura, que la de dar un paseo, todo ello sin ponerlo en momento ninguno en conocimiento de sus padres (y, por descontado, sin recabar su consentimiento al respecto). El Tribunal provincial considera razonablemente bastante el resultado de esta prueba para que pueda reputarse enervado el derecho fundamental del acusado a la presunción de inocencia, decisión que el Tribunal Superior, también razonada y razonablemente, respalda.

Dicha valoración, se alcanza así, también en nuestra consideración, ya en el plano explícito de su suficiencia, para enervar el mencionado derecho fundamental, para desanclar la 'verdad interina de inocencia'con la que el procedimiento arranca. Sin que sea óbice a lo anterior que inicialmente la niña y su madre fijaran en la denuncia como fecha de los hechos el día 9 de septiembre, para rectificar después y aclarar que los mismos tuvieron lugar el día 16 de ese mismo mes. Desde luego, la fecha concreta en la que los hechos tuvieron lugar (9 o 16; o 12 o 14) no resulta relevante para la calificación jurídica de los mismos. La invoca la parte que ahora recurre con el propósito de cuestionar sobre dicha divergencia la fiabilidad del testimonio. Sin embargo, en la resolución impugnada se destaca, como ya se hiciera en la sentencia de primera instancia, que el agente que recibió la denuncia expresó en el acto del juicio oral que la niña estaba muy nerviosa. En cualquier caso, las quejas de la defensa se orientan a que, acreditado que el curso escolar no había empezado el día 9, no podría ser cierto, frente a lo que la niña manifestó, que ese día no hubiera asistido a clase, que hiciera 'campana'.Sin embargo, como oportunamente se destaca en la resolución recurrida, el propio acusado admitió que recogió a la niña en las inmediaciones de su centro escolar y que ella misma le dijo que había hecho 'campana',lo que viene a confirmar que, efectivamente, el encuentro tuvo lugar con posterioridad a iniciarse el curso.Por otro lado, no resultaría razonable que, en la tesis del recurrente, quien ha resuelto faltar a la verdad en la narración de un hecho tan grave, modifique después, gratuita e inopinadamente, la fecha en la que tuvo lugar, ¿con qué fin?.

El motivo se desestima.

CUARTO.-1.- Como segundo y último motivo de su recurso, ahora por el cauce que ofrece el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considera la recurrente que habrían sido aplicados de forma indebida los artículos 183, 1, 2 y 3 del Código Penal, así como el artículo 21.6 del mismo texto legal. En el primer caso, porque rechazando la realidad de los hechos que se declaran probados en la sentencia que impugna, es claro que los mencionados preceptos ( artículo 183. 1, 2 y 3 del Código Penal), en el escenario fáctico alternativo que la recurrente defiende, no resultarían aplicables. Y en el segundo porque, a su parecer, 'debe tenerse en cuenta que el procedimiento ha estado paralizado antes de celebrarse el juicio casi 2 años y una vez celebrado el juicio la Sala de la AP de Tarragona tardó un año en dictar Sentencia, por lo que sería de aplicación la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas debiendo rebajar la pena en 2 grados'.

2.- Con respecto a la primera de las quejas que integran este motivo de casación, es claro que la misma solo puede ser desestimada. Se presenta como consecuencia necesaria del eventual acogimiento de las protestas anteriores, de tal modo que el rechazo de aquéllas determina, también forzosamente, el de ésta.

En cuanto a la aplicación de la atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas, la misma resultó acogida en la sentencia que se impugna sobre la base del siguiente razonamiento: 'En el caso la tramitación del proceso se ha prolongado durante tres años y medio desde la fecha de incoación hasta el dictado de la sentencia, debido a vicisitudes procesales no imputables al acusado ni a la complejidad de la causa, lo que hace que el resultado temporal pueda calificarse no de dilación extraordinaria pero sí de indebida simple, que tendrá su oportuna reflejo en el juicio de punibilidad'.

Más allá de que, evidentemente, la aplicación de la circunstancia atenuante, que el Tribunal acuerda, requiere que la dilación, además de indebida, sea también extraordinaria (ex artículo 21.6), fácilmente se comprende que el Tribunal provincial, al negarle esa condición, lo que, en realidad proclama es que las dilaciones sufridas en el procedimiento, aun indebidas y extraordinarias, no presentan una significación temporal sobresaliente o tan significada como para justificar la aplicación de la atenuante como muy cualificada. Discrepa quien ahora recurre, legítimamente por descontado, de ese punto de vista; pero no añade reflexión alguna acerca de los padecimientos o aflicciones particulares o singularizadas que el retraso pudiera haber producido al condenado en este procedimiento, limitándose a destacar como factor determinante el mero trascurso del tiempo. El procedimiento se inició como consecuencia de una denuncia presentada el día 25 de septiembre de 2016, siendo dictada la sentencia en primera instancia el 11 de mayo de 2020, espacio temporal inferior a cuatro años que, aun cuando justifica sin dificultad la aplicación de la atenuante simple, dista de la que sustentaría, por sí misma, conforme a reiterada jurisprudencia, su aplicación como muy cualificada (en tal sentido, y por todas, como recuerda nuestro reciente auto 314/2022, de 10 de marzo, sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo (9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).

El motivo se desestima.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, corresponde imponer las costas de este recurso a la parte que lo interpuso.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Marcial contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, número 245/2020, de 5 de octubre, por la que se desestimaba el recurso de apelación interpuesto por aquél, contra la que pronunció la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4ª, número 106/2020, de 11 de mayo.

2.- Se imponen las costas de este recurso a la parte que lo interpuso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso. Póngase en conocimiento del Tribunal Superior de Justicia y de la Audiencia Provincial de los que proceden las actuaciones, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.