Sentencia Penal Nº 483/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 40/2010 de 03 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 40/2010

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 1 HOSPITALET DE LLOBREGAT (ANT.IEl número de personas que han presentado la declaración de la Renta hasta la fecha aumenta un 22,3% respecto al mismo periodo del año pasado)

Procedimiento Abreviado núm. 44/2009

SENTENCIA NÚM. 483/2010

Magistrados/das:

Joan Francesc Uría Martínez

Francesc Abellanet Guillot

Patricia Martínez Madero

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en Procedimiento Abreviado núm. 40/2010 dimanante del Procedimiento

abreviado núm. 44/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Hospitalet de Llobregat, seguida por delito Contra la Salud Pública contra Santos , con N.I.E. NUM000 , mayor de edad, nacido en Bogotá (Colombia), hijo de Edgar y Estela, con domicilio en Avda DIRECCION000

nº NUM001 , NUM002 - NUM002 de Cornellá de Llobregat.

Han sido partes el acusado Santos , representado por el Procurador Jaume Guillem Rodriguez, y defendido por el letrado Jordi

Palomino Gómez, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Patricia Martínez Madero.

Barcelona, tres de noviembre de dos mil diez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Hospitalet de Llobregat acordó tramitar las Diligencias Previas nº 6654/2007, por un presunto DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA contra Santos , según lo dispuesto en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , del que es autor el acusado, Santos , interesando la pena de seis años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.000 euros, y las costas. Interesa que se dé a la sustancia intervenida el destino legal procedente de conformidad a los artículos 127 y 374 del Código Penal y artículo 338 de la LECr .

TERCERO.- Por su parte la defensa, en igual trámite eleva a definitivas sus conclusiones provisionales e interesa la absolución del acusado. Tras los correspondientes informes, y audiencia a Santos se acordó que quedaban las actuaciones para sentencia.

Hechos

ÚNICO.- Que el acusado, Santos , nacido en Colombia el 21 de julio de 1981, sin antecedentes penales y en situación irregular en territorio español, sobre las 3 horas del día 22 de octubre de 2007 circulaba como copiloto en el vehículo Alfa Romeo 147 matrícula .... NSV , que conducía Federico , y en el que viajaba como tercer ocupante Matías . Que en la confluencia de la Calle Castelao con la Avenida de Gran Vía de las Cortes Catalanas de Barcelona, una patrulla de los Mossos dio el alto al vehículo por tener un requerimiento policial vigente, y tras identificar a los ocupantes, trasladó a dependencias policiales a Santos y a Federico .

Que en las dependencias policiales de Hospitalet de Llobregat el acusado fue sometido a un cacheo preventivo y se localizó en el bolsillo de su pantalón una bolsa de plástico con cocaína con un peso total de 29,78 gr, con riqueza base del 22%.

No ha quedado acreditado que la droga estuviera destinada a su venta o intercambio por efectos valiosos.

No ha quedado acreditado que un gramo de cocaína alcance en el mercado ilícito un precio medio de 60 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no integran el DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA relativo a sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código penal , en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico. Tras la valoración en conciencia de la prueba practicada en el plenario, no se ha logrado la convicción judicial de que la droga intervenida a Santos estuviera destinada al tráfico con terceros.

Pese a que la defensa haya impugnado la pericial toxicológica, el Tribunal no duda de que la sustancia intervenida es cocaína, tal como recoge el informe pericial obrante a los folios 35 a 37, ratificado además en el plenario. Y la cocaína constituye una sustancia tóxica de las previstas en el tipo reseñado, cuya alusión a drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes, debe integrarse por remisión a las Listas I, II y IV de la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes suscrita en Nueva York el 30 de marzo de 1.961 y demás normas internacionales posteriores y complementarias de aplicación en nuestro país. En concreto la cocaína ha de calificarse de las que causan grave daño a la salud, pues así está pacíficamente admitido jurisprudencialmente y en la literatura médica. Así la STS de 19 de junio de 2000 recoge "ciertamente la cocaína y la heroína son sustancias que causan grave daño a la salud, siendo reiterada y constante la doctrina jurisprudencial que así lo tiene declarado, sin que esa cualificación típica esté condicionada al examen del perjuicio concreto que una determinada dosis causa al organismo del presunto comprador. La salud está potencialmente afectada y de modo grave con tales sustancias y eso es lo que el Legislador ha tenido en cuenta al determinar la pena a imponer a los actos de tráfico de tales sustancias".

Ha resultado asimismo acreditado por la testifical de los Mossos d,esquadra nº NUM003 y NUM004 que la droga fue localizada en el cacheo que se efectuó al acusado ya en dependencias policiales, y que la misma se encontraba en el interior de un pantalón del mismo, tal como recoge el atestado policial obrante en autos. Ahora bien la preordenación al tráfico de esa droga debe en su caso deducirse de los indicios existentes sobre esa finalidad.

Sobre la prueba de indicios la STS Sala 2ª, S 21-4-2010, nº 329/2010 , rec. 2212/2009 . Pte: Delgado García, Joaquín, fj 4º señala: "..De todos es conocido cómo la prueba de indicios , indirecta, mediata, circunstancial, de inferencias, de presunciones o de conjeturas, que de todas estas formas se llama, tiene validez como prueba de cargo en el proceso penal y, por tanto, ha de considerarse apta para contrarrestar la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Así lo proclama el Tribunal Constitucional en sus dos primeras sentencias en la materia, las 174 y 175 de 1985, ambas de 17 de diciembre, y desde entonces tanto dicho tribunal como esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo lo venimos proclamando con reiteración, al tiempo que exigimos la concurrencia de unos elementos que son necesarios para la correcta aplicación de esta clase de prueba, elementos que, simplificando la materia, podemos reducir a dos: Primer elemento : Han de existir unos hechos básicos completamente acreditados, que, como regla general, han de ser plurales, concomitantes e interrelacionados, porque es precisamente esa pluralidad apuntando hacia el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) la que confiere a este medio probatorio su eficacia, ya que ordinariamente de esa pluralidad depende la capacidad de convicción de esta clase de prueba. Todos y cada uno de estos hechos básicos, para que puedan servir como indicios, han de estar debidamente acreditados. Así lo exige expresamente el art. 386.1 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 2000 , heredero de los ya derogados arts. 1249 y 1253 de nuestro Código Civil de 1889 , que regula las que llama "presunciones judiciales", que son el equivalente en el proceso civil de lo que en el penal conocemos como prueba de indicios. Segundo elemento : Entre esos hechos básicos y el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) ha de existir " un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ", como dice el citado 386.1 de la LEC. Es decir, ha de haber una conexión tal entre aquellos hechos y este otro que, acaecidos los primeros, cabe afirmar que se ha producido también el último, porque las cosas ordinariamente ocurren así y así lo puede entender cualquiera que haga un examen detenido de la cuestión. Al respecto se habla de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos con pretensiones de proporcionar unas bases concretas al raciocinio propio de este segundo elemento de la prueba de indicios. Todo puede valer en cada caso para establecer este raciocinio. Lo importante aquí es poner de relieve que no se trata de normas propiamente jurídicas, sino sencillamente de las meras reglas del pensar, para aportar al supuesto concreto un razonamiento que se pueda valorar como adecuado para conducir unívocamente desde los hechos básicos (indicios) al hecho necesitado de prueba. Para ello ordinariamente, como antes se ha dicho, se necesita una pluralidad de hechos básicos y que todos ellos, apreciados en su globalidad, no estudiados uno a uno, nos conduzcan al hecho consecuencia, por ser concomitantes entre sí y por hallarse relacionados unos con otros en esa perspectiva final que es la acreditación de un dato que de otro modo no habría quedado probado...."

Sostiene el Ministerio Fiscal que por la cantidad intervenida al acusado esa droga estaba destinada al tráfico con terceros. Entiende sin embargo la Sala que la cantidad intervenida no es de tanta importancia como para concluir este destino, siendo a estos efectos un indicio insuficiente por si solo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de Santos .

Valoramos en este sentido los siguientes extremos: 1º.- no consta que la droga estuviera presentada o distribuida en envoltorios que facilitaran su distribución a terceros; al contrario el Mosso nº NUM003 declara que la droga no estaba repartida, que toda estaba en una bolsa grande. 2º.- Tampoco al acusado se le intervino cantidad notoria de dinero que avale la tesis de la acusación sobre el tráfico de dicha sustancia. 3º.- La propia actitud evasiva del conductor del vehículo ante la patrulla policial puede explicarse por el requerimiento policial pendiente del mismo, que determinó de hecho su detención junto con la del acusado en esta causa, tal como consta en el atestado.

En consecuencia el único indicio existente sobre esa preordenación al tráfico es la cantidad de cocaína que le fue intervenida a Santos . Y a estos efectos debemos valorar la tesis de descargo del acusado, que ha sostenido desde su primera declaración prestada en fecha 23 de octubre de 2007 ( f.18), que la cocaína era suya y que varios amigos y él habían puesto dinero para comprarla y que la iban a consumir entre todos y quizá con alguna amiga, y que no era para vender. Esto mismo lo reitera en el plenario, y persiste en identificar a esos amigos como Constantino , Isidro , y unas amigas de éstos. Explica además en el plenario que no ha podido contactar con ellos porque desde la fecha en que fue detenido ha estado en prisión, - de hecho viene conducido a la celebración del juicio-, y explica que fue con Matías y Federico a comprar la cocaína porque tenían coche, y luego iban a seguir la fiesta en un domicilio de Hospitalet, en casa de Isidro , y que en total eran unos 8, que era fin de semana y la intención era seguir la fiesta, y que él consume 1 o 2 gramos al día.

La versión del acusado aparece parcialmente corroborada por la testifical de Matías que manifiesta en el plenario que no es amigo del acusado, sino conocido de la discoteca que frecuentaban, y que en relación a los hechos objeto de autos explica "...que estaban en la discoteca Panchito, que él iba con Federico , y Santos estaba en otra mesa con dos chicos y dos o tres chicas, que Santos le dijo a Federico de ir a comprar droga porque Federico tenía coche, y el resto de los acompañantes de Santos se quedaron en la discoteca; que fueron por la Calle Carrilet de Santa Eulalia, que era Santos el que dirigía, que todos sabían que iban a comprar droga, y Santos venía diciendo que se iba a ir con una chica de fiesta, que ellos se quedaron en el coche y fue Santos el que subió solo a comprarla, y de vuelta a la discoteca es cuando les pararon los Mossos, que no sabe cuánto compró Santos , que sí les comentó que era para él y para las personas con las que estaba...". Cierto es que niega que él o Federico pusieran dinero para comprar esa droga, pero en todo caso corrobora que Santos acababa de comprar esa droga y que la misma iba destinada a ser consumida inmediatamente después por Santos y su grupo de amigos, siendo este grupo de al menos otras tres personas.

Atendido que la sustancia intervenida tenía un peso neto de 29,78 gramos, con una riqueza base del 22%; que la cantidad media de consumo diario está situada por el Instituto Nacional de Toxicología en 1,5 g de sustancia psicoactiva pura, y que la doctrina jurisprudencial ha considerado con carácter general una provisión equivalente a cinco días de consumo como incardinable en el autoconsumo ; con los datos reseñados no puede descartarse la explicación ofrecida por el acusado, en relación a un consumo compartido de la misma por dos o tres individuos aparte del acusado, identificados como Isidro , Constantino , y Federico . Con un cálculo matemático resulta que de esos 29,78 gramos sólo se obtienen 6,5516 gramos de sustancia psicoactiva, y esta cantidad dividida entre los tres o cuatro personas consumidoras, determina que nos encontremos en cantidades que hacen factible la tesis del consumo compartido en uno o dos días de fiesta de un grupo de amigos.

Ciertamente la tesis de descargo no puede considerarse tampoco acreditada pero la testifical del Sr. Matías constituye un indicio que avala la versión de descargo del acusado, y como ya señaló el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de abril de 2006 : "... que el destino de la droga ocupada al propio consumo no es una excepción que sea necesario probar sino, como establece la STS 18.3.2003 , que es el destino al trafico lo que debe ser acreditado y sobre lo que debe obtener una convicción adecuadamente motivada el Tribunal sentenciador". Entiende la Sala que del dato único de la posesión de esa cantidad de cocaína no puede inferirse de forma racional y concluyente que la misma estuviera preordenada al tráfico, y ante la falta de acreditación de esta finalidad, debe entrar en aplicación el principio in dubio pro reo, y por ello absolvemos a Santos del delito contra la salud pública que se le imputaba en las presentes actuaciones.

Entiende asimismo la Sala que no ha quedado acreditado que un gramo de cocaína alcance en el mercado ilícito un precio medio de 60 euros, al ser insuficiente a estos efectos la diligencia policial y no haberse practicado prueba alguna sobre este extremo.

SEGUNDO.- Según disponen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOS a Santos del delito contra la salud pública que se le imputaba en las presentes actuaciones, con declaración de las costas de oficio.

Esta resolución es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo por infracción de ley o quebrantamiento de forma, debiendo prepararse el recurso ante este Tribunal en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.