Sentencia Penal Nº 483/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 193/2015 de 09 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929123

Fax: 961929423

NIG: 46250-37-1-2015-0005867

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000193/2015-E -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000029/2014

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE VALENCIA

SENTENCIA Nº 000483/2015

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL

Magistrados/as

Dª PILAR MUR MARQUES

Dª OLGA CASAS HERRAIZ

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En Valencia, a nueve de julio de dos mil quince

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes reseñadas, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia, de fecha 7 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de los de Valencia , seguido en el expresado Juzgado con número 29/2.014, que a su vez dimana de Procedimiento Abreviado nº 167/2012, seguido en el Juzgado de Instrucción número 3 de Massamagrell. Por delito de estafa.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Florian , representado por el Procurador D. Vicente Adam Herrero,y bajo la dirección letrada de D. Diego Muñoz-Cobo González. Son apelados la mercantil Canarias Hostelera, S.A., representada por el Procurador D. José Alberto López Segovia y dirigida por el letrado D. Eduardo Barrau Bascompte y el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Suplente Dª. OLGA CASAS HERRAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'En este Juzgado de lo Penal nº 2 de Valencia, tuvo entrada Procedimiento Abreviado número 4/2.013, instruido por el Juzgado de Instrucción número 3 de Massamagrell, seguidos por un delito de estafa, contra Evangelina , Florian , Mónica y Modesto , siendo que además de la acusación pública, se constituyó la entidad CANARIAS HOSTELERA S.A. en calidad de acusación particular.

Por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal , considerando a los acusados responsables en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando para cada uno de ellos la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y al pago de las costas procesales, así como que en vía de responsabilidad civil, indemnicen a la entidad CANARIAS HOSTELERA SA en la cantidad de 20.891,08 euros mas los intereses legales correspondientes del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La acusación particular, califica los hechos provisionalmente respecto de la totalidad de los acusados como integrantes de un delito de estafa del artículo 248.1 del Código Penal , en relación con el artículo 150.1.3 del mismo texto legal , y sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, interesa para cada uno de los acusados la pena de TRES AÑOS de PRISION con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas y que se abone en concepto de responsabilidad civil solidariamente por los acusados la suma de 20.026 euros, mas otros 865,08 euros por los gastos de devolución del pagaré.'

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia recurrida es del siguiente tenor:

'QUE CONDENAR Y CONDENO a Florian , como autor penalmente responsable de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de PRISION con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado Florian deberá abonar CANARIAS HOSTELERA, S.A. la cantidad total de 20.891,08 euros, mas los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Evangelina , Mónica y Modesto declarándose las costas de oficio.'

TERCERO.-El recurso de apelación formulado únicamente combate la cuota diaria de la pena de multa impuesta, interesando que sea rebajada .

CUARTO.-Se recibieron las actuaciones para su tramitación en esta Sección.

Se acepta el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, y que han quedado anteriormente transcritos

Fundamentos

PRIMERO.-Construye el recurrente su recurso sobre la afirmación de la concurrencia de error en la valoración de la prueba respecto de la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, el cual, a su entender no existe, lo que excluye la existencia de ilícito penal, y a cuya conclusión llega del análisis de un lado, de lo acontecido en fase de instrucción, y, de otro, del análisis de la prueba practicada en el acto del juicio oral. Respecto de la fase de instrucción señala que tanto el Ministerio Fiscal en su informe de 19 de junio de 2012 y 17 de julio, como el instructor, en el auto de 3 de mayo de 2012 y 4 de julio de 2012, razonaban que no todo engaño omisivo genera un delito de estafa. En cuanto al análisis de la prueba practicada en el acto del juicio oral sostiene que, si del conjunto dela prueba practicada en fase de instrucción, no se puede inferir actuación merecedora de reproche penal, igual se concluye de la prueba practicada, concretamente, las declaraciones de Evangelina , Florian , Mónica , Modesto , Custodia y Carlos Ramón , no existiendo conducta engañosa del recurrente, sin que concurra la misma por la entrega del pagaré sin fondos, niega que nos hallemos ante un contrato criminalizado. Alude igualmente al principio de intervención mínima.

Combate del mismo modo la extensión de la pena impuesta, la cual considera desproporcionada.

SEGUNDO.-Expuesto cuantoantecede, es evidente que, al margen de las alegaciones relativas a la extensión de la pena impuesta, el motivo de recurso principal es la denuncia de infracción del artº 248 C.P , lo que efectúa el recurrente por vía de la alegación de error en la valoración de la prueba. El condenado en la instancia como autor responsable de un delito de estafa, afirma que los hechos enjuiciados no son constitutivos de ninguna infracción penal, sino que constituyen un mero ilícito civil cuya reclamación es competencia exclusiva de los Juzgados de Primera Instancia por hallarnos ante un contrato suscrito entre las partes, en el que el recurrente pagó 8.000.-€, negando que conviniese con el querellante que la cantidad restante hasta alcanzar el total de 28.026.-€ a que ascendía el total importe del banquete concertado.

TERCERO.-La diferencia entre el ilícito penal y el mero incumplimiento civil, ha sido reiteradamente objeto de estudio por doctrina y jurisprudencia. La existencia de una conducta engañosa previa (esto es, guiada por dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, son los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial; de modo que, sin aquél o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa ( STS entre muchas otras de 20/11/79 , 5/3/81 y 26/5/94 ). Especial relevancia, por la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial, la ostentan en el seno del delito de estafa los denominados 'negocios civiles criminalizados'. En ellos, según la jurisprudencia mayoritaria, el ilícito penal aparece caracterizado - frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de modo que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens) cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo el aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

De esta manera, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en 'una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno' ( STS de 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994 ), estableciéndose la línea divisoria entre la ilicitud penal y la ilicitud civil en lo siguiente: en la primera, el sujeto tiene inicialmente el propósito de obtener la prestación de la otra parte para lucrarse sin dar la contraprestación que le corresponde y a la que venia obligado (dolo de vicio regulado en el artículo 1269 del Código Civil ), mientras que en la segunda, el agente obra inicialmente de buena fe, con intención de cumplir las obligaciones contraídas, pero con dificultades económicas o de otra índole posteriores le impiden el pago o cumplimiento» ( STS de 15 y de 20 de julio de 1998 ) o simplemente incumple «ex post» de modo doloso la obligación contraída (dolo obligacional, regulado en el artículo 1101 del Código Civil )

Sin embargo, como pone de relieve la más moderna doctrina penal y como ya apuntaron diversas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS entre otras, de 17 de diciembre de 1974 , de 8 de julio de 1983 y de 4 de octubre de 1985 ), la concurrencia de un dolo antecedente o in contrahendo no basta para delimitar con precisión cuando nos hallamos ante un ilícito civil y cuando ante un ilícito penal cumplidor del tipo de la estafa. La razón es simple, no existe en puridad diferencia sustantiva o cualitativa alguna entre el dolo penal y el dolo civil o dolo de vicio definido en el artículo 1269 del Código Civil en los siguientes términos: 'hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho.

De ello se infiere que el punto distintivo entre uno y otro ilícito no puede limitarse a que el engaño sea antecedente (en la estafa ) y subsiguiente en el ilícito civil (dolo subsequens) puesto que, como se desprende del citado artículo, también en la esfera estrictamente civil es posible un dolo antecedente que dará sustento a una acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento.

En efecto, lo que caracteriza al dolo civil como vicio de la voluntad es, por un lado, el efecto que provoca de inducción a contratar (dolo causam dans contractu); y, por otro, también consiste en un engaño (palabras o maquinaciones insidiosas) que utiliza una parte contratante para inducir al otro a celebrar un contrato, engaño que supone una intervención esencial en el proceso de la formación de su voluntad contractual. Y así las cosas, el fraude civil, que constituye una lesión de los deberes de lealtad contractual (buena fe contractual), no se diferencia en esencia del concepto penal del dolo y, en particular, del engaño como maquinación o ardid que debe inducir a la disposición patrimonial.

La diferencia es, pues, meramente cuantitativa o circunstancial ( STS de 8 de julio de 1983 ) y, por lo tanto, no puede esgrimirse como criterio único y general para distinguir entre un contrato dolosamente concluido por mor de maquinaciones de una de las partes y un contrato o negocio jurídico criminalizado constitutivo de estafa .

Dicho en términos sintéticos: si bien todo ilícito penal constitutivo de estafa requerirá en su tipo subjetivo la presencia de un dolo antecedente o in contrahendo, pero su presencia en el marco de una relación negocial no implica, aun y necesariamente, que estemos ante un delito de estafa .

El problema de la delimitación entre ilícito civil e ilícito penal no puede circunscribirse, pues, a un problema de dolo y ni siquiera, a nuestro entender, sólo y principalmente a un problema de tipo subjetivo como mantiene un sector doctrinal. Se dice, en efecto, que mientras que para la ilicitud civil o dolo civil (dolo vicio) no es relevante el móvil o motivo que guía a la conducta dolosa, el tipo subjetivo de la estafa requiere, además del dolo, un especial motivo de la acción -el animo de lucro- lo que al constituir una exigencia subjetiva adicional supone un primer elemento diferenciador (En sentido aproximado STS de 1 de octubre de 1986 y de 27 de marzo de 1989 ).

Tal afirmación es en principio cierta pero, a entender de la Sala, la clave diferenciadora debe hallarse ya en el tipo objetivo y concretamente de la exigencia típica de que el engaño (que como hemos visto, conforma también el dolo vicio del consentimiento definido en el artículo 1269 del Código Civil ) sea «bastante» y partiendo de una interpretación esta exigencia vinculada al fin de protección que está llamado a cumplir el tipo penal de la estafa (la materia de prohibición) y con la función de protección subsidiaria (también en sede de perjuicios patrimoniales derivados de un engaño previo) de los bienes jurídicos que está llamado a cumplir el sistema penal.

Pero ello (que evidencia ya «prima facie» que la conducta constitutiva de estafa ha de encerrar un mayor contenido de injusto y una mayor reprochabilidad que la constitutiva de un ilícito civil, es decir, debe aparecer como un injusto merecedor de pena) pone también de relieve la imposibilidad de fijar, tampoco en el marco del tipo objetivo, criterios diferenciadores entre ilícito civil y estafa , estáticos, concluyentes y susceptibles de proporcionar 'nunc et semper' al intérprete, respuestas generales, inequívocas y de aplicación automática a todos los supuestos en los que se plantee la disyuntiva fraude civil o estafa , pero no empece - sino al contrario- a la fijación de unas premisas hermenéuticas que entendemos necesarias y suficientes para poder otorgar soluciones jurídicas razonables e igualitarias al amplio abanico de supuestos defraudatorios merecedores de sanción penal que la vida social puede presentar.

Dichas premisas son las siguientes y hallan apoyo -como hemos dicho- en el carácter de 'última ratio' del sistema penal, y en la exigencia típica de que el engaño sea «bastante» materialmente interpretada, esto es, dotada de un contenido acorde con el ámbito de protección típica o materia de prohibición:

a) Que en el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio, debe ser grave y revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal (injusto de la acción). No basta un perjuicio patrimonial derivado de una conducta engañosa sino que es preciso que dicho engaño sea susceptible -objetivamente y ex ante- de soportar el grave juicio de desvalor social que permita su calificación como un ataque intolerable a los valores patrimoniales y, en consecuencia, merecedor de pena.

b) Que, por tanto, el engaño debe traducirse en un «engaño cualificado, 'estos es, objetiva y subjetivamente idóneo para inducir a error al sujeto de que se trate. Y así, del mismo modo que el código francés exige una manoeuvre frauduleuse' y el código italiano alude a 'artifici o raggiri, el código español exige para caracterizar la conducta típica, no una simple mentira o cualquier comportamiento engañoso, sino un engaño que sea 'bastante' (de suficiente entidad objetiva 'ex ante') para inducir a la parte a concluir el negocio jurídico de que se trate, lo que requiere una especial maquinación, astucia, artificio o puesta en escena, cristalizada sea en un único acto engañoso, sea en una multiplicidad de conductas, (activas y/o omisivas) que formen parte e integren en realidad un único comportamiento engañoso.

c) Que el engaño objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la victima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la victima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la victima o que no le eran exigible evitar (principio de autoresponsabilidad).

Existe, pues, hoy acuerdo doctrinal en que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primario, de manera que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre el autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última (es decir, la capacidad individual del sujeto en orden a la evitación del daño STS 29/10/98 ), resulte evitable con una minima diligencia y sea exigible su evitación ( STS entre otras, de 19/11/83 ; 13/11/90 ; 15/12/92 y 24 de marzo y 9 de junio de 1999 y de 2 de enero de 2003 ) lo que constituye la lógica consecuencia, como expresamente señala la STS de 21 de septiembre de 1988 , del principio conforme al cual 'el derecho penal no deba convertirse en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a si mismos'.

Aplicadas las anteriores consideraciones al caso presente enjuiciado, fácilmente se colige la desestimación del recurso de apelación deducido por el condenado en la instancia conforme a los propios razonamientos contenidos en la resolución combatida, en aquella se da cumplida y acertada respuesta a las mismas cuestiones que el recurrente expone en esta alzada, respuesta de Sala que resulta aceptable conforme a reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional.

No obstante lo expuesto, sí considera conveniente resaltar este Tribunal que el elemento subjetivo del ilícito penal ha resultado plenamente acreditado, así el recurrente no disponía a la fecha de la contratación del banquete de recursos económicos con los que hacer frente al compromiso de pago contraído con la suscripción del contrato obrante a los folios 14 a 18 ni previsión alguna de disponer de los mismos con posterioridad, pese a lo cual, y a fin de ofrecer imagen de solvencia y garantizarse de este modo la prestación del servicio por la querellante, el 12 de julio de 2011 efectuó un pago en efectivo de 5000.-€ y 3000.-€ más mediante tarjeta de crédito titularidad de Florian , quien a fin de poder disponer de tal cuantía solicitó un préstamo, indudablemente el hecho de que el propio hijo cooperase para este pago inicial, no siendo el contratante quien por sus medios efectuase el pago y la petición del préstamo por el hijo del recurrente pone de relieve, tanto la conciencia ab initio de la incapacidad económica del recurrente para hacer frente al pago contraído como la estrategia urdida para infundir confianza a la querellante y así obtener la prestación del servicio, estrategia que le llevó incluso a completar el pago inicial mediante la obtención del hijo de un préstamo de 3000.-€ con destino al pago primigenio.

En esta misma línea de infundir la confianza en la querellante, se cuidó el recurrente de presentarse ante la querellante como persona dedicada profesionalmente al mercado de antigüedades, la realidad, sin dudar de la dedicación a las antigüedades es que, según el recurrente sus ingresos mensuales ascienden a 1500 ó 2000.-€ mes, y examinados los saldos existentes en la única cuenta bancaria titulada por el recurrente, lo cierto es que en febrero de 2011, los ingresos fueron de poco más de 800.-€, poco más de 900 en marzo, siendo la mitad de los ingresos procedentes de una pensión de la que es beneficiario el Sr. Florian y hallándose en reiteradas ocasiones la cuenta en descubierto. El examen de los movimientos bancarios pone de manifiesto, la incapacidad económica del recurrente para asumir el compromiso de pago adquirido, lo que no puede llevar sino al convencimiento de que desde el momento inicial existía una voluntad de no pagar lo convenido, pese a lo cual con la entrega del dinero anticipado a la fecha comprometida para el banquete nupcial obtenía la confianza de la querellante para así obtener el desplazamiento patrimonial consistente en el ofrecimiento del banquete y sin que existiera intención alguna de pago, pues no pagó la cuantía restante finalizado el banquete, jamás dispuso desde ese momento y hasta finales de 2011 de dinero suficiente para hacer pago, pese a lo cual y a fin de mantener a la querellante en la creencia de la disposición de capacidad económica suficiente libró un pagaré con vencimiento el 30 de agosto de 2011 y ello, aun siendo perfecto conocedor de la imposibilidad de hacer pago del mismo. Cierto que la simple libranza del pagaré en sí misma no constituye ilícito penal, pero en el caso presente este gesto del recurrente no es sino reflejo de la continuidad de la situación de engaño urdida en torno a la querellante.

Otro elemento indicador del dolo del recurrente es el gran número de invitados al banquete, pese a ser absolutamente consciente de la imposibilidad de abonar el precio del cubierto para tantos invitados, lo que no es comprensible sino desde la ausencia de intención alguna de cumplir lo convenido y sí obtener el desplazamiento patrimonial de la querellante, irrogándose una capacidad económica inexistente.

El resultado de la prueba de carácter personal practicada en el acto del juicio, puesta en relación con los restantes medios probatorios ya señalados, debe llevar a concluir que sí existe prueba de cargo válidamente obtenida, eficaz y bastante para superar el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado, siendo absolutamente coherente el testimonio del denunciante con las restantes pruebas practicadas, tanto en cuanto a la forma de ocurrir los hechos, como en cuanto a las consecuencias de los mismos. Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 200313) establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

No obstante lo anterior, el visionado de la grabación del juicio lleva a advertir que la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, quien sustenta la acreditación de los hechos que estima constitutivos del delito de estafa.

Respecto a la proporcionalidad de la pena impuesta, las consideraciones efectuadas por el recurrente no dejan de ser expresión de meros argumentos subjetivos que en nada obstan a la legalidad de la concreta pena impuesta, la cual se ha sujetado en todo momento a las normas relativas a la determinación de la pena, sin que exista justificación alguna para imponer una de duración inferior, es legítima su discrepancia respecto de lo acordado por el juzgador a quo, pero en modo alguno admisible por los argumentos expuestos, las meras subjetividades no pueden dar lugar a pronunciamientos distintos de los acertados que se contienen en la resolución recurrida.

Por lo expuesto, la sentencia del Juzgado de Lo Penal ha de ser plenamente confirmada.

CUARTO.-La desestimación del recurso implica la confirmación de la resolución recurrida. No se imponen las costas.

Visto los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por Florian , representado por el Procurador D. Vicente Adam Herrero,contra la sentencia de 7 de noviembre de 2014, dictada por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Valencia en el Procedimiento Abreviado nº 29/2014.

SEGUNDO: CONFIRMARla resolución a la que se contrae el presente recurso.

TERCERO: DECLARARde oficio las costas causadas en esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta Sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución para su conocimiento y ejecución. La presente resolución no es susceptible de recurso ordinario.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.