Sentencia Penal Nº 483/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 1070/2017 de 31 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
VALENCIA
APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 01070/2017
Procedimiento Abreviado número 020/2016
JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 9 de Valencia
Ministerio Fiscal Iltmo sr D. Vicente Escribá Félix
APELANTE.- Borja Procurador: CRISTINA BORRAS BOLDOVA Abogado: FRANCISCO IGNACIO
FERRÚS MARTÍ
S E N T E N C I A Nº 483/2017
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Iltmos. Sres:
Presidente
D. ALBERTO JARABO CALATAYUD
Magistrados
D. JOSE LUIS RUBIDO DE LA TORRE (ponente)
Dñ CONCEPCION CERES MONTES
En nombre de SM EL REY de ESPAÑA
En la ciudad de Valencia, a 31 de julio 2.017
La Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Valencia integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen,
ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia pronunciada por el JUZGADO
DE LO PENAL en Procedimiento Abreviado seguida por delito de abandono de familia contra Borja .
Han intervenido en el recurso en calidad de apelante Borja Procuradora CRISTINA BORRAS
BOLDOVA Abogado: FRANCISCO IGNACIO FERRÚS MARTÍ; y en calidad de apelado el Ministerio Fiscal;
es ponente d. JOSE LUIS RUBIDO DE LA TORRE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: 'se declara probado que Borja , con DNI nº NUM000 , mayor de edad y condenado, entre otras, - por sentencia firme de 8- 3-13, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Valencia, en los autos de PA 514/12, por un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones a la pena de prisión de cuatro meses, que se sustituyó por 120 días de trabajos en beneficio de la comunidad-, por sentencia firme de fecha 15.03.2013, dictada en los autos de modificación de medidas nº 331/13 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Valencia , venía obligado a abonar, en concepto de pensión para alimentos de su hijo menor de edad, nacido de su unión con Ofelia , la cantidad de 190€ mensuales.

El acusado, pese a tener capacidad suficiente, ha dejado insatisfecha, íntegramente, la pensión de alimentos durante los meses de mayo a diciembre de 2014, adeudando la suma de 1.520€; desde enero a diciembre de 2015, adeudando la suma de 2.280€; desde enero a noviembre de 2016, adeudando la suma de 2.090 €.

Ofelia formuló denuncia el 3.07.2014, 4.08.2014, 15.09.2014, 16.10.2014, 27.01.2016 y reclama.'

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'que debo CONDENAR Y CONDENO a Borja , DNI nº NUM000 como responsable directamente en concepto de autor de un delito de ABANDONO DE FAMILIA, en la modalidad de impago de pensiones del artículo 227.1 CP , con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal AGRAVANTE DE REINCIDENCIA del artículo 22.8 CP , a la pena PRISIÓN de DIEZ MESES con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y que, por vía de RESPONSABILIDAD CIVIL indemnice a su hijo, en la persona de Ofelia , en la suma de CINCO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA EUROS (5.8 90€), más los intereses legales del artículo 576 LEC , correspondiente a las pensiones impagadas desde el mes de mayo de 2014, hasta el mes de noviembre de 2016, y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone en esta resolución, le abono todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido en otras.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por el apelante ya reseñado interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el magistrado Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- La tesis del recurso de apelación se basó en la inexistencia de pruebas del delito denunciado. El recurrente alegó que el propio acusado no pudo asistir al juicio oral y pese a ello se celebró en su ausencia. Sobre el fondo del asunto manifestó que el acusado no tiene medios económicos para hacer frente al pago de la pensión a su hijo, que solo tiene un ingreso mensual de 500 €; aludió al pago parcial de 800 € antes del juicio oral aportando documento en tal sentido. Su petición es que se revoque la sentencia apelada y en su lugar se dicte sentencia absolutoria.



SEGUNDO. - Valorando estos datos y analizando en esta segunda instancia Penal la sentencia del Juzgado, la misma se basó en lo siguiente: parte la resolución de la existencia, sin duda, de la fijación de la pensión alimenticia con cargo al acusado, en la suma de 190 € mensuales- Tal pensión es impagada desde el mes de mayo de 2014 hasta noviembre de 2016, es decir, durante mas de 2 años de tiempo. Reducido el debate del plenario en el Juzgado de lo Penal a la capacidad económica del acusado para que cumpla su obligación mas elemental, alimentar a su prole, estima la comisión del delito de abandono de familia ya que el acusado no justificó los verdaderos motivos del impago de la pensión alimenticia; alegó, sin probarlo, la existencia de un pago parcial de 800 euros, que no es reconocido por la parte denunciante; además la magistrada juzgadora de primera instancia valoró que el acusado tiene capacidad económica suficiente, estuvo dado de alta en la seguridad social en el año 2012, tiene una prestación por desempleo, pudiendo abonar la pensión a su hijo; por otro lado si su capacidad económica fuera realmente insuficiente, tuvo la oportunidad de solicitar el cambio, al Juzgado, de la fijación de tal pensión alimenticia, lo que no hizo.

La valoración de la prueba que pretende el apelante no se asume por esta sala a la vista del contenido de grabación del juicio y de los fundamentos probatorios de la sentencia apelada. Así la capacidad económica del acusado es evidente ante la investigación de sus bienes, constando que tiene ingresos económicos;en los folios 79-87 consta su capacidad, estando dado de alta como trabajador autónomo en el año 2012, consta que en el año 2014 estuvo cobrando la prestación por desempleo. Ningún pago, ni siquiera parcial, acreditó el acusado en los autos, luego el delito se consuma con la prueba de autos, estando fijada judicialmente, de mutuo acuerdo, la pensión alimenticia, impagando la misma de forma voluntaria el acusado durante mas de 2 años, dejando a su prole en total dejadez, sin los debidos alimentos que conlleva la relación paterno-filial, no dando importancia a la misma, teniendo algunos medios económicos para, por lo menos, realizar pagos parciales. Igualmente su inactividad al no solicitar la modificación de la pensión judicial denota el dolo penal.

Son desestimadas las peticiones del recurrente y se confirma la sentencia.

Los motivos relativos a las pruebas de cargo, no pueden prosperar en base a la contundente prueba del juicio oral.



TERCERO .- Delito de Abandono familia.- Como señala el TS en sentencia de 13 de febrero de 2001 'la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 Dic. 1966 (B.O.E. 30 Abr. 1977), que dispone que «nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual», precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 º y 96.1º de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento («no poder cumplir»), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla'. Y sigue diciendo esta misma sentencia 'de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión'.

En esta misma línea, esta Sala tiene dicho (la sentencia de 28 de Septiembre del 2010 (ROJ:SAP V 4423/2010). Recurso: 155/2010 Ponente: DOMINGO BOSCA PEREZ que 'es cuestión básica en este delito la capacidad económica del acusado para abonar la pensión familiar, pero de ello no puede deducirse que dicha capacidad económica sea un elemento del tipo penal del art. 227 del C. Penal , con las lógicas consecuencias, primera, de que la inexistencia de esa capacidad económica del imputado sea conceptuada como motivo de absolución por un supuesto de exclusión de la tipicidad, y segunda, de que sean las partes acusadoras las que deban probar la posibilidad efectiva del acusado de afrontar el pago. Existe desde luego un sector doctrinal y jurisprudencial, minoritarios, que contemplan dicha capacidad económica del acusado en tales términos, pero este Tribunal no comparte dicho pensamiento. Como ya se ha expuesto por esta Sala en resoluciones anteriores, la capacidad económica del acusado debe enmarcarse bien dentro de la antijuricidad, o bien dentro de la culpabilidad, de forma que la inexistencia de esa capacidad económica del imputado debe ser conceptuada como motivo de absolución por un supuesto de exclusión de la antijuricidad, a través de la eximente de estado de necesidad, o de la culpabilidad, por inexigibilidad de otra conducta, de forma que a la acusación le basta con acreditar la parte típica del delito (el titulo de la deuda y la situación de impago), siendo al que alega la imposibilidad a quien corresponde su prueba. La lógica aplicada a la interpretación de las leyes penales y razones de política criminal avalan esta forma de entender las cosas, además del inestimable respaldo de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. El Tribunal Supremo ya apreciaba, en su sentencia de 09-10-1978, núm. 760/1978 , en relación con el art. 487 del anterior Código Penal , que la carga de la prueba de que el abandono de los deberes asistenciales familiares tenía un motivo justificado, correspondía al imputado, de la misma forma que corresponde al imputado, por tanto, probar en relación con el actual art. 227 del Código Penal , que el impago de las pensiones a las que venía obligado, obedecen a su falta de posibilidad económica.

Son múltiples, por otra parte, las sentencias del Tribunal Supremo donde se declara que la carga de la prueba de las eximentes y las atenuantes corresponde al imputado que las alega'.

En definitiva, no se observa error en la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de instancia, que ha contado con prueba suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

En este supuesto concreto la SALA considera que la sentencia del juez de lo Penal está correctamente fundada y razonada.



CUARTO.- Por lo expuesto procede, declarar de oficio las costasde esta alzada.

Fallo

PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Borja , procuradora Cristina BORRÁS BOLDOVA, abogado Francisco IGNACIO FERRÚS MARTÍcontra la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Valencia.



SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere declarando de oficio las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.