Sentencia Penal Nº 483/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 358/2017 de 04 de Julio de 2018

Encabezamiento

Procedimiento abreviado nº 1422/2016
Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid
Rollo de Sala PAB nº 358/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 30
Magistrados
D.ª ROSA Mª QUINTANA SAN MARTIN
D.ª Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ
D.ª JOSEFINA MOLINA MARÍN
La Sección 30 de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL
REY, la siguiente:
S E N T E N C I A Nº 483/2018
En Madrid, a 4 de julio de 2018.
Visto en juicio oral y público ante esta Sección 30 de la Audiencia Provincial el procedimiento abreviado
nº 1422/2016 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid, seguido contra el acusado D. Salvador , con DNI
nº NUM000 , nacido el NUM001 .1977 en Madrid, hijo de Tomás y Angustia , sin antecedentes penales,
y en libertad por esta causa, de la que estuvo privado del 22 de mayo al 13 de noviembre de 2013.
Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Cristina Pifano Laguna; la
Acusación Particular ejercida por D.ª Agueda , representada por la procuradora Dª. Andrea Dorremochea
Guiot, bajo la dirección letrada de D.ª Ana de Diego Sarmiento en sustitución de D. Juan Gonzalo Ospina
Serrano; y el mencionado acusado, representado por la procuradora D.ª Olga Marín Márquez, y defendido por
el letrado D. Cristóbal Jesús Calvo Carrasco; siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª JOSEFINA MOLINA
MARÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, al comienzo de la sesión del Juicio, modificó sus conclusiones definitivas, calificando los hechos como un delito continuado de estafa de los arts. 248.1 , 249 y 74 del CP , del que responde como autor el acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio por el tiempo de condena y costas, debiendo indemnizar a D.ª Agueda en 20.500€; a D. Abilio en 7.500€; a D. Alejandro en 30.040€; a D. Alonso en 2.400€; a D. Antonio en 3.200€; y a D.ª Emilia en 6.00€, cantidades que se incrementaran con los intereses legales correspondientes.



SEGUNDO.- La Acusación Particular, ejercida por D.ª Agueda en el mismo trámite, se adhirió a los hechos del Ministerio Fiscal, si bien manteniendo la calificación jurídica como constitutivos de un delito de estafa agravada de los arts. 248 , 249 y 250.1.6º del CP , del que responde en concepto de autor el acusado, rebajando la pena hasta los 6 años de prisión, accesorias legales y a que en concepto de responsabilidad civil el acusado le indemnice en la suma de 20.500€.



TERCERO .- La Presidenta del Tribunal, tras informar de sus derechos al acusado, y dar lectura de los hechos del escrito del Ministerio Fiscal, a los que se había adherido la Acusación Particular, preguntó al acusado si se confesaba autor de los hechos que se le imputaba, contestando éste afirmativamente y mostrándose conforme con la pena interesada por el Ministerio Fiscal, y como ni el Letrado defensor ni las acusaciones pública y privada estimaran necesaria la práctica de la prueba, se continuó el juicio respecto de la calificación jurídica y de la pena correspondiente.

II. HECHOS PROBADOS El acusado, D. Salvador , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando en todo momento con ánimo de obtener un beneficio económico y aparentando una solvencia de la que carecía, llevó a cabo las siguientes acciones: El día 3 de marzo de 2013 se puso en contacto por teléfono con Agueda , que se anunciaba en Internet como acompañante, le dijo ser representante de jugadores de golf y tenistas profesionales, así como empresario de provecho de Italia en el sector de la compraventa de coches y, presentándose como Doroteo , solicitó su servicio de acompañamiento durante una semana.

Esa misma noche Agueda se personó en el domicilio del acusado, sito en la CALLE000 , número NUM002 , NUM003 , de Madrid, acordaron un precio de 6.000 euros por los servicios pactados y en el mismo momento éste le mostró una transferencia, ficticia, que supuestamente acababa de hacerle desde su ordenador por ese importe.

Al día siguiente por la mañana el acusado, desde su ordenador, simuló realizar otra transferencia de 550 euros para el pago de la mensualidad del alquiler del piso de Agueda , ganándose así la confianza de ésta, pero sin que ninguna de las dos transferencias llegara a realizarse.

Asimismo el acusado manifestó a Agueda que quería comprarle un coche, para lo cual contactó por teléfono con Abilio , dedicado a la compraventa de vehículo de alta gama, que anunciaba por Internet la venta de un Mini Cooper, matrícula ....-YSS , quedando con él en la Gran Vía de Madrid para, a continuación dirigirse los tres (el acusado, Agueda e Abilio ) a la localidad de Villaviciosa de Odón, donde el vendedor tenía los vehículos; una vez allí, llegaron a un acuerdo y el acusado le mostró una supuesta transferencia realizada desde su teléfono móvil por importe de 7.500 euros, precio pactado por el Mini, e Abilio le hizo entrega del vehículo.

Ese mismo día, 4 de marzo de 2013, fueron a cenar a la marisquería O'Grelo sita en la calle Menorca número 39 de Madrid, el acusado, Abilio , Agueda y una amiga de ésta llamada María Esther , y durante la cena el acusado estuvo convenciendo a Agueda para que dejara la vida que llevaba u entrara a formar parte de un negocio de compraventa de vehículos de lujo, que sería dividido, un 50% para Abilio , un 25% para él y un 25% para Agueda .

El día 5 de marzo el acusado acompañó a Agueda a Tráfico a poner a su nombre el vehículo que supuestamente le había regalado y siguió insistiéndole para que entrara en el mencionado negocio, diciéndole que era una oportunidad que no podía desaprovechar, pero que para no quedar fuera debía entregarle 7.000 euros, llegando Agueda a hacerle entrega de esa cantidad sacando los 7.000 euros en una sucursal de La Caixa.

Durante los días siguientes el acusado llevó a Agueda a numerosas cenas en marisquerías y le compró ropa y joyas para seguir ganándose su confianza, consiguiendo así que ésta le entregara, el día 8 de marzo, otros 7.500 euros para formar parte del negocio de compraventa, desapareciendo al día siguiente con el dinero, con el vehículo Mini Cooper y sin haber hecho ninguna transferencia, dado que lo que hacía era simular hacer ingresos en efectivo en un cajero, metiendo el número de cuenta del supuesto destinatario del dinero, así como el importe de la supuesta transferencia, e introduciendo un sobre vacío, con lo que inicialmente aparecía realizado el ingreso en la cuenta del acreedor, que era el justificante que él les mostraba con su ordenador, pero una vez comprobado que el sobre estaba vacío, por parte de la entidad bancaria se anulaba automáticamente el ingreso recibido.

El acusado se desplazó con el vehículo Mini Cooper matrícula ....-YSS hasta el puerto de Alicante, y el día 13 de mayo de 2013, alquiló a Alejandro la embarcación ' DIRECCION000 ', de 72 pies, destinada a chárter.

En esta ocasión el acusado dijo llamarse Juan Pablo y facturaba todo a nombre de su empresa 'COMITATO PRIVINCIALE F.I.T. BOLOGNA'. En pago del alquiler de la embarcación debía hacer dos ingresos de 14.520 euros y otros dos de 5.000 euros cada uno y llegó a presentar a Alejandro un justificante de pago, por importe de 14.520 euros, supuestamente realizado mediante el Banco Populare di Milano en fecha 13/05/2013, mostrándole los demás justificantes de transferencia pero sin hacer entrega de los mismos, y llegando a efectuar ningún abono real.

A uno de los tripulantes de la embarcación, Alonso , el acusado le dijo que quería alquilar un vehículo de alta gama con conductor, acordando que aquél fuera el chófer a cambio de 800 euros. Pero el acusado también le dijo que como él iba a ser el conductor, necesitaba que el alquiler fuera a su nombre, y que él pusiera la tarjeta de crédito en calidad de depósito, llegando a pagar Alonso 800 euros por el alquiler de un Hummer con matrícula ....-WVL , creyendo que el acusado se iba a hacer cargo de los gastos, dado que le dijo que le había hecho una transferencia, mostrándole copia de ésta, por importe de 2.400 euros, siendo éste el importe adeudado por el alquiler del vehículo y por el servicio de conductor, así como 600 euros extra para que Alonso los sacara de su cuenta y se los diera a él, a lo cual éste también accedió porque el acusado le manifestó que ese día ya había sacado 3.000 euros de su cuenta, que es lo máximo que le permite su banco, y necesitaba de esos 600 euros.

El acusado no ha abonado cantidad alguna a Alonso .

El día 15 de mayo de 2013 el acusado contrató como 'acompañante' a María Inmaculada durante una semana, en Ibiza, a cambio, de 9.000 euros. Ese mismo día el acusado la recogió con el vehículo Hummer y la llevó al barco, donde al día siguiente, le mostró un correo electrónico en el que aparecían datos de una transferencia bancaria por el importe acordado. Asimismo, el día 18, como ella empezó a desconfiar porque no había recibido cantidad alguna, el día 18 la acompañó a una sucursal bancaria a actualizar la libreta y como María Inmaculada observó que había dos ingresos, uno de 3.000 euros y otro de 1.000 euros, continuó con su acuerdo laboral hasta la finalización del mismo.

Sin embargo, posteriormente el ingreso fue anulado por la entidad bancaria al comprobar que el sobre en el que supuestamente se había hecho estaba vacío. Y finalmente María Inmaculada no ha recibido importe alguno.

El día 15 de mayo de 2013, el acusado contrató a Antonio para servir un catering en la embarcación DIRECCION000 los días 15, 16, 17 y 18, por valor de 2.400 euros. Y el día 19 le pidió que le sirviera otro catering en una casa que había alquilado en Cala Bassa, por un importe de 8.000 euros.

El acusado hizo creer a Antonio que pagaría el servicio prestado, mostrando un alto nivel de vida y aparentando una capacidad económica, pero posteriormente no sólo no ha abonado cantidad alguna, sino que tampoco le ha devuelto una isotérmica y una vajilla del catering de la casa, valorados en 1.000 euros, por lo que le adeuda un total de 4.200 euros.

Ese mismo día contrató los servicios de catering del establecimiento 'Carpe Diem', propiedad de Jose Ángel , acordando un presupuesto de 1.300 euros, que posteriormente no ha abonado, pese a haber manifestado que había hecho una transferencia por ese importe.

El día 18 de mayo el acusado contactó con Emilia , que regenta un local de chicas de compañía en Ibiza, y contrató los servicios de acompañamiento de dos chicas por un precio de 6.800 euros que no llegó a abonar, aunque simuló hacer el ingreso a través del cajero, pero, como en ocasiones anteriores, lo hizo en sobre vacío.

El día 19 de mayo el acusado se puso en contacto con Luis Pablo , y le alquiló una vivienda en Es Cala, acordando un precio de 5.000 euros y 2.000 euros de fianza, mostrándole una supuesta transferencia desde su ordenador, pero sin llegar a pagarle cantidad alguna. No obstante, el acusado apenas llegó a usar la vivienda unas horas, antes de ser detenido, y Luis Pablo no reclama indemnización alguna.

El acusado estuvo en prisión provisional por esta causa desde el 22-05-13 al 13-11-13.

Fundamentos

PRIMERO.- El acusado, tras ser informado de las consecuencias de la aceptación de la pretensión acusatoria, manifestó libremente su conformidad íntegra con los hechos y la calificación del Ministerio Fiscal, no considerando necesaria su defensa, ni las acusaciones pública y privada, la práctica de la prueba, quedando limitado el juicio a la calificación jurídica y la pena correspondiente.



SEGUNDO .- En efecto, la discrepancia entre las partes, se ha centrado en la calificación jurídica de los hechos, que por el Ministerio Fiscal, son calificados como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248.1 , 249 y 74 del CP (calificación con la que mostró su conformidad la defensa), mientras que la Acusación Particular mantiene que serían subsumibles en la estafa agravada del art. 250.1.6º del CP , al haberse cometido la estafa abusando de las relaciones personales entre la víctima y el defraudador.

La Sala no puede acoger esta última calificación que formula la Acusación Particular como estafa agravada por concurrir abuso de las relaciones personales entre la víctima y el defraudador o aprovechamiento de su credibilidad empresarial o profesional, contemplada en el art. 250.1.6º del CP , por cuanto que del relato de hechos contenidos en el escrito del Ministerio con los que se ha mostrado conforme la Acusación Particular y la defensa, -e incluso del propio relato de hechos contenido en el inicial escrito de la Acusación Particular- , solo se describe una conducta típica de engaño bastante, precedente y concurrente, consistente en una maniobra defraudatoria con la apariencia de realidad y seriedad, que se repite en el tiempo y lleva a error o falsa representación a las víctimas, a consecuencia del cual realizan el acto de disposición o la prestación de servicios, con el correlativo perjuicio patrimonial acreditado. Pero no hay ningún fundamento cualificador del engaño empleado. El acusado se limita a presentarse ante la víctima como un empresario italiano solvente con un alto nivel de vida, pero previamente a estos hechos, no se conocían, ni existían relaciones subyacentes de confianza, ni el acusado era un conocido empresario solvente cuya fama hubiera inducido a error a la víctima. Por ello, la base defraudatoria descrita en el relato de hechos, es la típica de la estafa básica, y no se ha practicado prueba alguna de la que pueda fundarse esa especial relación en la que se asienta la estafa cualificada o agravada por la que formula acusación la Acusación Particular.

Como recuerda la STS 18/2018 de 17 de enero ' hay que ser restrictivos en la aplicación del art. 250.1.6º en los delitos de estafa. Es exigible 'algo más', un añadido al abuso de confianza inherente a todo engaño, para ahuyentar el riesgo de incurrir en un bis in idem. En toda estafa se abusa de confianza. Y en un abultado número de estafas se establece una relación personal entre defraudador y víctima.

La jurisprudencia ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida como el engaño que define el delito de estafa, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( SSTS 634/2007, de 2 de julio y 370/2010, de 29 de abril ): 'la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa '( SSTS 890/2003, de 19 de junio , 383/2004, de 24 de marzo , 785/2005, de 14 de junio , 610/2006, de 29 de mayo , 934/2006, de 29 de septiembre , 132/2007, de 16 de febrero , 328/2007, de 4 de abril , 368/2007, de 9 de mayo , y 813/2009 de 7 de julio ) .

Precisamente la STS 37/2013, de 30 de enero incidía en la excepcionalidad de la aplicación de este subtipo agravado, estableciendo que '... queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente ; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida. (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10). Igualmente tiene establecido esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas , pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva , reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/2008, de 18-1 )'.

Pues bien, partiendo de esa postura restrictiva a la admisibilidad, y de la inexistencia de una especial relación previa entre D.ª Agueda y el acusado, que haya sido aprovechada por éste para la comisión de la estafa enjuiciada, no cabe sino incardinar los hechos en el tipo básico de la estafa, tal y como ha mantenido el Ministerio Fiscal con la conformidad de la defensa.



TERCERO. - En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, tal y como se desprende del escrito de acusación del Ministerio Fiscal al que se adhirieron la Acusación Particular -salvo en lo relativo a la calificación jurídica como hemos analizado- y la defensa, no apreciándose la agravante de reincidencia solicitada por la Acusación Particular, a la vista de la hoja histórico penal.

Respecto a la pena a imponer, el Ministerio Fiscal solicitó la imposición de una pena de dos años, mientras que la Acusación Particular interesa la pena de 6 años en base a la estafa agravada del art.250.1.6º del CP , calificación que no concurre conforme hemos expuesto ut supra.

Ahora bien, la sala considera que a la vista de la gravedad de los hechos, en cuanto que son 9 los perjudicados por estos hechos, y el valor de lo defraudado supera ampliamente los 50.000€ -cantidad que fija el legislador para considerar agravada la estafa, ex art. 250.1.5º CP -, estando calificado como delito continuado de estafa, que obliga a imponer la pena en su mitad superior pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado ( art. 74.1 del CP ), lo que determina una penalidad que va de 1 año, 9 meses y 1 día de prisión, hasta 3 años y 9 meses de prisión, la pena más adecuada a la entidad de los hechos, del perjuicio total causado y del número de personas perjudicadas, sería la de 2 años y 6 meses de prisión , ubicada en la parte alta de la mitad inferior de la pena correspondiente, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del CP ).



CUARTO. -Por imperativo de los arts. 123 Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se imponen al responsable criminal del delito, incluidas las de la Acusación Particular.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Salvador , como autor de un delito continuado de estafa de los arts. 248 , 249 y 74 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 2 años y 6 meses dePRISIÓN , con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y al abono de las costas incluidas las de la Acusación Particular.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a: -D.ª Agueda en 20.500€ -D. Abilio en 7.500€ -D. Alejandro , en 30.040€ -D. Alonso en 2.400€ -D.ª María Inmaculada en 4.000€ -D. Antonio en 3.200€ -D. Jose Ángel en 1.300€ y -D.ª Emilia en 6.800€ Cantidades que se incrementaran con el interés procesal del art. 576 LEC .

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Tribunal, conforme a lo previsto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el plazo de 10 días contados a partir de la notificación de la presente, para su resolución por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, tramitándose de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 790 a 792 de la referida Ley Procesal.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.