Sentencia Penal Nº 483/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 255/2019 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 255/2019

PROCED. ABREVIADO Nº 63/2016 de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 (Granada)

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 de Granada (J.O. nº 170/2019 )

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REYla siguiente:

SENTENCIA Nº 483 /2019

ILMOS. SRES MAGISTRADOS:

Dña. Mª AURORA GONZÁLEZ NIÑO (Presidenta)

D.JOSÉ Mª SÁNCHEZ JIMÉNEZ

Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA

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En la ciudad de Granada a veintiocho de noviembre de 2019.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de Procedimiento Abreviado nº 63/2016, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 (Granada), y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Granada, Juicio Oral nº 170/2019, por un delito de abandono de familia (impago de pensiones), siendo partes, como apelante Millán representado por el Procurador D. Modesto Berbel Rubia y defendido por el Letrado D. Xavier Rosell López, y como apelado, el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. Aurora Mª Fernández García, que expresa el parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada se dictó sentencia con fecha 30 de julio de 2019, en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' El día 13 de marzo de 1.997 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Sant Feliu de Llobregat, en los autos de separación 230/96 por la que se acordaba la separación del matrimonio formado por Doña Ascension y Don Millán aprobando el convenio regulador suscrito por ambos cónyuges en virtud del cual se atribuía a la madre la guarda y custodia sobre el hijo de la pareja, Don Raúl, imponiendo a Millán la obligación de abonar mensualmente en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo la suma de 30.000 pesetas mensuales actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. siendo los gastos extraordinarios abonados por mitad por ambos progenitores.

Millán no ha abonado cantidad alguna a favor de su hijo desde marzo de 2.011 hasta julio del presente año, pese a contar con recursos para hacer frente a la pensión establecida'.-

SEGUNDO.-La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que debo condenar y condeno a Millán como autor criminalmente responsable de un delito abandono de familia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO meses de multa a razón de 6 euros de cuota diaria, quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, debiendo indemnizar a Don Raúl en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia correspondiente al importe de las pensiones adeudadas entre marzo de 2.011 y julio de 2.019, ambos incluidos, con las actualizaciones correspondientes, con el interés legal del artículo 576 de la L.E.C . y condenándole al pago de las costas procesales'.-

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Millán basándose en error en la valoración de la prueba e impugnación del importe fijado como responsabilidad civil derivada del delito. El recurrente solicita su libre absolución, y subsidiariamente, se reduzca el periodo que ha de comprender la indemnización establecida en sentencia.-

CUARTO.-Presentado ante el Juzgado ' a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día veintiséis del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.-Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Se reitera por el apelante, condenado en la instancia como autor de un delito de impago de pensión a su hijo, a través del recurso de apelación, las mismas cuestiones que esgrimió en su descargo durante la celebración del juicio.

Bajo el motivo de error en la valoración de la prueba alega una ausencia de dolo en el impago de la pensión que reconoce, solicitando la apreciación de la eximente del art. 20.1 y 2 del C.P., o al menos como atenuante, debido a la grave adicción a las drogas, manifestando al mismo tiempo que el impago se debe única y exclusivamente a la precaria situación económica que ha tenido. Reitera la justificación del no pago en el acuerdo alcanzado con la abuela del hijo/reclamante. Y, por último, invoca el principio de ultima ratio del derecho penal, afirmando que la cuestión se ha de resolver en al ámbito de la jurisdicción civil.

En segundo lugar, bajo la rúbrica de responsabilidad civil derivada del delito, solicita una reducción de los periodos que ha de comprender la indemnización, según la sentencia desde marzo de 2011 a julio de 2019. Se afirma por el apelante que la sentencia de instancia confunde la naturaleza de la responsabilidad civil derivada del delito y propone que la condena comience desde marzo de 2013, fecha en que el denunciante adquirió la mayoría de edad, alegando una falta de legitimación para la reclamación de mensualidades a dicha fecha, indicando que ha de ser la madre quien las reclame. Subsidiariamente a ello se afirma que resulta aplicable el derecho foral catalán ( art. 121-21 del C.C. de Catalunya), no siendo descartable que el reclamante tenga vecindad civil catalana, por lo que no puede reclamarse cuantías anteriores a octubre de 2012, estando prescritas, el resto. En último lugar, se afirma que como Raúl, manifestó en juicio haber trabajado los dos últimos años, la reclamación no puede ir más allá de año 2016.-

SEGUNDO.-En la primera alegación del recurso el apelante bajo la rúbrica de error en la valoración de la prueba, incluye diversas alegaciones impugnatorias contra la sentencia de instancia.

Tras admitir el impago de la pensión de alimentos en favor del reclamante, se afirma que ello no obedeció a la voluntad del acusado concurriendo determinadas circunstancias que impidieron el abono de las cantidades. En un primer momento se alude al padecimiento de una gran adicción que se encontraría acreditada a través de los documentos que fueron aportados con el escrito de defensa y que el juez de instancia ha omitido valorar en su resolución.

Ciertamente ninguna reflexión dedica la sentencia apelada a la adicción supuestamente sufrida por el acusado y que se alega como circunstancia eximente, o atenuante, ( art. 20 1 y 2 del C.P.). Muy probablemente, la inconsistencia y falta de rigor en su formulación hayan provocado en el juez de instancia la aludida omisión.

Para la desestimación de la referida alegación basta con indicar que los documentos datan de los años 2014 y 2015, mientras que la condena por impago de pensiones abarca un periodo que va desde marzo de 2011 a julio de 2019, por lo que aun su consideráramos que la documentación aportada tuviera alguna eficacia probatoria de un cierto estado de salud impeditivo al pago, restarían por abonar un considerable número de periodos que integrarían, de igual forma, el delito. Pero es más, los referidos documentos -algunos en catalán- no pueden servir para apoyar una eximente de no sabemos muy bien qué es y en qué consiste pues la generalidad con la que se propone, limitándose a consignar los artículos, sin especificación alguna al caso concreto, hace inviable cualquier varolación seria y ponderada de las referidas circunstancias y su incidencia en el caso concreto. Por último, en lo que a la referida alegación de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal se refiere decir que los referidos documentos, por si solos, no acreditan un estado mental limitado por la adicción en cuanto a voluntad y conciencia. No se pone en duda que el acusado no haya sido consumidor de drogas, lo que no puede darse por acreditado es el elemento esencial para apreciar la eximente/atenuante, cuál es la afectación de las facultades, ni siquiera volitivas, del procesado, al momento de la comisión del hecho delictivo, el cual discurre durante muchos años. No obstante lo expuesto para la resolución de la cuestión planteada, existe un dato más que apoya la desestimación pues la base fáctica de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en cualquiera de sus modalidades, tiene que estar tan acreditada como los elementos objetivos de los tipos penales, y que lo decisivo en la valoración jurídica de la posible afectación por la ingesta de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es el efecto que las mismas produzcan sobre las facultades intelectuales y volitivas del acusado, no en general, sino en el momento de realizar sus actos delictivos. Tales circunstancias no han sido acreditadas por la parte proponente.

Insiste el recurrente en esta segunda instancia, en la ausencia de recursos para hacer frente al pago de la pensión. A nuestro juicio, tal y como se consigna en la sentencia, a través de la información facilitada durante los años 2011 a 2015 por la Agencia Estatal Tributaria, resulta que el acusado ha percibido ingresos sin que haya hecho frente a la pensión de alimentos ni siquiera de forma parcial, lo cual evidencia una nula voluntad de asumir las responsabilidades fijadas por sentencia judicial respecto de su hijo pues como se indica en la sentencia apelada, el impago se produce desde el momento mismo que la pensión fue fijada, aunque el Ministerio Fiscal haya limitado su pretensión reclamatoria a partir de marzo de 2011.

Continúa la defensa, en su impugnación, queriendo hacer valer un supuesto acuerdo de no pago que el acusado hubiera alcanzado con la abuela materna del denunciante. No tenemos que decir más que lo que consta en la resolución apelada, no solo en cuanto a la falta de prueba del referido acuerdo del que solo parece conocer el acusado sino también en cuanto a la imposibilidad de disponiblidad del referido derecho de alimentos con cita expresa en la sentencia a los arts.151 y 1814 del C.C y su carácter irrenunciable ( arts. 166 y 1.810 del C.C.).

Para concluir con este primer bloque impugnatorio donde se invoca el carácter de ultima ratiodel derecho penal como fundamentador de la naturaleza civil de la cuestión objeto del procedimiento, nos limitamos a indicar que la lectura del art. 227 del C.P., no deja dudas sobre el carácter penal de la conducta del acusado, fijando las consecuencias tanto penales como civiles -responsabilidad civil ex delito- que acarrea el no abono de la pensión de alimentos establecida en resolución judicial.

El segundo motivo de apelación lleva por nombre ' De la responsabilidad civil derivada del delito'y bajo dicha rúbrica el apelante insiste en determinadas cuestiones que afectan al importe indenizatorio el cual en la Parte Dispositiva de la sentencia no está determinado por cuantía sino por periodo, así se indica que el condenado abonará a su hijo el importe de las mensualidades correspondientes entre marzo de 2011 a julio de 2019.

Como primera precisión solo indicar que si existe alguna confusión sobre prescripción, sin duda es la que afecta a la parte recurrente, plenamente justificable en el ejercicio del derecho de defensa. El juez de lo penal se ha esforzado a través de la sentencia en determinar el carácter imprescriptible de la reclamación de pensión de alimentos debido a que la referida conducta constituye un delito permanente. Nos limitamos a reproducir sus argumentos. La exclusión de mensualidades anteriores a marzo de 2011 no responde más que a la reclamación del Ministerio Fiscal, rigiendo en esta materia el principio dispositivo o de rogación, pues hubiera sido posible, en hipótesis, una reclamación en bloque de la totalidad de las mensualidades desde que fueron judicialmente determinadas pues resulta acreditado que ninguna de ellas fue atendida. El apartado tercero del art. 227 del C.P. indica que ' La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cantidades adeudadas'.

Junto con lo anterior la parte propone dos fechas distintas a partir de las cuales se ha fijar el importe indemnizatorio. La primera de ellas a partir de 2013 fecha en la que Raúl adquiere la mayoría de edad. Se dice por el recurrente que respecto de las anteriores mensualidades la persona legitimada es la madre y no el destinatario de la pensión. Consideramos que poca explicación merece la desestimación del motivo por resultar de todo punto infundada teniendo en cuenta que el beneficiario de la pensión es el hijo y no la madre, quien durante su minoría de edad, e incluso en su mayoría, pudo reclamar la pensión, pero ante su pasividad, nada obsta a que el derecho lo ejercite precisamente su titular.

La segunda fecha implica la aplicación del derecho foral catalán en cuanto a los plazos prescriptivos de las obligaciones periódicas que se fija en tres años ( art. 121-21 del Codi Civil de Cataluya), no siendo aplicable, se dice, el derecho Común, que para tal prescripción, estable el plazo de cinco años. Para zanjar la cuestión y aun cuando la parte se muestra reticente en asumirlo, baste decir que no resulta invocable en derecho propio de Cataluña en la fijación de la responsabilidad civil ex delitoque como ya hemos reiterado, en lo que concierne al impago de pensiones, rige el art. 227.3 del C.P. Reiteramos lo ya dicho más arriba.

Junto con las dos anteriores propuestas, destinadas a aminorar el importe indemnizatorio respecto de la fecha en que ha de computarse la indemnización, se propone, por último, que la responsabilidad civil quede limitada también en cuanto al dies ad quem,alegando que no podrá ir más allá del año 2016 con base a que el alimentante trabajaba en esa fecha. Esta solicitud de la parte recurrente se apoya en las manifestaciones que el Sr. Raúl hijo realizó en el acto del juicio, al indicar que había realizado trabajos esporádicos y muy temporales, especialmente en verano, para poder sufragar los gastos de sus estudios. Tal y como indica la sentencia apelada dicha situación laboral no puede ser obstáculo para exonerar de la obligación de pago de alimentos al acusado pues como ya se indicaba desde la denuncia, y ha mantenido repetidamente el denunciante, aquella es consecuencia a la imposibilidad de obtener una beca, al figurar -desconocemos dónde- que percibe una pensión de alimentos por lo que resulta más que lógico que realice trabajos ocasiones con el fin de suplir, en parte, la no recepción de la pensión a la que tiene derecho.

El recurso, en consecuencia, será íntegramente desestimado.-

TERCERO.-No procede hacer pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia.-

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación de Millán contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2019, pronunciada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal nº 5 de Granada, en los autos de Juicio Oral nº 170/2019, debemos de confirmar y confirmamos íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.-

Notifíquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal, así como a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a preparar por escrito ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes a su última notificación y con los requisitos que señalan los art. 855 y ss. de la L.E.Crim.-

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos.-

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-