Sentencia Penal Nº 483/2021, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 35/2020 de 26 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION TERCERA

OVIEDO

SENTENCIA: 00483/2021

-

PLAZA GOTA LOSADA S/N - 33005 - OVIEDO

Teléfono: 985968771/8772/8773

Correo electrónico: audiencia.s3.oviedo@asturias.org

Equipo/usuario: FRS

Modelo: 787530

N.I.G.: 33066 41 2 2020 0000834

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000035 /2020

Delito: AGRESIONES SEXUALES

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Emma

Procurador/a: D/Dª ,

Abogado/a: D/Dª ,

Contra: Carlos Miguel

Procurador/a: D/Dª MARTA MARIA GARCIA SANCHEZ

Abogado/a: D/Dª NATALIA ALVAREZ MONTES

SENTENCIA

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Magistrados/as

D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES

En OVIEDO a 26 de mayo de 2022.

Visto, a puerta cerrada, por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial de Oviedo el presente Rollo de Sala P.O. nº 35/2020dimanante del sumario ordinario 151/2020 del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 seguido por DELITO DE ABUSO SEXUAL,en el que han sido partes el Ministerio Fiscal como titular de la acción pública representado por el Ilmo Sr. D. Juan José Martínez Junquera, y como acusado Carlos Miguel DNI NUM000, nacido en Oviedo el NUM001 de 1996, hijo de Alonso y Luz, con domicilio en c/ DIRECCION001 nº NUM002, NUM003, DIRECCION000, representado por la procuradora Sra. García Sánchez y defendido por la letrada Sra. Muñiz Casares. Es ponente de la presente resolución el Magistrado D. Francisco Javier Rodríguez Santocildes.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años del artículo 183.1 y 3, siendo autor el acusado conforme al artículo 28 CP, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponerle la pena de ocho años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, siendo de abono del tiempo que ha permanecido en situación de detención y prisión provisional por esta causa, costas, de conformidad con el artículo 57 CP prohibición de aproximarse a Emma, a su domicilio, lugar de trabajo o lugar en que se encuentre a una distancia inferior a 500 metros así como de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante nueve años, siendo de abono el tiempo que lleva vigente la medida cautelar, de conformidad con el artículo 192.1 CP libertad vigilada por tiempo de seis años cuyo contenido se concretará conforme a lo dispuesto en el artículo 106.2 CP, y de conformidad con el artículo 192.3 inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 5 años superior a la pena privativa de libertad que se imponga en la sentencia. En concepto de responsabilidad civil indemnizará a Emma en la cantidad de 5.000 euros, siendo de aplicación el artículo 576 LEC.

SEGUNDO.- En igual trámite la defensa del acusado en sus conclusiones definitivas sostuvo que los hechos no son constitutivos de infracción penal. Subsidiariamente los hechos serían constitutivos de un delito del artículo 181.2 CP concurriendo error invencible sobre la edad de la denunciante al ocultárselo esta, siendo dicha circunstancia excluyente de la responsabilidad criminal y subsidiariamente atenuante. Concurriendo además la 'eximente analógica' (sic) del artículo 183 quater CP y subsidiariamente como atenuante muy cualificada en relación con el artículo 21.7 CP. No procediendo imponer pena alguna y subsidiariamente la pena de un año de prisión con abono del tiempo que el acusado sufrió detención, prisión provisional, retirada de pasaporte y firma apud acta, con prohibición de aproximarse a la víctima durante el tiempo de la condena.

TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia que se ha excedido debido al tiempo dedicado al estudio de la prueba y la jurisprudencia aplicables, así como la concurrencia con varias ponencias de especial complejidad y de carácter preferente por ser causas con preso.

Hechos

En la tarde del día 20 de mayo de 2020, Emma, nacida el NUM004 de 2005 acudió con su amiga Rosana, nacida el NUM005 de 2004, a la puerta de supermercado DIRECCION002 de la localidad de DIRECCION000, donde Rosana había quedado con dos amigos a quienes Emma no conocía, tratándose del procesado Carlos Miguel nacido el NUM001 de 1996 y su amigo Eugenio nacido el NUM006 de 1999. Una vez reunidos, mientras Emma y Rosana aguardaban en el exterior, Carlos Miguel y Eugenio entraron al supermercado a comprar bebidas alcohólicas. A continuación los cuatro se dirigieron al colegio DIRECCION003 de DIRECCION000, saltando la valla y accediendo al interior del recinto, donde comenzaron a consumir esas bebidas. En un determinado momento, Emma y Carlos Miguel se separaron de los otros dos, yéndose a un lugar apartado donde comenzaron a besarse. El procesado, asumiendo que Emma pudiera tener menos de dieciséis años, como así era, mantuvo con ella una relación sexual con penetración por vía vaginal, que no consta que no fuera consentida por esta. Aun cuando Emma se encontraba bajo los efectos de las bebidas alcohólicas que había tomado, no consta que presentara una afectación de sus facultades intelectivas y/o volitivas de tal intensidad como para no poder percatarse de las relaciones sexuales que estaba manteniendo, decidir si mantenerlas o no y, de no querer mantenerlas, exteriorizar su decisión. Emma no sufrió hematomas ni lesiones, salvo unos arañazos por encima de la rodilla que se ocasionó al saltar la valla del centro escolar. El procesado tiene antecedentes por delito leve de hurto. Fue detenido por estos hechos el 26 de mayo de 2020, elevándose la detención a prisión provisional por Auto de igual fecha, permaneciendo en esa situación hasta que por Auto de 6 de octubre de 2020 se decretó su libertad provisional. En la fecha de los hechos presentaba una personalidad emocionalmente inestable, con un desarrollo madurativo precario e insuficiente, inferior a lo esperable en un adulto de su edad, siendo más propio del final de la adolescencia que de su edad biológica.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos probados son constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años previsto y penado en el artículo 183.1 y 3 CP. El relato que se deja expresado aglutina todos los requisitos de dicha infracción penal, que en su apartado primero contempla la realización de cualesquiera conducta externa de carácter sexual cuyo sujeto pasivo sea un menor de dieciséis años sin que concurra violencia o intimidación (de concurrir el hecho habría de residenciarse en el artículo 183.2 CP) previéndose en el apartado tercero un subtipo agravado para cuando el ataque consiste en el acceso carnal por vía vaginal -como fue el caso-, anal o bucal, siendo responsable de dicho delito en concepto de autor el acusado conforme al artículo 28 CP por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos. No puede acogerse la subsunción en un delito de abuso sexual del artículo 181.2 CP cuya aplicación solicita subsidiariamente la defensa, en primer lugar porque siendo la víctima menor de dieciséis años, tratándose de un aspecto que vino abarcado por el dolo del acusado siquiera en términos de dolo eventual según se razonará, el principio de especialidad ( artículo 8.1 CP) conduce a la subsunción en el precepto que se ha dejado indicado, específicamente referido al delito de abuso sexual cometido sobre menor de dieciséis años; y en segundo lugar, porque de aceptarse la subsunción en el artículo 181 que propone la defensa, habría de serlo en el apartado 4 al haber existido penetración.

SEGUNDO.- A la expresada convicción se llega tras la valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio oral conforme a lo previsto en el artículo 741 LECrim, que en primer lugar acreditan que el día y hora de autos el acusado mantuvo relaciones sexuales con penetración con Emma. Así lo ha referido ella en el juicio oral, ratificando lo que manifestó en la denuncia y posteriormente en el Juzgado de Instrucción. Aun cuando el testimonio de Emma haya que valorarlo con prudencia, no solo por su lógico interés en el resultado del litigio en el que comparece como presunta víctima de los hechos, sino porque como más adelante se verá, no se ajustó a la realidad al relatar los hechos en el Hospital, se cuenta como elemento de corroboración con el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología obrante a folios 27 y ss del Rollo de Sala, a cuyo tenor, en la analítica del lavado vaginal y del hisopo vaginal que se obtuvieron de modo subsiguiente a los hechos se detectaron restos de semen humano (incluso, según el informe forense obrante a folios 71 y ss del Rollo de la Sala, el perfil genético de esos restos sería compatible con el obtenido de una muestra indubitada tomada al acusado con un grado de probabilidad rayano en la certeza). Cabe recordar además que aunque en el acto del juicio el acusado solo ha aceptado responder a su defensa, que le ha preguntado quién tomó la iniciativa para 'la relación que usted tuvo con Emma' sin entrar en detalles en cuanto al contenido de la relación, en el Juzgado de Instrucción el acusado admitió sin ambages que las relaciones fueron con penetración, y así refirió que 'empezaron con besos y tocamientos y la penetración', 'hubo una penetración contada porque llamó la madre en ese momento', reiterando en un pasaje posterior que 'penetración hubo', no habiéndose desdicho el acusado en el plenario de tal manifestación sumarial.

TERCERO.-No ha quedado probado más allá de toda duda razonable que estas relaciones sexuales que el acusado mantuvo con Emma no fueran consentidas por esta. Si bien al tratarse de una menor de dieciséis años la existencia de consentimiento no excluye la relevancia penal de los hechos, sí tiene consecuencias en el orden punitivo, al ser el consentimiento de la víctima uno de los requisitos para la aplicación de la previsión normativa contenida en el artículo 183 quater del CP, también como atenuante analógica.

En orden a abordar esta importante cuestión, es oportuno empezar recordando que el artículo 181.1 CP señala que 'se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto'.

Establece así el legislador en dicho precepto una presunción 'iuris et de iure' de ausencia de consentimiento en tales supuestos, por resultar 'incompatibles con la conciencia y la libre voluntad de acción exigibles'en expresión de la STS 818/2013 de 29 de octubre, tratándose de situaciones en las que el sujeto pasivo se encuentra 'impedido de comprender o actuar conforme a esa comprensión, o bien que está sujeto a una limitación o alteración mental por razón de su estado patológico, transitorio o no, que determina la carencia de la aptitud de saber y conocer las trascendencia y repercusión de la relación sexual, sin lo cual no hay libre voluntad ni verdadero consentimiento'.Precisa no obstante la mencionada STS 818/2013 que 'no es un proceso en el que haya de concurrir la ausencia total y absoluta de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañe a los impulsos sexuales trascendentes'.Y citando la STS 28 de octubre de 1991, recuerda que 'si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente o inerte, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios'.

No obstante, sí advierte el Alto Tribunal en dicha sentencia 818/2013 que la 'falta de sentido' que reclama el precepto debe consistir en 'una situación de total aturdimiento'y una falta de 'capacidad de autocontrol'que si no es absoluta ha de serlo 'muy relevante, ...al punto de que se parifica esta situación en el art. 181.2 del Código Penal , con el trastorno mental o con la ingestión de fármacos o drogas que, en cualquier caso, anulen la voluntad de la víctima'.Además -en eso se muestra la sentencia especialmente rotunda- en referencia a la afectación por el consumo de bebidas alcohólicas señala que 'este aspecto-la abolición de la voluntad- debe quedar completamente probado, de manera que se demuestre indubitadamente que la embriaguez anula de forma completa o muy intensa sus frenos inhibitorios',para que la falta de consentimiento que es requisito imprescindible del tipo penal de abusos sexuales, quede adecuadamente cumplido. Pues, advierte el Tribunal Supremo, 'lo que debe probarse es la falta de consentimiento o la anulación de su capacidad de decisión en materia afectante a su libertad sexual, y no la prueba del consentimiento para mantener relaciones sexuales con el acusado'. A la postre, como concluye la sentencia, 'la realidad social nos muestra situaciones en donde pueden mantenerse relaciones sexuales con algún punto de embriaguez, sin anulación total de la capacidad de decisión o de la autodeterminación sexual, por lo que en estos casos la entrada del derecho penal debe ser muy cautelosa y siempre que exista prueba concluyente al respecto'.

Estas consideraciones, que llevaron al Tribunal Supremo a casar la sentencia recurrida y absolver al acusado que había sido condenado por delito de abuso sexual en el supuesto sometido a su consideración, se reiteran cuasiliteralmente en numerosos pronunciamientos del Alto Tribunal, así en los Autos de 14 de mayo de 2015, 6 de abril de 2017 ó de 7 de febrero de 2019, en los que invariablemente se insiste en que, de no concurrir un anulación total de facultades, sí ha de serlo ' en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañe a los impulsos sexuales trascendentes'.En nuestro ámbito provincial encontramos esta doctrina en las sentencias de la Sección 2ª de 26 de abril de 2019 y de 22 de julio de 2020, (esta última evocando la STS 18 de junio de 2020) que concluyeron en sendos pronunciamientos absolutorios en supuestos relativamente similares al que aquí nos ocupa.

La versión de Emma en el juicio oral es que no consintió dichas relaciones sexuales y que a causa de su estado de embriaguez no tenía fuerzas para reaccionar, recordando que tan solo alcanzó a empujar un poco al acusado en un determinado momento en que ella se encontraba apoyada en una valla y se estaban besando. Añade que debido a esa afectación conserva solo algunos flashes o secuencias de lo sucedido, así que en un momento posterior se encontraba con los pantalones bajados contra una pared manteniendo relaciones sexuales con penetración, o, también, las llamadas telefónicas que recibió de su madre. En parecido sentido declaró en la exploración judicial que el acusado le propuso ir a dar una vuelta, le llevó contra una valla, le llamó su madre y le dijo dónde estaba, le llamó otra vez, no tenía fuerza, recuerda que le apartó una vez, le dijo que no quería besarlo, no recuerda bien, le quitó la ropa de abajo y le puso contra un muro, le quitó el pantalón, la penetró, duró muy poco y lo siguiente que recuerda es que llamó su madre, no fue consciente de lo que pasaba, estaba medio dormida, cuando llamo la madre el acusado dijo que colgara, y ella dijo que estoy en el colegio, no recordando más hasta que estaba ya en el coche.

Frente a ello el acusado sostuvo en el juicio oral que aunque Emma presentaba síntomas de embriaguez y se comportaba de forma desinhibida, era consciente de lo que hacía, explicando el acusado que fue una relación iniciada y consentida por ella. Lo mismo expuso en el Juzgado de Instrucción, donde refirió que 'hubo consentimiento, ella iba bebida pero no tanto, que al principio estaba muy tímida y luego menos, que pudo influir que estuviera bebida, que ella tomaría dos o tres consumiciones'. Sobre cómo se secuenciaron los hechos señaló que se fueron dentro del recinto, empezaron con besos y tocamientos y la penetración, entonces fue la llamada, no retomaron, no recuerda quién bajo la ropa a quién, suponiendo que fue algo mutuo, añadiendo a nuevas preguntas que serían unos diez minutos, que no pensó que estuviera influida por el alcohol, que se asustó cuando llamó la madre porque estaban pleno acto sexual, que se cortó en ese momento, se vistieron, se fueron, y cuando la madre llegó preguntó si Emma había bebido, a lo que le respondió que sí pero que no había tomado drogas, diciendo la madre que iba a llevarla al ambulatorio. Igualmente se expresó el acusado al relatar los hechos a los peritos autores del informe psicológico, a quienes contó que con el tiempo ella 'se soltó un poco más' y la vio 'más lazada', que fue ella quien tomó la iniciativa, que se fueron 'doblando la esquina', que hubo 'tocamientos por las dos partes', que existió 'contacto genital entre ellos aunque mínimo porque fue en ese momento cuando llamó la madre de la chica, ella cogió el teléfono y su madre le dijo que le iba a buscar, serían sobre las 6 ó las 7 de la tarde', que la madre llamó dos veces, que ella bebió pero cuando fueron aparte no estaba borracha, pareciendo que cuando llegó la madre exageraba la borrachera quizá para que su madre de mano no la riñera dado que estaban en DIRECCION000 sin permiso. Y que Emma le pidió hachish con insistencia, si bien ese dia no tenía. Concluyendo que ella sabía lo que hacía.

Realmente, en el relato acusatorio del Ministerio Fiscal no se afirma que no mediara consentimiento. Lo que se sostiene es que no consta que el procesado empleara violencia o intimidación 'para obtener el consentimiento de la menor', expresión que supone aceptar que existió tal consentimiento. Aunque en un pasaje posterior se añade que el procesado mantuvo este contacto sexual a sabiendas 'del alcohol que esta ( Emma) había ingerido con la correlativa disminución de facultades que ello suponía', no se precisa cuál sería según la acusación la entidad de esa afectación ni las facultades qué comprometía, siendo esa expresión del relato de hechos compatible con un amplio abanico de posibilidades que iría desde la desinhibición provocada por el alcohol, hasta una incapacidad para percatarse de las relaciones sexuales que estaba manteniendo o para decidir si mantenerlas o no.

Obviamente, por elementales exigencias del principio acusatorio, si la acusación no sostiene en sus conclusiones la ausencia de consentimiento el Tribunal no puede establecer que no lo hubo, supuesto que así fuera. En cualquier caso, es oportuno señalar que la prueba practicada deja subsistente una duda razonable en cuanto a que Emma presentara un grado de afectación incompatible con que pudiera determinarse a mantener este contacto sexual, en los términos exigidos por la transcrita jurisprudencia. La duda no existe, desde luego, en cuanto a que tenía síntomas de etilismo. No solo ella lo ha referido así. También su madre que se personó en el centro escolar lo ha puesto de relieve. Igualmente, los testigos Eugenio y Rosana y el propio acusado admiten que daba muestras de que el alcohol ingerido estaba haciendo sus efectos. Y se constató la presencia de síntomas durante la exploración forense, según se hizo constar en el informe. De hecho, en el hospital se le hizo una prueba de alcoholemia que arrojó un índice equivalente a 1,15 mg/litro de aire espirado, que ciertamente es una tasa elevada ante la cual nadie puede permanecer ajeno a los efectos de la bebida. Así lo han referido en el juicio oral los médicos forenses intervinientes, señalando que es una tasa importante, más aún para una chica joven y que aun cuando en el grado de afectación influirá su tolerancia a la bebida, es mucho para no estar mal.

No obstante, aun cuando como consecuencia de dicha ingesta Emma estuviera embriagada y, correlativamente, más desinhibida, no consta a ciencia cierta, que llegara a padecer ese estado cuasicomatoso que describe, hasta el punto de que, a pesar de ser consciente de que se encontraba manteniendo relaciones sexuales con penetración -ella admite que se percató de ello- no fuera capaz de decidir si mantenerlas o no ni, de no desearlo, reaccionar, siquiera verbalmente, poniéndolo de manifiesto. No constando que tal grado de afectación deba presentarse siempre que se da esa tasa de alcoholemia, no es posible afirmar que ello ocurriera en este caso. Ciertamente, tampoco se ha demostrado lo contrario, esto es, que Emma conservara aquélla lucidez que le permitiera determinarse libremente en la esfera sexual. Lo que ocurre es que con las pruebas practicadas no podemos asegurar, con la certeza y fehaciencia que exige una condena penal, que el grado de afectación fuera de aquélla intensidad excluyente del consentimiento. Y ello obliga a inclinarse por la hipótesis más favorable al reo, pues como ya decía la sentencia del TS de 29 de diciembre de 1997 la función del enjuiciamiento penal no consiste propiamente en una averiguación para determinar cuál de las dos versiones de los hechos, la de la acusación y la de la defensa, situadas en el mismo plano resulta más probada, sino en someter al contraste probatorio la hipótesis acusatoria, pues si esta no resulta debidamente acreditada la consecuencia ineludible es la absolución con independencia de que tampoco se haya podido acreditar la versión fáctica de la defensa. La culpa y no la inocencia es la que debe ser demostrada; y es la prueba de la culpa -y no la de la inocencia, que se presume desde el principio- la que constituye el objeto del juicio. En expresión de la STS 136/2022 de 17 de febrero, 'mientras la condena presupone la certeza de la culpabilidad, neutralizando la hipótesis alternativa, la absolución-o, añadimos, la condena acogiendo la hipótesis más favorable de entre las posibles- no presupone la certeza de la inocencia-o de la inviabilidad de la hipótesis más grave- sino la mera no certeza de la culpabilidad. La absolución no se deriva de la prueba de la inocencia sino de la frustrada prueba de la culpabilidad más allá de toda duda razonable'.

Analizando la prueba practicada sobre esta cuestión, de antemano ha de advertirse que el testimonio de Emma negando que se aviniera consciente y voluntariamente al contacto sexual debe tomarse con reservas, pues como ya antes se avanzó su credibilidad se ve indefectiblemente lastrada desde el momento en que encontrándose en el Hospital efectuó un relato de lo ocurrido que ella misma admite que no se ajustó a la realidad. Y es que en efecto, según se expone en el parte médico obrante a folio 33, Emma en presencia de su madre manifestó -y de manera reiterada- que habían sido dos chicos los que abusaron de ella, manifestando que 'le pusieron algo en la bebida' y 'se encontró contra una pared con estos dos chicos y que abusaron de ella sexualmente', 'refiere que 'fueron los dos y que recibió penetración por parte de los dos' y que ella no quería hacer nada y 'se dejó hacer'. También en el parte al Juzgado de Guardia remitido por el DIRECCION004 (folio 194) en consonancia con lo que Emma había contado, se hizo constar que según ella la agresión había sido obra de varios desconocidos.

Inquirida en el Juzgado de Instrucción sobre la razón por la que contó los hechos de esa forma en el Hospital, Emma respondió que 'no sabe por qué lo dijo' alegando que había bebido. Y en el juicio oral ha hecho referencia a un grupo de whatsapp, lo que no atisbamos qué relación puede tener con que hablara de aquélla pluralidad de atacantes. No se ofrece, en suma, una explicación razonable para haberse apartado de la verdad en un aspecto tan relevante de la dinámica comisiva. Y ciertamente, aparte de que si alteró los hechos en ese particular es obligada la cautela ante la eventualidad de que haya ocurrido otro tanto en sus posteriores declaraciones, ya sea al referirse a su grado de afectación, ya a si consintió o no el contacto sexual, la posibilidad de que al mencionar una pluralidad de atacantes tratara de reforzar su versión de la relación inconsentida cuando no hubiera sido así no puede reputarse inverosímil.

A esas reservas con que ha de tomarse el testimonio de Emma se unen varios aspectos que resultan de la prueba que no hablan a favor de que presentara aquélla afectación próxima a la inconsciencia que ella describe y que le haría inerme a la actuación del acusado. Desde luego, ninguna aptitud exculpatoria para el acusado cabe reconocer a los dos pantallazos que se aportaron con el escrito de defensa, pues no se ha preguntado a Emma si, en efecto, mantuvo la conversación que consta en el documento nº 1 o si envió la solicitud que figura como documento nº 2 (siendo sabida la facilidad con que se pueden manipular ese tipo de pruebas). Además, aun si así hubiera sido, en cuanto al documento nº 1 no consta en el pantallazo la fecha de la conversación -con lo cual pudo ser anterior a la fecha de autos- ni la frase que supuestamente habría subido Emma (a efectos de saber a qué se refería diciendo 'no lo viví de verdad'). Y respecto al nº 2, tampoco consta la fecha en que supuestamente se envió esa solicitud de amistad (pudo ser el mismo día de autos, mientras estaban hablando, antes de dar paso al contacto sexual). Por otra parte, no sería incompatible con la inexistencia de consentimiento el que Emma no exteriorizara expresamente su negativa al contacto sexual, ya fuera de palabra o por hechos concluyentes. Cuando no hay negativa explícita, el Tribunal debe analizar cuantos datos resulten sobre la prueba practicada a fin de formar convicción al respecto, atendiendo a las palabras, los hechos o cualquier otro indicador que pueda ilustrar sobre si hubo o no asentimiento. La pasividad no equivale a consentimiento, tampoco el silencio o la ausencia de resistencia. Se trata de una cuestión que ha de clarificarse caso por caso (sin perjuicio de resolver pro reo las dudas que se planteen). Y en este caso, si verdaderamente Emma presentara una afectación de sus facultades de tal calado que le imposibilitara cualquier reacción, incluso verbal, es obvio que su pasividad no supondría consentimiento.

Dicho lo cual, entrando en aquéllos aspectos que refuerzan la duda en cuanto a que Emma presentara esa cuasi abolición de sus facultades, véase en primer lugar que en el parte médico obrante a folio 33 extendido de modo subsiguiente a los hechos, aun cuando se afirma que tiene signos de intoxicación etílica, también se menciona que la capacidad cognitiva y volitiva están conservadas, que está consciente, y orientada en las tres esferas, discurso coherente, ansiedad, no alteración en el curso contenido del pensamiento, y no alteraciones senso perceptivas.

En segundo lugar, aquélla afectación próxima a la plenitud difícilmente se compadece con que Emma conservara un recuerdo tan detallado de la fisonomía del acusado, incluido el dato que mencionó en alguna declaración en el sentido de que tenía un tatuaje de la huella de un perro en el gemelo derecho, o con que se acuerde que hablaron y 'que le contó cosas de su vida', o, incluso, con que optara por dar esa versión espúrea en cuanto al número de atacantes prácticamente de modo subsiguiente a los hechos (como veremos, ya antes de ir al Hospital se lo dijo así a su madre), lo que supone una deliberación por su parte tendente a presentar los hechos de una determinada forma que, ciertamente, no es propia de que aquejara esa grave afectación de facultades excluyente del consentimiento.

En tercer lugar, ha de recordarse que Emma y sus acompañantes coinciden en señalar que accedieron al recinto saltando el vallado, con lo cual, cabe razonablemente prever que idéntica vía emplearan para salir, maniobra que no parece que fuera posible ejecutar en ese estado de aletargamiento que describe.

En cuarto lugar, partiendo de que en la intensidad de la afectación que pueda provocar una determinada tasa de alcoholemia incide el hábito alcohólico, en este caso hay algunos datos que apuntan a que Emma tendría cuando menos un cierto acostumbramiento. Estando a lo que declaró la propia Emma, aun cuando señaló que no tiene costumbre de beber también refirió que bebe los fines de semana. Además en el acto del juicio dijo ser sabedora, de que en DIRECCION002 si se aparenta más edad 'te venden' alcohol. Y también admite que le pidió porros al acusado -el lo había alegado así- que le dijo que no tenía.

En quinto lugar, en lo que respecta al proceso de metabolización del alcohol es sabido por el enjuiciamiento de delitos contra la seguridad vial que tras la ingesta la curva de alcoholemia -expresiva del volumen de alcohol que va pasando al torrente sanguíneo- describe una línea ascendente hasta que al cabo de un tiempo se estabiliza en una fase de meseta. Con lo cual, pudiendo situarse los hechos en torno a las 19,30 horas (cuando la madre llama no le contesta y al poco vuelve a llamar y ya le atiende) y deduciéndose del relato de todos los presentes -incluida la propia Emma- que habrían acontecido de modo sucesivo a la ingesta alcohólica -es en el colegio donde empiezan a beber y allí mismo se produce el contacto sexual- cabría perfectamente que cuando se practicó la analítica Emma estuviera ya en esa fase de meseta pero que con ocasión de los hechos se encontrara al inicio de la curva ascendente, de suerte tal que la tasa de alcohol que en ese momento hubiera pasado al torrente sanguíneo -es la que estaría haciendo sus efectos- no alcanzara aún el nivel que se obtuvo en la prueba .

Además de estos aspectos específicamente referidos al estado psicofísico de Emma, hay otros datos que suministra la actividad probatoria que tampoco encajan con que no existiera consentimiento por su parte y que el acusado prevaliéndose de su situación impusiera el contacto sexual.

En primer lugar, cuando en el transcurso del hecho recibe sendas llamadas de su madre, en una le menciona que está en DIRECCION000 y en otra en un colegio, pero no le dice que está siendo abusada.

En segundo lugar, cuando tras el contacto sexual Emma regresa acompañada de Carlos Miguel a donde estaban Eugenio y Rosana no les dice a estos que Carlos Miguel se ha propasado con ella de algún modo. Eugenio y Rosana nada mencionan en tal sentido y tampoco Emma dice que se lo pusiera de relieve.

En tercer lugar, pasa un lapso desde que suceden los hechos hasta que la madre de Emma llega al lugar y, empero el acusado que sabe que Emma ha hablado con su madre no se va del lugar, pues está allí presente cuando llega ( Emma declaró en la denuncia que cuando saltaron la valla para salir estaba allí su madre, pero esta no menciona que le viera saltar, sino que la encontró allí delante de los otros, con lo cual, cabe el grupo saliera del centro escolar antes de que llegara).

En cuarto lugar, según declaró la madre de Emma en el Juzgado (folio 54), cuando ella llegó al lugar Emma no le dijo que había sido agredida sexualmente, siendo en casa donde se lo refirió y utilizando el plural -como luego hiciera en el Hospital- señalando la testigo que Emma le contó en casa que la obligaron, que le quitaron la ropa, y que le penetraron.

Como corolario de este cortejo de datos, cabe recordar que los testigos Eugenio y Rosana en las declaraciones que se les tomó en sede policial días después de los hechos, vinieron a decir que Emma estaba más o menos bebida, pero que no se encontraba tan sumamente afectada como para no ser consciente de lo que hacía, describiendo los hechos de forma muy pormenorizada, hasta donde alcanzaron a ver, presentando el contacto sexual como algo querido y hasta promovido por ella, lo cual han reiterado en sus posteriores declaraciones. Ciertamente, las declaraciones de estos testigos en el juicio oral señalando que Emma habría mentido al acusado en cuanto a su edad no son asumibles, según más adelante se explicará. Pero en lo tocante a la dinámica de los hechos, los relatos que hicieron en ese primer momento ante la policía, cuando carecían de cualquier asesoramiento, no pueden desdeñarse sin más. Y si tales relatos hablando de un contacto consentido se compadecen con el cúmulo de elementos que han dejado señalados que ahondan en esa dirección, contribuyen a sembrar la duda sobre la inexistencia de consentimiento.

Por lo expuesto, partiendo de que el testimonio de Emma no puede asumirse acríticamente por la razón antes expresada, el conjunto de la actividad probatoria practicada con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, no permite entender acreditada la ausencia de consentimiento para la relación sexual que el acusado mantuvo con ella el día de autos. La prueba al respecto no es concluyente. Del hecho de que Emma estuviera embriagada no es posible deducir en términos de certeza que ello fuera hasta el punto de no contar con discernimiento ni autodeterminación sexual, llegándose a un espacio de duda que solo cabe resolver con la aplicación del principio in dubio pro reo.

CUARTO.-La siguiente cuestión de índole probatorio que debe examinarse es si el dolo del acusado abarcó la circunstancia de que Emma era menor de dieciséis años con ocasión de los hechos (tenía catorce años y once meses, pues nació el NUM004 de 2005). La respuesta ha de ser afirmativa.

Es jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo que no es preciso que el autor actúe con dolo directo respecto a este elemento del tipo, bastando con la presencia de dolo eventual, pudiendo citarse en tal sentido el Auto del TS 304/2018 de 1 de febrero que recuerda que 'hemos dicho en relación con otros delitos contra la libertad e indemnidad sexual que es indudable que el dolo exigido al agente para la correcta aplicación del delito de que se trate 'puede acomodarse al dolo eventual y, dentro de este concepto, al llamado dolo de indiferencia. Más allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual. Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción' ( STS 94/2015, de 24 de febrero )'.

En el presente caso, la versión del acusado en el acto del juicio en el sentido de que cuando accedieron los cuatro al colegio y empezaron a hablar ella le dijo que tenía 17 años se ve desvirtuada no solo por las declaraciones de Emma, que señala que el acusado no le preguntó la edad que tenía, no mencionando tampoco que ella se la hubiera dicho, sino por lo que declaró el propio acusado en el Juzgado de Instrucción al ser oído como investigado el 26 de mayo de 2020, donde lejos de decir que Emma le hubiera comentado su edad -y que además le hubiera mentido- admitió expresamente que 'no se le ocurrió preguntarle la edad a Emma' y que al ser amiga de Rosana 'imaginó que podía ser de edad similar'. Siendo esto lo que manifestó el acusado en su primera declaración en el Juzgado, las alegaciones que ha efectuado en el plenario asegurando que Emma le dijo que tenía 17, o las manifestaciones que realizó en la indagatoria en el sentido de que 'ella le había dicho que tenía sobre 16 ó 17 años', así como que pensó que era mayor que Rosana y que esta tiene quince años, no tienen credibilidad.

Idéntica valoración merecen las novedosas alegaciones que sobre esta cuestión han efectuado los testigos Rosana y Eugenio en el juicio oral alineándose con lo declarado por el encausado. Así Rosana refirió que cuando estaban reunidos en el colegio el acusado le preguntó a Emma qué edad tenia, contestando esta que 17, alegación que entra en discrepancia con lo que el acusado manifestó en aquélla primera declaración en el sentido de que no se le ocurrió preguntar la edad a Emma, habiendo declarado Rosana en el Juzgado de Instrucción que Carlos Miguel era perfecto conocedor de su edad -de la de Rosana- pero que no sabia la edad de Emma, no mencionando que esta se la hubiera dicho (menos aún que le mintiera), limitándose a decir Rosana, cuando se le ha puesto de relieve en el plenario que nada dijo al respecto en el Juzgado, que 'no le pareció importante'. Tampoco Eugenio hizo alegación alguna en tal sentido en el Juzgado de Instrucción, con lo cual su manifestación en el plenario donde tras decir que le preguntaron su edad a Emma y esta dijo que tenía 17 no puede aceptarse. Y cuando se le ha dicho a Eugenio que esto no lo mencionó en el Juzgado su respuesta ha sido también que 'no le pareció importante'.

Sentado que con ocasión de los hechos el acusado no preguntó a Emma la edad y que esta no le hizo manifestación al respecto, incluso de aceptarse que por no haberlo hablado entre ellos el acusado no supiera a ciencia cierta que no había cumplido los 16, de suerte tal que no concurriera dolo directo respecto a ese elemento del tipo, no podría negarse la existencia de dolo eventual. Y es que confluían varios indicadores para que el acusado tuviera de representarse como probable que Emma no hubiera cumplido esa edad, a pesar de lo cual no se lo preguntó y, con esa indiferencia, mantuvo relaciones sexuales completas con ella.

Razonando esta conclusión, hemos de partir de que el acusado no podía ignorar que Emma y Rosana eran menores de edad, siquiera porque esa fue la razón -o una de las razones- por la que ellas no entraron al supermercado a comprar las bebidas según declaró Eugenio en el Juzgado de Instrucción. Así las cosas, en orden a determinar si el acusado actuó en la convicción de que había cumplido 16 ó 17 años o si tenía razones para dudar al respecto, ha de señalarse lo siguiente:

a.- Al acusado le constaba que Emma era amiga de su amiga Rosana, de quien conocía que tenía quince años según esta misma aseguró en el Juzgado de instrucción. Señaló así Rosana 'que es amiga de Eugenio y de Carlos Miguel, que sabían la edad que tenían, que tiene 15 años, que Carlos Miguel no sabía la edad de Emma, que le dijo que era amiga, que ellos saben perfectamente la edad que tiene la dicente'.Ciertamente, aun aceptando que el plural -'tenían'- que aparece en esa declaración -y que tomado al pie de la letra iría referido a ella y a Emma- es un error de transcripción, pues seguidamente consta en esa declaración que Rosana dijo que Carlos Miguel no sabía la edad de Emma, lo cierto es que fue concluyente al asegurar que tanto Carlos Miguel como Eugenio conocían que ella tenía 15 años, siendo ese un testimonio que en su conjunto resultó favorable al acusado, singularmente al referirse al carácter consentido de la relación, lo que obsta a pensar que Rosana mintiera en ese aspecto para perjudicarle. De hecho, Eugenio declaró también en el Juzgado que sabía que Rosana tenía 15 años. El propio acusado, aunque en la declaración como investigado dijo que Rosana tendría 16 ó 17 años, en la indagatoria señaló que tiene quince. En tal orden de cosas, aun si el acusado no supiera que Rosana y Emma eran compañeras de instituto, era razonable que dedujera que eran de una edad similar. De hecho el propio acusado en el Juzgado de Instrucción, aun cuando alegó que creía que Rosana sería de 16 ó 17 años -ya vemos que, conforme refiere Rosana, sabía que tenía 15- dijo que 'al ser amiga de Rosana imaginó que podía ser de edad similar'. Y en el informe pericial aportado por el acusado consta que refirió a los peritos que 'sabe que Rosana tiene 15 ó 16 años y que pensó que eran más o menos de su edad, y que también el sale con amigos más jóvenes que el'.

b.- A lo anterior se une que el aspecto externo de Emma con ocasión de los hechos se adecuaba a la edad que tenia por entonces. Así lo hizo constar expresamente en el Auto de prisión el Juez de Instrucción, que tuvo oportunidad de verla en fechas inmediatamente posteriores al día de autos, indicando que su complexión era compatible con su edad cronológica. También en el Auto de procesamiento, tras indicar que Rosana era de 15 años el Instructor dejó constancia de que su complexión asi lo apuntaba. Frente a esta valoración imparcial que realizó el Instructor, la defensa no ha articulado prueba tendente a desvirtuarla, como pudiera ser que se requiriera a Emma para que aportara fotografías de aquélla época. Ciertamente, en el acto del juicio se ha podido apreciar que Emma es actualmente una joven más bien alta. No obstante, debe notarse que al momento del plenario Emma había cumplido ya 16 años y 5 meses, habiendo transcurrido un año y medio desde los hechos -sucedidos en mayo de 2020- encontrándose Emma en una etapa de su vida -la adolescencia- en que las personas crecen y se desarrollan con rapidez. Lo cierto es que entre la variedad de fisonomías y complexiones físicas que pueden presentar las jóvenes de su edad, su aspecto externo en la actualidad no desentona dentro del que sería propio de esa edad. Y por lo tanto, cabe razonablemente inferir que año y medio antes, cuando ocurrieron los hechos, su aspecto se correspondiera también con la edad que tenía en ese momento, tal y como expresó el Instructor en su Auto.

Las consideraciones expuestas no amparaban una creencia indubitada del acusado en el sentido de que Emma hubiera cumplido los 16 años. De no ser el acusado conocedor de que en efecto era menor de esa edad, tenía razones para pensar que pudiera serlo, a pesar de lo cual no habría hecho nada por cerciorarse. Cabe pues concluir que el acusado actuó, cuando menos, con dolo eventual respecto a este elemento del tipo. Cuando hay dudas, lo obligado es disiparlas antes de actuar, y si no se pueden resolver, abstenerse. Como señala la STS nº 97/2015, de 24 de febrero, 'cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero )'.También la STS 14 de octubre de 2019 que citando la STS 25 de julio de 2018 señala que en supuestos de 'indiferencia ante la edad del menor'la Sala ha señalado que 'Esta indiferencia hacia la edad del menor permite declarar concurrente el dolo del acusado, al menos como eventual, toda vez que éste, como decíamos en la STS 527/2015 de 22 de septiembre asume que el menor no alcance la edad de disposición de la libertad sexual, entonces 13 años y hoy a 16, y mantiene esa situación arriesgada para el bien jurídico sin hacer nada para adecuar su conducta a la no realización del tipo penal prohibitivo de este tipo de conductas respecto de menores sin capacidad de disposición, asumiendo la realización del delito'.

Correlativamente no puede acogerse el error de tipo que esgrime la defensa. En palabras de la STS 4 de marzo de 2021 'el error del que habla el artículo 14 CP exige certeza o cuasi certeza: un conocimiento equivocado pero seguro', 'la duda no casa con el concepto de creencia errónea', 'la creencia, para que sea propiamente tal, ha de ser firme, es decir, indubitada, un conocimiento equivocado', 'duda y creencia equivocada no son asimilables ni equiparables penalmente', 'si se duda es porque la creencia no es firme, no está asentada, no es en definitiva creencia en su sentido prístimo', 'existe suficiente conciencia a efectos de culpabilidad cuando el autor duda y, pese a tal duda de entidad, actúa desplegando una conducta que sabe muy probablemente delictiva. Una actitud de indiferencia o desprecio frente a la alta probabilidad de la antijuricidad de la conducta no sería error. La reacción ante la duda fundada (no ante la duda remota) debería ser no actuar, en lugar de actuar'. También el Auto 700/2021 de 15 de julio en un supuesto en que el acusado 'por lo menos conocía que la menor podía no tener dieciséis años y no hizo nada por salir de su error'señala que 'Esta Sala ha dicho que la pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual'.En nuestro ámbito provincial, encontramos pronunciamientos en igual sentido así la sentencia de la Sección 8ª de 15 de mayo de 2003 que señala que 'si hay duda sobre un elemento esencial integrante de la infracción penal, no se puede hablar de error en el tipo sino de dolo eventual' y 'así, en el auto de 28 de febrero de 1996, analizando un supuesto idéntico, en que se planteó el error sobre la edad de las víctimas de unos abusos sexuales , se mantiene que salvo prueba palpable de tal conocimiento equivocado no puede acogerse tal expediente atenuatorio e incluso exculpatorio ( STS 5 de febrero de 2001 con cita del Auto ya dicho y de la sentencia de 5 de abril de 1993 )'.

QUINTO.- Concurre en el acusado la atenuante analógica del artículo 21.7 CP en relación al artículo 183 quater CP.

Establece el artículo 183 quater que 'El consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez'. Como es de ver, el precepto exige dos referentes de proximidad para la total exención de responsabilidad: tanto en la edad biológica como en el grado de desarrollo o madurez. Y en todo caso, han de tratarse de relaciones consentidas.

Acerca de este precepto, la reciente STS 828/2021 de 29 de octubre de 2021 señala que 'en el caso de los menores de dieciséis años, no se trata de que su consentimiento sea válido, o no, sino que el legislador ha considerado, como regla general, que las relaciones sexuales con ellos no son tolerables, por ello las prohíbe, a la vez que no reprocha las que consienta en los casos y circunstancias que ha contemplado en el art. 183 quater, con lo cual no se está dando al consentimiento un tratamiento distinto al que se da en otros delitos en que el tipo exige la oposición de la víctima. Recordamos que las circunstancias que han de concurrir para que el consentimiento libre del menor de dieciséis años sea eficaz para excluir la responsabilidad penal del autor, es que éste sea persona próxima a él por edad y grado de desarrollo o madurez, parámetros abiertos, que dejan un amplio margen de apreciación para el que, atender a las circunstancias de cada caso, es determinante'.Como continua dicha sentencia, 'no ha optado nuestro legislador por un criterio cronológico puro, sino que ha combinado la relación de proximidad entre la edad del mayor y el menor, y la de simetría de madurez entre ambos, factores no sujetos a reglas fijas, en que la formación y condicionantes culturales de cada cual juega un papel importante'.En expresión de la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2017 que recoge dicha sentencia se ha optado por un'criterio mixto que comporta tanto el análisis de la franja de edad (criterio cronológico) como el análisis de las características individuales de desarrollo y madurez (criterio biopsicosocial).

En este caso en que según se ha razonado en los fundamentos precedentes hemos de partir 'pro reo' de que las relaciones fueron con consentimiento, es lo cierto que siendo la diferencia de edad entre Emma y el acusado de nueve años y cuatro meses -ella nacida en NUM007 de 2005 y el NUM008 de 1996- no se da la proximidad requerida en el mencionado precepto para proceda la total exención, ni siquiera en la interpretación amplia que viene realizando de dicho requisito el Tribunal Supremo. Así cabe mencionar la STS 946/2016 de 15 de diciembre que examinó un supuesto de relaciones consentidas entre una persona de 11 años y otra mayor que ella en 8 años y 7 meses, existiendo entre ellos una relación calificada en la sentencia como de 'seudonoviazgo o prenoviazgo', estimando el Alto Tribunal que 'la relativamente próxima edad entre los mismos'se encontraba 'fuera de los límites señalados, para la exclusión de responsabilidad, por la novedosa figura introducida, por la LO 1/2015, en el art. 183 quater del CP '. Sí se ha admitido empero, como causa de exención total, en la STS 828/2021 de 29 de octubre de 2021 en un supuesto en que 'la menor cuenta con 13 años cuando suceden los hechos, mientras que Cayetano , con el cual había mantenido una relación previa 'en régimen de noviazgo' durante el mes anterior a los hechos, según se dice en su fundamento quinto la sentencia de instancia, contaba con 20 años, y Apolonio con 19, con lo que la distancia entre las edades de la menor y los acusados no nos parece tan lejana como para dejar de apreciar el elemento de la proximidad, más si la ponemos en relación con el grado de madurez entre los tres intervinientes en los hechos'.

No obstante, como razona la antes citada Circular de la FGE 1/2017, partiendo de que el Tribunal Supremo ha considerado que pueden ser apreciadas como circunstancias atenuantes por analogía 'las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido' ( SSTS nº 516/2013, de 2019 de junio y 945/2013, de 16 de diciembre , entre otras)',partiendo de esta premisa, decimos, 'Debe, por tanto, admitirse la posibilidad de construir una atenuante analógica con relación al art. 183 quater cuando solo parcialmente concurran sus presupuestos exoneradores. Incluso será admisible apreciarla como muy cualificada para los supuestos en los que, sin ser admisible la exoneración total, atendidas las circunstancias concurrentes, la relación entre el autor y el menor sea cercana a la simetría en el grado de desarrollo y madurez. En todo caso siempre será imprescindible la concurrencia de consentimiento'.

Proyectadas estas consideraciones al caso presente, es obligado traer a colación el documentado informe pericial psicológico emitido por Darío y Eva (folios 161 y ss) a cuyo tenor el acusado presenta una personalidad inestable, carente de habilidades sociales y de estabilidad emocional, con un nivel de desarrollo madurativo por debajo de lo esperable en un adulto de su edad, no ha alcanzado el desarrollo de facetas compatibles con el sentido común y la responsabilidad que corresponde a una persona de 24 años, presentando un desarrollo madurativo precario e insuficiente más propio del final de la adolescencia que de su edad biológica.

En el acto del juicio han depuesto ambos peritos, ratificando dicho informe y explicando sus conclusiones en términos ciertamente convincentes. Preguntados si el acusado tiene una edad propia de un adolescente declaran que, en efecto, así resulta tanto las puntuaciones obtenidas en las pruebas psicométricas como la propia interacción con el al entrevistarle. Según los peritos, las pruebas revelan un nivel de madurez que se sitúa bastante por debajo de la edad cronológica, un sujeto que emocionalmente y en su desarrollo psicológico está por debajo de su edad, persona inmadura, poco responsable, infantil, incongruente, incluso en la gestualidad. Afirman asimismo que a la vista de la manera de contestar a las preguntas en la interacción con el, es una persona sin elaboración, que responde con mucha inmediatez, pueril, ni siquiera en estadio adolescente (que sería mas confrontativo). Además mencionan otros aspectos tales como que cinco años antes tuvo un brote psicótico por el que estuvo ingresado, o la existencia de ideación autolítica. puntuación alta en neuroticismo (41) y baja responsabilidad, tratándose de una personalidad que no ha desarrollado facetas madurativas básicas para un desenvolvimiento razonable. Concluyendo que una persona de 15 ó 16 años podría arrojar resultados similares.

Estas apreciaciones de los psicólogos basadas en test psicométricos y en las entrevistas practicadas con sus conocimientos técnicos no han sido desvirtuadas por otros elementos de prueba y permiten razonablemente concluir que, con ocasión de los hechos, el desarrollo madurativo de Carlos Miguel había de ser muy similar al de Emma. Que ello era así lo percibió incluso la propia Emma, pues en el acto del juicio declara que 'Yo pensé que Carlos Miguel tendría 18 o 17 y luego vi que 24' (ya en la denuncia inicial en la descripción de Carlos Miguel dijo que tendría unos 20 años). Por ende, en el ámbito del mantenimiento de relaciones sexuales, no consta que tuvieran un grado de madurez diferente.

A la vista de todo ello, es lo cierto que la diferencia de edad entre Emma y el acusado no permite entender cumplimentado el requisito de la proximidad cronológica a efectos de habilitar la exención completa, sin perjuicio de que en orden a ponderar en su justa medida esa diferencia de edad sea oportuno recordar que en la STS 828/2021 se reconoció la total exención en un caso en que las relaciones fueron entre un chico de 20 años y una chica de 13 (en nuestro caso la diferencia son nueve años y cuatro meses). Además, no cabe obviar que Emma en la fecha de los hechos estaba próxima a cumplir los quince años, pues desde un punto de vista cualitativo, a igual diferencia de edad entre la víctima y el sujeto activo, será mayor la asimetría cuando la víctima es un niño o niña de corta edad que cuando se trata de una adolescente.

No obstante, aun no procediendo la exención total, adicionando esta valoración que merece la diferencia de edad a la similitud de su desarrollo madurativo psicológico que resulta de las consideraciones de los peritos -y de la propia menor- se nos presenta en su conjunto una situación próxima a la simetría que autoriza con suficiencia la atenuante analógica a que se ha hecho mención y que, atendida esa proximidad, se apreciará como muy cualificada, tal y como prevé para tales supuestos la circular de la FGE antes mencionada.

SEXTO.- Teniendo en cuenta la circunstancia que se deja expresada la pena del tipo básico -de ocho a doce años de prisión- se rebajará en dos grados de conformidad con la regla prevista en el artículo 66.2ª CP para cuando concurren varias atenuantes o una sola muy cualificada, valorando para esa degradación la entidad con que se presentan sus presupuestos, así que el desarrollo madurativo era prácticamente similar, que la diferencia de edad no excede significativamente de aquélla que según el TS autorizaría la total exención, y que la edad de Emma era relativamente cercana a la del consentimiento sexual (de la que le separaba un año y un mes), debiendo individualizarse en la extensión mínima del marco penal resultante, que son dos años de prisión, al no observarse otros elementos de gravedad relativa que justifiquen su exasperación, y ello sin perjuicio de su suspensión si procediere conforme a lo dispuesto en los artículos 80 y ss CP.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1 CP se impondrá además al acusado la pena de prohibición de aproximación y comunicación con Emma en los términos interesados por el Ministerio Fiscal, si bien con una duración de cuatro años, dada la naturaleza de los hechos que se declaran probados y la extensión de la pena finalmente impuesta. Además, en aplicación de lo que imperativamente nos ordena el artículo 192.1 CP se impondrá al acusado la medida de seguridad de libertad vigilada, que siendo este un delito 'grave' (pues sin perjuicio de la pena final a que conduce el proceso individualizador la pena prevista en el tipo básico es superior a cinco años) lo será por tiempo de cinco años, cuyo contenido se determinará en ejecución de sentencia conforme a lo previsto en dicho precepto. Y de conformidad con lo que también ordena imperativamente el artículo 192.3 inciso segundo (redacción vigente en la fecha de los hechos, anterior a la LO 8/2021) la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de cinco años (al ser la pena impuesta de dos años de prisión).

SEPTIMO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente conforme a los artículos 109 y ss del CP. Aun cuando no consta ni se alega por la acusación que la menor haya presentado alguna patología psiquiátrico-psicológica como consecuencia de estos hechos, ello no es preciso para que un delito de esta naturaleza dé lugar un daño moral indemnizable, pues la sola afectación al bien jurídico protegido -la indemnidad sexual- ya lo ocasiona. No obstante, en orden a su cuantificación ha de valorarse la edad de la menor, próxima a cumplir los quince años, así como que no está probada la ausencia de consentimiento (cuanto menos edad tenga la víctima, puede ser mayor la afectación en su proceso de maduración sexual, al igual que cuando relación es impuesta y no consentida). Y en todo caso, no debe dejar de indemnizarse la victimización secundaria que sin duda ha debido ocasionarle el verse sometida a reiteradas diligencias judiciales como consecuencia de los hechos, para su esclarecimiento. A la vista de todo ello, reconociendo la dificultad que encierra traducir económicamente este tipo de perjuicios, consideramos proporcionado fijar la indemnización en la cantidad 1.800 euros, moderando así la suma que peticionaba el Ministerio Fiscal.

OCTAVO.- Las costas procesales se imponen al acusado de conformidad con el artículo 123 CP.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Carlos Miguel como autor de un DELITO DE ABUSO SEXUALya definido, concurriendo como muy cualificada la atenuante del artículo 21.7 CP en relación al artículo 183 quater CP a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN CON ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, COSTAS, prohibición de aproximarse a Emma, a su domicilio, lugar de trabajo o lugar en que se encuentre a una distancia inferior a 500 metros así como de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante cuatro años, inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 5 años,LIBERTAD VIGILADA POR TIEMPO DE CINCO AÑOS CUYO CONTENIDO SE CONCRETARÁ CONFORME A LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 106.2 CP , COSTASy que en concepto de responsabilidad civil indemnicea Emma en la cantidad de 1.800 euros, siendo de aplicación el artículo 576 LEC.

Para el cumplimiento de la pena de prisión, de no proceder su suspensión, será de abono el tiempo que el acusado ha permanecido privado de libertad por esta causa. Para el cumplimiento de la pena de prohibición de aproximación y comunicación será de abono el tiempo que el acusado estuvo sujeto a tales prohibiciones como medida cautelar. En cuanto a la compensación de otras medidas cautelares, se resolverá en ejecución de sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, llévese el original al libro de sentencias y testimonio a las actuaciones.

Comuníquese asimismo a la perjudicada, no personada como parte procesal, a los efectos de que tome conocimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que las partes personadas podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el plazo de diez días desde su última notificación, definitivamente juzgando en la instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.