Sentencia Penal Nº 484/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 266/2009 de 09 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 266/09

CAUSA Nº 41/05

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 3 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 484/09

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS:

D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO

D. MANUEL JAÉN VALLEJO

Girona a nueve de julio de dos mil nueve.

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 5/12/08 , por Sr. Juez del Juzgado Penal nº 3

de Girona , en la Causa nº, 41/2005, seguidas por delito Contra Hacienda pública habiendo sido partes recurrentes D. Victorio ,

Promociones Puigbo, S. A. y D. Ambrosio defendidos por los Letrado D. Manuel González Peetres y D. Victorio respectivamente y

representados por los Procuradores D. Joaquim Sendra Blanxart y D. Carlos Sobrino Cortés respectivamente, y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL,

actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO.

Antecedentes

PRIMERO.- En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a CADA UNO DE LOS ACUSADOS , Ambrosio y Victorio , como autores criminalmente repsnsables de dos delitos contra la Hacienda Pública ya descritos , del Art. 305,1 en relación con el 1 .b, con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del Art. 21.6ª, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE TRES MILLONES CIENTO NOVENTA MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS, CON DOS CÉNTIMOS DE EURO ( 3.190.468,02 Euros ); con la aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el Art. 53 del Código Penal ; a la privación del derecho a obtener subvenciones o ayudas públicas durante un período de seis años, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales; debiendo indemnizar así mismo, conjunta y solidariamente , a la Hacienda Pública en la cantidad de un millón sesenta y tres mil cuatrocientos ochenta y nueve euros, con treinta y cuatro céntimos ( 1.063.489, 34 Euros ) ; y declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil " Promociones Puigbó, S.A. " ; con aplicación de los intereses moratorios conforme a lo dispueto en el Art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

SEGUNDO.- La representación procesal del acusado Victorio impugna la sentencia condenatoria alegando los siguientes motivos:

1.- Quebrantamiento de normas y garantías procesales, determinantes de indefensión vulnerando los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías del artículo 24 CE , lo que ha de dar lugar a la nulidad de pleno derecho de la sentencia y del plenario que deberá repetirse.

2.-Quebrantamiento de las normas y garantías procesales habiéndose vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías, infracción que determina la existencia de manifiesta indefensión.

3.-Quebrantamiento de las normas y garantías procesales, al entender conculcado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a un proceso con las debidas garantías y a conocer la acusación, lo que ha determinado indefensión a esta parte, conforme al art. 24 CE .

4.-Infracción de precepto legal por aplicación indebida del artículo 305 CP , inaplicación debida del art. 248 y 392 CP así como del art. 131 CP , determinando indefensión.

5.- Infracción de precepto legal por aplicación indebida del art. 28 CP en relación al art. 305 CP .

6.- Infracción de precepto legal por aplicación indebida del art. 305 CP .

7.- Infracción del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas e infracción de precepto legal, por inaplicación del apartado 2 del art. 66 y num. 2 del apartado 1 del art. 70, ambos del Código Penal .

8.- Error en la apreciación de la prueba e infracción de precepto constitucional al haberse conculcado el derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

Por la representación procesal de DON Ambrosio y de la mercantil PUIGBO se alegan los siguientes motivos de impugnación:

1.- Por quebrantamiento de normas esenciales y garantías procesales que vulneran el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías que ha originado indefensión, entendiendo que la sentencia incurre en los siguientes defectos: a) Hechos probados que implican la determinación del fallo; b) Impone pena mas grave que la máxima posible; c) Infringe el principio acusatorio, y d) existe incongruencia omisiva por falta de motivación sobre cuestiones jurídicas propuestas.

2.- No constar en la causa la concurrencia de los requisitos del art. 305 CP al faltar el requisito de la cuantía, del dolo e inexistencia de liquidación de la deuda tributaria.

3.- Inadecuada concreción de la pena al haberse apreciado la atenuante de dilaciones.

TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO: Se aceptan los Hechos probados de la Sentencia apelada.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar, la Sala ante los extensos argumentos vertidos en los escritos de recurso, se considera debidamente informada y no estima necesaria la celebración de vista oral.

Dicho lo anterior, es necesario comenzar por el examen del recurso formalizado por el condenado Don Victorio que en su motivo primero comienza denunciando la vulneración de normas y garantías procesales que han generado indefensión, interesando la nulidad de la sentencia.

1.- Alega que el artículo 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece el carácter supletorio de la misma respecto a los procesos penales y amparándose en dicho precepto postuló al inicio del juicio oral, en el trámite denominado de cuestiones previas, la tacha del testigo Anibal y de los Peritos vinculados a la Hacienda Pública Sres. Esteban y Justo . Como fundamento a la cuestión planteada señala que en cuanto al testigo Sr. Anibal era procedente por ser enemigo de una de las partes puesto que al haber mentido en juicio oral celebrado ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Figueres se formuló querella por delito de falso testimonio en causa penal, sin que por el Juzgador a quo se haya seguido los trámites previstos en los artículos 378 y 379 de la Ley Procesal Civil no procediendo a la suspensión del plenario, resolviendo en la sentencia y originando indefensión. Y en cuanto a los Peritos considera que el tiempo de la tacha era el adecuado concurriendo en ambos las razones contenidas en los apartados 2 y 3 del número 1 del art. 343 de la referida Ley Procesal Civil , y, además, en el Perito Don. Esteban la del número 5 del mismo artículo, aduciendo para ello el interés directo e incluso indirecto en el asunto consecuencia de las percepciones económicas por razón de las liquidaciones efectuadas, además de que han estado en situación de dependencia de la Hacienda Pública y que respecto Don. Esteban le alcanza una enemistad manifiesta con el recurrente. Concluye interesando la nulidad de la sentencia.

2.- La sentencia recurrida rechazó ambas cuestiones. En relación a la primera "porque en el caso del testigo Sr. Anibal su presunta falsedad testimonial en otro procedimiento judicial fue objeto de querella que se halla en trámite de investigación desde 10 de marzo de 2008". Y respecto a la segunda porque las retribuciones percibidas son derivadas de la función administrativa que les es propia y no una especial retribución por las sanciones impuestas a los contribuyentes, no debiendo atribuirse una "especial saña" en la investigación realizada por el Inspector.

3.- Ambas cuestiones no pueden ser acogidas en la alzada por los motivos siguientes:

Tacha del testigo Sr. Anibal .

Cierto que el artículo 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece el carácter supletorio de los preceptos contenidos en la misma, en defecto de disposiciones en las leyes que regulan los procesos penales, por lo que, en principio, cabe la posibilidad de acomodar la tacha de un testigo a lo dispuesto en los artículos 377 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Pero cierto también, que la prueba testifical, tanto en el proceso civil como en el penal, no está sujeta a reglas legales de valoración de forma que el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado puede inducir válidamente a formar el convencimiento del juez sobre la veracidad de sus manifestaciones. Son las reglas de la sana crítica a las que deberá acudirse para realizar tal valoración, debiéndose entender las mismas como las más elementales directrices de la lógica humana ( STS de 11 de abril de 1998 ), correspondiendo al Juez valorar en sentencia la tacha alegada, sin que sea pertinente la estimación de solicitud de nulidad, pues la apreciación de su declaración, sea aquella tachable o no, es siempre de la libre apreciación del Juzgador y, además, en este supuesto al testigo Sr. Anibal se le preguntó conforme a lo dispuesto en el artículo 436 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que la defensa del recurrente, pudo incidir en el inicio de su interrogatorio acerca de las circunstancias relativas a su imparcialidad a tenor de lo prevenido en el artículo 367.2 de la Ley Adjetiva Civil , y por otro lado, la presentación de una querella "per se", e incluso su admisión a trámite, no es suficiente para de ello deducir la inhabilidad de un testigo, pues su contenido, mas allá de las subjetivas apreciaciones del recurrente en cuanto a la realidad de la existencia de falso testimonio, no quedará acreditado hasta el momento en que concluya la fase de investigación, y si bien es cierto que ello puede producir enemistad, la Sala no considera que pudiera ser "jocosa", como alega el recurrente, la argumentación del Juez instructor respecto de los motivos que le llevan a desestimar la cuestión planteada.

Tacha de los Peritos Don. Esteban y Justo .

Porque es doctrina jurisprudencial reiterada del Tribunal Supremo "que la imparcialidad del Perito judicial informante viene determinada por su condición de funcionario público cuya actuación debe estar dirigida a "servir con objetividad los intereses generales". Esta misma Sala (sentencia de 30 de abril de 1999, núm. 643/99 EDJ1999/7972 ), ya ha señalado que la admisión como Perito de un Inspector de Finanzas del Estado en un delito fiscal no vulnera los derechos fundamentales del acusado, atendiendo precisamente a que como funcionario público debe servir con objetividad los intereses generales, sin perjuicio, obviamente, del derecho de la parte a proponer una prueba pericial alternativa a la ofrecida por el Ministerio Público.

La vinculación laboral de los funcionarios públicos con el Estado que ejercita el "ius puniendi" o con un sector concreto de la Administración pública que gestiona los intereses generales afectados por la acción delictiva concreta que se enjuicie (sea la protección de la naturaleza en un delito ambiental, la sanitaria en un delito contra la salud pública o la fiscal en un delito contra la Hacienda Pública ) no genera, en absoluto, interés personal en la causa ni inhabilita a los funcionarios técnicos especializados para actuar como peritos objetivos e imparciales a propuesta del Ministerio Fiscal, que promueve el interés público tutelado por la ley. De seguir el criterio de la parte recurrente hasta los dictámenes balísticos, grafológicos o dactiloscópicos deberían solicitarse por el Ministerio Público al Sector privado, dada la vinculación laboral de los peritos que ordinariamente los emiten con el Ministerio del Interior que promueve la investigación y persecución de los hechos delictivos enjuiciados, y con el Estado que ejercita el "ius puniendi".

En definitiva, no se puede negar el carácter de perito independiente que, en causa penal, tienen los inspectores de Hacienda, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de diciembre de 2002 , añadiendo dicha resolución que "Todo ello, obviamente, sin perjuicio de la necesidad de que el dictamen se someta al procedente debate contradictorio y a la debida valoración judicial conforme a las reglas de la sana crítica, pudiendo en todo caso la parte acusada proponer los dictámenes alternativos que estime procedentes, los cuales, asimismo, habrán de ser valorados por el Tribunal. En consecuencia, conforme al criterio jurisprudencial ya reiterado de las sentencias 643/1999 y 1688/2000 , la cualidad de funcionario público de los Inspectores de Finanzas que actúan como peritos en un delito fiscal no constituye causa de recusación ni determina pérdida de imparcialidad". (STS núm. 20/2001, de 28 de marzo )".

Así pues, el hecho de que ambos Peritos tengan la cualidad de funcionarios públicos con dependencia de la Hacienda Pública, no constituye causa de recusación ni menos que para dudar de su imparcialidad, como se hace por el recurrente, pues aun formando parte de la esencia del recurso y de la defensa de sus argumentos la crítica del acto llevado a cabo por los Peritos, sea necesario efectuar afirmaciones descalificantes de carácter puramente personal en términos que no son los habituales en el uso forense ni los propios de dicha crítica.

Pero es que, además de lo ya expuesto, existe otro motivo para desestimar la alegación. El art. 662 de la L.E .Criminal, dispone que la recusación de los peritos deberá efectuarse "dentro de los tres días siguientes al de la entrega al recurrente de la lista que contenga el nombre del recusado". Se trata de un plazo preclusivo pues el art. 663 dispone tajantemente que "el perito que no fuera recusado en el término fijado en el artículo anterior no podrá serlo después, a no ser que incurriera con posterioridad en alguna de las causas de recusación".

Esta normativa ordinaria de recusación de los peritos propuestos para el acto del juicio oral es aplicable al procedimiento abreviado, al no contener éste reglas especiales que regulen la recusación de peritos, como señala tanto la Doctrina como la Jurisprudencia (expresamente sentencia de 18 de enero de 1994 ).

Pues bien, en el supuesto actual la parte recurrente, como ya se dijo por esta Sala en el auto 528/2007 de 31/10/2007 , dejó pasar dicho término sin formular recusación alguna, planteándola nuevamente en el acto del juicio oral , luego el propio Juez de lo Penal debió inadmitir de plano la recusación pues al ser extemporánea, tanto en la primera ocasión como en esta segunda, no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva pues se realiza en cumplimiento de una norma legal imperativa establecida en beneficio de la pureza del procedimiento y de los derechos de las demás partes.

SEGUNDO.- En el motivo segundo impugna la validez de la intervención del Abogado del Estado como acusación particular al no haberse cumplido los requisitos exigidos por el artículo 36 del RD 997/2003 de 25 Julio por el que se aprueba el Reglamento de Funcionamiento del Servicio Jurídico del Estado, habiéndolo permitido el Juez de lo Penal citando para ello una disposición que nada tiene que ver con las formalidades exigidas reglamentariamente puesto que se alude a la Ley 51/1997 que se refiere exclusivamente a una modificación del artículo 1454 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , entendiendo el recurrente que la Abogacía del Estado carece de legitimidad para comparecer en este proceso.

La sentencia impugnada desestima la cuestión planteada al considerar que la Abogacía del Estado se hallaba comparecida desde el 21/5/1999, es decir con anterioridad al Reglamento citado por el recurrente y que al ser de aplicación la Ley 51/1997 no procedía la nulidad, cita esta última que, sin duda, evidencia un error material que podía haber sido subsanado por vía de aclaración, pues realmente la norma aplicable es la Ley 52/1997, siendo ambas de la misma fecha, es decir 27 febrero 1997 .

La impugnación no puede ser acogida.

En efecto, porque es sobradamente conocido que se trata del profesional encargado de la asistencia jurídica al Estado, sus Organismos autónomos y los Órganos Constitucionales cuyas normas internas no establezcan un régimen especial propio. La asistencia jurídica que presta incluye tanto la función consultiva (de asesoramiento jurídico), como la contenciosa (de representación y defensa en juicio) ante todos los órdenes jurisdiccionales. La normativa por la que se rigen los Abogados del Estado está principalmente constituida por la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas; y el Real Decreto 997/2003, de 25 de julio , por el que se aprueba el Reglamento del Servicio Jurídico del Estado. También debe citarse la Orden JUS/1492/2007, de 21 de mayo , sobre organización de la Abogacía del Estado en el ámbito autonómico y muy especialmente el artículo 551 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En el caso que enjuiciamos, al que ninguna duda cabe de que no puede afectar la interpretación que se pueda realizar del contenido del artículo 36 del RD 997/2003 , no solo por elementales principios de legalidad y jerarquía normativa, sino por la evidencia de que la Agencia Estatal de la Administración Tributaria es directamente perjudicada por los hechos objeto de enjuiciamiento y su personación en el procedimiento a través de la Abogacía del Estado cumple todos los requisitos legalmente exigidos, sin que el ejercicio de la acusación particular haya generado indefensión alguna merecedora de nulidad.

TERCERO.- El motivo tercero tiene como fundamento la alegación de que se ha vulnerado el principio acusatorio porque los escritos de acusación son de claro corte genérico, inespecífico y abstracto, generando indefensión para lo que cita jurisprudencia diversa, faltando toda argumentación para que el Sr. Victorio haga frente a dichas imputaciones genéricas, poniendo asimismo de manifiesto que en el juicio oral fue permitido a la Abogacía del Estado la aportación de una instructa, proscrito en el proceso penal, en la que se introdujeron hechos nuevos. La sentencia impugnada rechaza la solicitud al entender que la actuación de común acuerdo de ambos acusados, como se dice en los escritos de acusación, es suficiente para deducir la existencia de un supuesto de coautoría o autoria mediata y que se especifican los hechos presuntamente delictivos.

Acerca del principio acusatorio, es sobradamente conocido que reiterada jurisprudencia ha declarado, por todas STS.27/12/2007, nº 1094/2007 , que es rector de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, consistiendo, en realidad, en el respeto al derecho de toda persona a conocer con exactitud la acusación formulada contra ella, íntimamente vinculado, por tanto, con el fructífero ejercicio del derecho de defensa, pero que debe existir el necesario carácter real y efectivo de la lesión al derecho de defensa para que pueda extraerse de ella relevancia constitucional, es decir que se impida en definitiva la posibilidad real de defenderse por ignorar un determinado extremo gravoso.

En este supuesto, examinados los escritos de acusación, contrariamente a lo alegado por el recurrente, la Sala estima que se cumplen sobradamente los parámetros exigidos por la doctrina jurisprudencial para afirmar que no ha existido indefensión, pues de forma minuciosa se pormenoriza cada uno de los hechos que son objeto de acusación, con cita expresa de todas y cada una de las facturas que presuntamente reflejan operaciones ficticias, así como la mecánica llevada a cabo para obtener las devoluciones del IVA con la consiguiente defraudación en perjuicio de la Hacienda Pública, hechos que por otro lado pudieron ser sometidos a un debate contradictorio en el plenario, luego desde el momento en que el recurrente tuvo conocimiento de dichos escritos pudo ejercer su legitimo derecho de defensa, lo que origina la desestimación del motivo de impugnación, sin que junto a este motivo sea dable resolver acerca de las alegaciones referidas a la falta de responsabilidad del recurrente en los hechos enjuiciados que, en todo caso, serán analizados en la impugnación referida a la autoria ex artículo 28 CP .

Plantea asimismo el recurrente que se introdujo en el plenario, con carácter previo, hechos nuevos mediante la presentación por el Abogado del Estado de una instructa acerca de los cuales se le ha impedido articular prueba, además de la imprudencia de admitir dicha instructa. Ciertamente, la Sala comparte la queja del recurrente de que dicho trámite no es propio del proceso penal siendo, sin duda, una irregularidad de carácter procesal que no debió permitir el Juzgador de instancia por muy compleja que pueda resultar la prueba documental, pues las alegaciones contenidas en la misma corresponde su exposición al informe final. Ahora bien, cuestión distinta es que la mal denominada "instructa" haya originado indefensión por la supuesta modificación de los hechos objeto de enjuiciamiento, lo que no ha sucedido pues no contiene acusaciones de hechos distintos a los que ya tenían reflejo en el escrito de conclusiones provisionales, limitándose al análisis subjetivo, pero legítimo, de la prueba en que fundamenta la acusación. Por otro lado, no podemos dejar de lado que la misma irregularidad procesal afecta a la defensa a la que asimismo se le admitió la aportación de un resumen de características similares en el que viene a sostener su tesis defensiva.

CUARTO.- En el cuarto motivo de impugnación la defensa de Don Victorio aduce la existencia de infracción de precepto legal por aplicación indebida del artículo 305 del Código Penal e inaplicación de los artículos 248, 392 y 131 , todos del mismo Texto Legal.

Fundamenta el recurrente la impugnación en que respecto al ejercicio de 1996 la obtención de devoluciones por IVA no superan los 120.000 euros, pues nada dice la sentencia acerca del momento en que efectivamente se percibieron las cantidades recogidas en la misma, además de que de ser ciertos los hechos imputados (que se niegan) debían haber sido incardinados en el delito de falsedad documental como medio para cometer la estafa, por lo que retrotrayéndonos al momento de la formulación de la cuestión previa, habría transcurrido el lapso temporal establecido en el artículo 131 CP de cinco años y la responsabilidad penal ha desaparecido.

La impugnación no puede ser estimada.

En efecto, en primer lugar porque como ha señalado el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones (SSTS. 20/7/2005, 8/3/2006 y 23/4/2009 , entre otras) el cauce procesal utilizado de infracción de precepto legal, que es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación (o de apelación) si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se ha dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo.

En segundo lugar, porque es sobradamente conocido que el delito fiscal actualmente regulado en el artículo 305 del Código Penal exige los siguientes presupuestos o requisitos-base:

A.- Una conducta típica, realizada bien por acción u omisión y dirigida a alguna de estas finalidades: a la elusión del pago de tributos, de cantidades retenidas o que se hubiesen debido retener o de ingresos a cuenta de retribuciones en especie, a la obtención indebida de devoluciones o al disfrute indebido de beneficios fiscales;

B.- Un elemento subjetivo del injusto consistente en el carácter eminentemente defraudatorio de las modalidades típicas; engaña quien infringe el deber de verdad reconocido y sancionado por el ordenamiento jurídico, y falta a la verdad no sólo el que desfigura, tergiversa o manipula los elementos que conforman las bases para obtener las devoluciones, en nuestro caso del IVA, sino también quien colabora activamente en ello. Claro es, que la detección del animus defraudatorio ha de hacerse mediante "facta concluentia" o juego de inferencias, derivadas de actos anteriores, coetáneos o posteriores que corresponde decidir al Juzgador (Sentencias de 27 de diciembre de 1990 EDJ1990/12038 , 3 de diciembre de 1991 y 24 de febrero de 1993 ); y

C.- Un determinado resultado lesivo para el Fisco que ha de superar determinada suma y que opera como condición objetiva de punibilidad, o como consideran algunos autores de procedibilidad, exigiendo el Legislador que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados, supere la cifra de 120.000 euros, siendo que si la cuota defraudada no alcanza ese montante la infracción cometida queda relegada a un ilícito típicamente administrativo a resolverse en un expediente sancionador incoado por la Administración de Tributos, debiendo de tener presente que, la eficacia que en el ámbito penal cabe conceder a las actas y diligencias extendidas por la inspección tributaria a que hacen referencia los artículos 145 de la LGT EDL1963/1994 y 49 EDL1986/10219 y siguientes del Reglamento General de la Inspección de los Tributos, ha sido objeto de análisis por el TC que, en su conocida Sentencia 76/1990 de 26 de abril EDJ1990/4435 , viene a declarar que el acta de inspección contiene la constatación de unos hechos de los cuales se infiere una noticia criminis suficiente para la apertura de un proceso penal, dentro del cual y en la fase de juicio oral tendrá el valor probatorio como prueba documental que el Juez Penal libremente aprecie, pudiendo tales actas de inspección ser objeto de contradicción por la parte a quien su contenido perjudique (SAP. de Baleares, sección 1ª, de 17-1-2000 EDJ2000/6109 ).

Asimismo significaremos que el tipo previsto en el art. 305 CP EDL1995/16398 es de naturaleza patrimonial y además de resultado, siendo el bien jurídico protegido el patrimonio de la Hacienda Pública en su manifestación relativa a la recaudación tributaria. La conducta típica, por acción u omisión, exige obtener devoluciones, entre otros supuestos, siempre que la cuantía de la cuota defraudada "exceda de 120.000 euros", de forma que dicho resultado se erige en elemento objetivo del tipo que como tal habrá de ser fijado por la Jurisdicción penal en el juicio correspondiente, es decir, como señala la STS. de 21/11/91 , "la deuda tributaria resultante del expediente administrativo no pasa al debate judicial como un dato predeterminado, intangible e invariable, inmune a la contradicción procesal", sino que es precisamente la sentencia penal la que determina su cuantía pasando por ello en autoridad de cosa juzgada, sin posibilidad de revisión administrativa ulterior habida cuenta el principio de preferencia de la Jurisdicción Penal recogido en el art. 44 de la L.O.P.J. EDL1985/198754 (STS., Sala 2ª, de 8-12-2000 ).

Por otro lado, ya desde antiguo la doctrina jurisprudencial (STS, Sala 2ª, de 2 Mar. 1.988 (La Ley Juris 59331-JF/0000 ) y después otras varias (SSTS, Sala 2ª, de 20 Nov. 1.992 y de 25 Feb. 1.998 EDJ1998/663 (La Ley Juris 4221,1998 )) ha negado que el delito fiscal requiriese de algún artificio, mecanismo engañoso o mise en scène. Y la más reciente, como la STS. 11/3/2004, nº 325/2004 , claramente se establece que no constituye delito de estafa la indebida devolución de cantidad por pago de IVA llevada a cabo por Hacienda como consecuencia de la confección de facturas falsas que no obedecen a operaciones reales, citando la STS.29/5/2002 , en la que se dijo que "la tipicidad del delito de estafa no se conforma sólo con el engaño que es un requisito común de toda defraudación. Hay que delimitar si la administración actuó en la disposición económica a causa del engaño que le fue realizado, y su consiguiente error, o si lo hizo en virtud de una normativa especifica que le obliga a satisfacer determinadas prestaciones a quien reúna los requisitos que, previstos en la Ley, sean presentados por quien los requiere de acuerdo a los procedimientos legalmente establecidos para la percepción del subsidio. La administración, a través de sus funcionarios, comprueba formalmente la petición y realiza la orden de abono, sin que realice, ni pueda realizar, un estudio sobre la veracidad de los datos sino que meramente comprueba su concurrencia". Y por su parte, la STS. 25/11/2005, con cita a las de 18/12/2000 y 28/11/2003 , recoge que el delito del art. 305 es un delito especial propio que, como se infiere de su definición típica, no constituye una modalidad del delito de estafa.

Postura que es la que ha venido a refrendar la STS, Sala 2ª, núm. 13/2006, de 20 Ene. EDJ2006/2843 (La Ley Juris 10923, 2006 ) al decir que el concepto de engaño en el delito fiscal no difiere del engaño del delito de estafa. En el caso del delito fiscal este concepto de engaño se ha trasladado de tal manera que las declaraciones incompletas, incorrectas o falsas resultan típicas, pues en ellas se afirma como correcto lo que en realidad no es así. Afirmar un hecho como ocurrido en un determinado tiempo que no es el legalmente establecido, por lo tanto, es una acción que se subsume bajo el tipo del delito fiscal. A mayor abundamiento es de indicar que este entendimiento del tipo del delito fiscal tiene un apoyo legal expreso, dado que la LGT lo pone de manifiesto en los arts. 192 y siguientes, que no son sino desarrollo de la misma idea básica. El delito fiscal y las infracciones administrativas fiscales no se diferencian, en principio, en la acción del infractor, sino a través de una condición de punibilidad que atiende a la magnitud del resultado de la infracción.

Aplicando esta doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa, llano es que concurren en el mismo todos los elementos típicos del delito fiscal, también ese engaño al que hace mención el recurrente, pues las declaraciones presentadas para obtener las devoluciones del IVA eran incorrectas desde el momento en que no obedecían a transmisiones o servicios realmente prestados a la empresa Promociones Puigbó, S,A. ni en consecuencia se derivaban de IVA soportado legalmente deducible, resultando típicas por suponer un engaño pues en ellas se afirmaba como correcto lo que no es, subsumiéndose en definitiva bajo el tipo fiscal previsto en el artículo 305 CP .

Afirma también el recurrente que en cuanto al ejercicio de 1996 la obtención de devoluciones en ese periodo temporal no supera la cantidad fijada en el tipo penal, es decir la de 120.000 euros pues la sentencia ni siquiera dice cuando efectivamente se percibieron, alegación que no podemos acoger por lo siguiente:

Cierto que del examen de las actuaciones, mas concretamente el extracto de la cuenta corriente abierta en la entidad Caixa Manresa se aprecia que, efectivamente, respecto de las devoluciones obtenidas en relación al año 1996 solo fue abonada la cantidad de 14.584.703 pts en 29/11/96, realizándose el resto de devoluciones correspondiente a dicho periodo en el mes de Febrero de 1997 completando el total de 53.525.481 pts declarado como probado en la sentencia como cantidades defraudadas, cifra que excede en mucho de los 120.000 euros. Pero para rechazar ese argumento defensivo ha de tenerse en cuenta que la entidad Promociones Puigbó imputó las cantidades antes señaladas a los meses de Septiembre, Noviembre y Diciembre del ejercicio de 1996, luego la referente al mes de Septiembre era lógico percibirlo antes de concluir el año natural lo que no podía suceder respecto de las dos últimas al expirar el plazo legal para la solicitud el día 30 de enero de 1997 consecuencia de la normativa administrativa, mas concretamente el art.164 de la Ley de IVA 37/11992 de 18 diciembre en su redacción vigente en el momento de los hechos, donde se establece la obligación de la declaración, remitiéndose el artículo 167 de la mencionada Ley , en cuanto al plazo de presentación de la declaración a la norma reglamentaria y así el art. 71.4 y 6 del Reglamento del IVA lo establece como los treinta primeros días del mes de Enero . Así pues, la consumación del delito relativo al año 1996 tuvo lugar en el momento de la finalización del periodo, pues antes no cabe hablar de consumación pues el sujeto aún podría desistir voluntariamente, criterio que es recogido en SSTS.6/2/2000 y 6/5/2005 respecto del pago voluntario de tributos, si bien la STS.30/4/99 entiende que el delito se perfecciona en el momento de la presentación de la declaración eludiendo impuestos (en este caso sería solicitando beneficios indebidos), lo que nos lleva a afirmar que aun cuando se percibiese una cifra inferior a la de 120.000 euros dentro del año 1996, el delito referido a dicho periodo supera la expresada cantidad.

QUINTO.- En el sexto motivo de impugnación, que la Sala entiende debe resolverse previamente al quinto, el recurrente alega que al no existir liquidación de la deuda tributaria no cabe apreciar la realidad del elemento objetivo del tipo, que debe ser desestimado.

En efecto, porque es reiterada la doctrina jurisprudencial consolidada, entre otras las SSTS 1593/2003, de 22-IV-2004; 44/2003, de 3-IV ; y 751/2003, de 28 -XI y la mas reciente de 15/7/2008 , en las que se rechaza la tesis de la parte recurrente que considera que la liquidación provisional del impuesto por parte de la Administración Tributaria constituye un presupuesto de procedibilidad para la persecución del delito fiscal, rechazo que se fundamenta en las siguientes razones:

1º) La norma penal reguladora del delito fiscal no contiene en la actualidad presupuesto de procedibilidad alguno de carácter administrativo-tributario, como sucedía con anterioridad a la reforma de 1985, por lo que no procede rehabilitar esta "prejudicialidad" administrativa por vía jurisprudencial, cuando ha sido suprimida por el Legislador.

2º) La liquidación no es competencia de la Administración Tributaria en caso de delito fiscal, pues conforme a lo prevenido en el art. 77.6º de la LGT , "en los supuestos en que la Administración Tributaria estime que las infracciones pudieran ser constitutivas de los delitos contra la Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente y se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo mientras la Autoridad judicial no dicte sentencia firme".

En consecuencia, en los supuestos de delito fiscal la liquidación no se realiza por la Administración Tributaria sino por el propio Tribunal Penal, por lo que carece de sentido exigir como presupuesto procesal para la persecución penal de un delito fiscal que la Administración Tributaria haya practicado la liquidación de la deuda cuando no es competente para ello.

Por otro lado, en la SAP. Madrid, Sección 15, de 20/2/2007 , se establece que "considerar la liquidación provisional del impuesto como un presupuesto de procedibilidad para la iniciación de un proceso por delito fiscal constituye, con independencia del plazo, una interpretación "contra legem" del art. 77.6º de la LGT que únicamente exige que la Administración Tributaria estime que una determinada infracción "pudiera ser constitutiva de un delito contra la Hacienda Pública" para deducir el tanto de culpa, no exigiendo por tanto la liquidación provisional. Esta tesis se encuentra también en contradicción con lo establecido por el Legislador en el art. 305 del Código Penal de 1995 , pues no puede exigirse como condición objetiva de procedibilidad para la persecución del delito fiscal que la Administración Tributaria haya liquidado, aunque fuese provisionalmente, la deuda fiscal, cuando de modo expreso se prevé en el párrafo cuarto del precepto que el Ministerio Público o la Abogacía del Estado pueden formular querella o denuncia por delito fiscal incluso cuando no se hubiese producido actuación de comprobación alguna por parte de la Administración Tributaria "tendente a la determinación de la deuda tributaria". Por último este supuesto requisito de procedibilidad administrativo-tributario no haría más que generar nuevas discordancias entre la prescripción administrativa y la penal, que son distintas, pues no toma en consideración las causas de interrupción de los plazos administrativos de prescripción prevenidas en el art. 66.1º de la LGT ."

Por otro lado, como señala la sentencia de 5 de diciembre de 2002 (núm. 2069/2002 ), en relación con la deducción del tanto de culpa por la Administración, "Desde ese momento, queda interrumpida la actuación propia de la Administración, y la actuación subsiguiente es responsabilidad de los Tribunales penales. Como consecuencia de ello, la determinación de la deuda no puede ya llevarse a cabo por la Administración mediante la oportuna liquidación, sino que habrá de realizarse en el proceso penal, ajustándose a las reglas tributarias, pero siempre de conformidad con las reglas de valoración de la prueba propias de esta clase de proceso.

La eventual existencia de una liquidación ya efectuada formalmente por la Administración tributaria, al incorporarse al proceso penal por delito fiscal no será otra cosa que una prueba más, sin duda atendible, pero en todo caso sometida al pertinente debate entre las partes, y a la posterior valoración por el Tribunal. La Administración no podrá proceder a exigir el pago del tributo mediante el ejercicio de las facultades de autotutela que le reconoce la ley, debiendo limitarse a efectuar ante el Tribunal las peticiones que considere pertinentes a su derecho. Y tampoco podrá imponer sanción alguna por la conducta delictiva, pues las que correspondan se impondrán como penas por el Tribunal en la sentencia que en su día se dicte" (STS de 5 de diciembre de 2002 , y en el mismo sentido STS de 30 de octubre de 2001 ).

En este mismo alegato impugnativo se argumenta que la inspección tributaria se inició con anterioridad al devengo de la obligación, impidiendo con ello la regularización, lo que carece de virtualidad pues se halla regulado que el plazo para presentar las autoliquidaciones de cada uno de los ejercicios finalizaba el 30 Enero de 1997 y 1998, respectivamente, y las actuaciones inspectoras tuvieron lugar a partir del 25 de Junio de 1998, luego la posibilidad de regularizar existió previo al inicio del expediente, además de que permanece al día de hoy al suspenderse el término de prescripción del derecho de la Administración.

Y en cuanto a la pretendida nulidad de los informes realizados por los inspectores por falta de competencia al considerar que debía haberse llevado a cabo por la Unidad Regional, la alegación carece de viabilidad en el proceso penal, no solo porque en modo alguno se acredita que la empresa Promociones Puigbó tuviese un volumen de operaciones superior al de 1.000.000.000 de pesetas, sino porque es claro que dichas actuaciones solo contienen la constatación de unos hechos de los cuales puede inferirse la notitia criminis suficiente para la oportuna apertura de un proceso penal siendo en el marco del mismo y en la fase de juicio oral donde tendrá el valor probatorio como prueba documental que el Juez penal libremente aprecie, con respeto de todos los derechos reconocidos en el art. 24 CE (STC. 76/1990 de 26/4 ), además de que no existe impedimento para que quienes hayan intervenido en las actuaciones inspectoras declaren como testigos, introduciendo en el plenario, sometido a la debida contradicción, los datos que consten en el expediente. (STS.5/12/2002 , entre otras).

En definitiva, el motivo de impugnación es íntegramente rechazado.

SEXTO.- En el alegato que se articula en el motivo quinto por indebida aplicación del art. 28 CP con relación al art. 305 CP se expone que no puede concurrir en el acusado la condición de sujeto activo del referido delito porque dicho tipo penal concreta el posible círculo de autores a quienes sean sujetos de obligaciones tributarias, sin que en este caso se le pueda atribuir al Sr. Victorio el dominio real del hecho ilícito que se residenciaba exclusivamente en el Sr. Ambrosio , sin que la intervención del recurrente fuese mas allá del asesoramiento legal en su condición de Abogado.

La sentencia de instancia considera que el recurrente es autor material o mediato por su estrecha vinculación con el Sr. Ambrosio y haber utilizado sociedades pantalla administradas por personas con las que se halla muy vinculado compareciendo en las actuaciones en representación de ellas, considerado como probado la existencia de tales sociedades instrumentales derivado de la aportación de testimonios de sentencias dictadas en otros procesos penales.

La impugnación no puede ser acogida en la alzada, pese a que la Sala coincide con la queja del recurrente en cuanto al valor dado por el Juez de instancia a los referidos testimonios pues no debería tener que recordarse que las sentencias precedentes invocadas carecen de valor documental en el sentido de no vincular en absoluto los hechos establecidos por muchas razones, entre ellas porque el rigor en la apreciación de la prueba que haya de servir para condenar o para decidir en uno u otro sentido, puede ser distinto y solo es valorable lo que realmente acontece ante el Juzgador que directamente recibe la actividad probatoria, luego para resolver la impugnación desestimaremos dichos documentos.

Y hemos dicho que no podemos estimar el alegato impugnativo, porque, en efecto, si bien es cierto que la autoría del delito fiscal plantea problemas extrapenales ya que su determinación hay que complementarla con las normas tributarias que definen al contribuyente como "la persona natural o jurídica a quien la ley impone la carga tributaria derivada del hecho imponible" (STS.2/3/2005 ), también lo es que, cuando nos encontramos, como sucede en este caso, ante obligaciones o beneficios tributarios que afectan a personas jurídicas que adoptan la forma de sociedades, es evidente que la responsabilidad penal recae en todos aquellos que, de una u otra manera, han acordado realizar las operaciones o transacciones que generen el beneficio tributario, no requiriéndose que los partícipes (inductores, cooperadores necesarios y cómplices) tengan la misma condición jurídica que el autor mas directo, pues como dice la STS. 20/5/96 "la ley no impide la punibilidad del extraneus como partícipe en el delito propio del intraneus".

Y en este caso, la actividad del recurrente en el ilícito penal enjuiciado se infiere, no solo como dice la sentencia impugnada de la estrecha relación que ha venido manteniendo con el Sr. Ambrosio y las empresas de éste, sino porque en fecha 31 mayo 2000 compareció ante el Juzgado Instructor en su condición de representante legal (no de Abogado) de las sociedades Sixsigma, Fomelec, Proyecto 93 SL y Residencial Reus Park que han intervenido en operaciones que han sido declaradas como inexistentes con la finalidad de obtener indebidas devoluciones del IVA a favor de Promociones Puigbó de cuya entidad asimismo tenía poderes notariales. Igualmente al folio 161, queda acreditado que en 23/10/97 se otorgó una escritura de compraventa de participaciones sociales en la que Don Victorio , como Administrador Único de Olestrum SSL, adquirió todas las de Residencial Reus Park, quedando como administrador único por tiempo indefinido. Por otro lado, de la propia documentación aportada por la defensa (F.2397 y ss) se acredita su vinculación con la entidad GEDECO puesto que incluso compareció ante la Inspección de Hacienda (F.213) como Administrador Único, entidad que llegó a intervenir en las liquidaciones del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales derivado de las siguientes operaciones fraudulentas: a) Factura 8 Vapala (F.641 y 642); b) Factura 10, Sixsigma (F.645 a 654); c) Factura 11, Renta Chalet (F. 655 y ss); d) Factura 13, Grup Gea (F.680 y ss); e) Factura 15, Fomelec; y g) Factura 25, Grup Gea. Y lo que resulta todavía más significativo. A través del extracto de la cuenta corriente en Caixa Manresa nº NUM000 (F.985) cuya titularidad corresponde a Promociones Puigbo, se acredita que GEDECO recibió un total de 74.200.000 pts. en el periodo comprendido entre el 29/11/96 y el 1/12/97, coincidiendo temporalmente con las devoluciones efectuadas por Hacienda. Y así, podemos apreciar que el 29/11/96 se ingresa 14.584.703 pts. y se le transfieren 4.000.000 pts.; el 26/2/97 ingreso de 31.164.778 pts. y otro de 7.776.000 pts. y transferencia de 38.700.000 pts: en 2/4/97 ingreso de 14.160.000 pts. y transferencia de 14.000.000 pts.; en 16/4/97 ingreso de 8.000.000 pts. y en 17/4/97 transferencia de 7.500.000 pts. Es decir, un total de 64.200.000 pts. que es ligeramente inferior a la de 75.685.481 pts. que hasta la última fecha citada había obtenido Promociones Puigbó de la Hacienda Pública, sin que las cantidades percibidas por Gedeco, y por ende el Sr. Victorio queden justificadas por la documentación aportada como Bloque 7 (F.2368 y ss) pues las cuantías y fechas no se corresponden con las transferencias de Promociones Puigbó, son muy superiores a las supuestas entregas en concepto de provisión de fondos (un total de 74.200.000 pts. frente a los 41.500.000 pts) que, sorprendentemente, dichas provisiones se refieren todas ellas al mes de Diciembre de 1997 en cuyo mes a Gedeco solo se le transfirió los últimos 10.000.000 pts., suma que es inferior a las cantidades reflejadas en los documentos 7.2 a 7.8 que carecen de firma alguna y el documento 7.1 es una simple relación sin soporte fehaciente.

En definitiva, no hay duda de que nos encontramos con una cooperación eficaz por parte del Sr. Victorio con efectiva trascendencia en el resultado final de todas las operaciones planeadas, que sí no puede ser encuadrada en el párrafo primero del artículo 28 del Código Penal por no ser el acusado sujeto pasivo de ninguna de las obligaciones tributarias, sí, supone la prestación de una indispensable colaboración en la realización del delito cometido, incluible en el apartado b) del párrafo segundo del citado artículo.

SEPTIMO.- Se alega asimismo por la defensa de Don Victorio que ha existido error en la apreciación de la prueba e infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 24 CE .

En su extensa argumentación, en síntesis, se insiste en: A) La incompetencia para elaborar el informe de 23/11/98 es manifiesta en lo que se refiere al inspector Esteban que no pertenecía a la unidad regional competente, lo que igualmente afectaba al subinspector, además de que la liquidación no se ha practicado al privarse de esa posibilidad al sujeto pasivo del impuesto que no es el recurrente. B) El Juzgador ha obviado que en las autoliquidaciones no ha participado ni directa ni indirectamente recurrente, como se evidencia de que no aparece su firma y que su intervención es negado incluso por el Sr. Ambrosio , autoliquidaciones no impugnadas por la Hacienda Pública. C) Que las sentencias aportadas por el Abogado del Estado debieron quedar extramuros de este procedo al ser contrario a elementales postulados del Ordenamiento Jurídico. D) Alega que los negocios jurídicos existieron y que si finalmente se consumaron o no las operaciones es algo posterior e independiente a la operativa ante el Erario Público, no pudiendo ser tildados de simulados. E) Que las cantidades recibidas por la Sociedad a través de la que prestaba sus servicios jurídicos, lo fueron en concepto de honorarios, refrendando por la documentación aportada y la declaración del Sr. Ambrosio . F) Que de las testifícales de los Sres. Cecilio , Hipolito y Ruperto no puede extraerse otra conclusión distinta a que la intervención del recurrente se limitaba a su condición de Abogado siguiendo las instrucciones de su cliente.

En cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, y frecuentemente alegada por las defensas al impugnar las sentencias condenatorias, esta Sala ha venido señalando que es constante la doctrina del Tribunal Constitucional que dicho principio comporta en el orden penal que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde a la acusación; que debe entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad; y que la valoración conjunta de la prueba practicada es potestad exclusiva del Juzgador que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

Por otra parte, también recuerda que tal principio con garantía constitucional es de naturaleza fáctica y comprende la existencia de los hechos que se consideran delictivos y la presencia e intervención en ellos del acusado y, una vez probados, la subsunción jurídica o, lo que es lo mismo, su calificación, escapa al campo de la presunción, pues pertenece a la función del Juzgador en el área de legalidad ordinaria.

Volviendo a la presunción de inocencia solo debe triunfar cuando en el proceso existe un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso y, consecuentemente, del ejercicio de la acción penal sobre la que éste se proyecta en unión de la persona del acusado, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados y pese a tal vacío o deficiencia probatoria recaiga sentencia condenatoria. Pero si, al contrario, se ha practicado en relación a dichos elementos objetivos y subjetivos actividad probatoria revestida de los requisitos legales propios de la de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, inmediación y contradicción, no puede estimarse que hubo violación de tal principio constitucional, pues las pruebas así obtenidas son aptas, para destruirla quedando sometidas a la libre y razonada valoración judicial del Tribunal a quien le corresponde dicha función en base a los artículos 741, 796 LECr., 248 LOPJ y 117 CE.

Centrándonos en lo que es objeto de la denuncia propiamente dicha, es decir que el recurrente ha sido condenado sin prueba de cargo y que la conclusión a la que llegó el Tribunal de instancia es un craso error, hay que decir que no puede acogerse dicha afirmación por lo siguiente: Porque lo relacionado con la supuesta incompetencia en la elaboración del informe, así como la falta de liquidación, nos remitimos al contenido del Fundamento Jurídico Quinto de esta resolución, debiendo únicamente añadirse que cuando la solicitud de devolución es formalmente correcta, sin perjuicio de ulteriores comprobaciones, que es precisamente lo acontecido en este caso, la devolución es automática. Cierto que en dichas autoliquidaciones no consta la firma del recurrente pero de ello no puede concluirse, como se pretende, que no haya participado en los actos defraudatorios que dieron lugar a las devoluciones, intervención del recurrente que ha sido analizada por la Sala en el Fundamento Jurídico Sexto que reiteramos, lo que también se ha efectuado respecto a las cantidades percibidas a través de GEDECO, reiterándonos en que, como así interesa el recurrente, las sentencias aportadas han quedado extramuros de esta resolución. Las alegaciones referidas a la pretendida realidad de los negocios jurídicos, la Sala lo resolverá conjuntamente con el apartado 2.2 del recurso de Don Ambrosio y Promociones Puigbó. Por otro lado, la valoración de las distintas declaraciones testificales y la credibilidad que a ellas ha concedido el Juez de instancia, es una facultad que le corresponde en exclusiva sin que pueda ser modificado por quien no ha recibido directamente la prueba, pero aún siendo cierto que Don. Hipolito concluyó su declaración diciendo que el Sr. Victorio había actuado en su condición de Abogado, también lo es que asimismo manifestó que en la negociación para la compraventa intervinieron el recurrente y el Sr. Ambrosio , no recordando si estaban presentes en el acto de firma de la escritura, e igualmente es cierto que el Sr. Ambrosio insistió en que el Sr. Victorio intervenía como Abogado siguiendo sus instrucciones, pero respecto a estas afirmaciones exculpatorias no podemos olvidar que se trata de un coimputado que transfería las cantidades de las que hemos extraído conclusiones relacionadas con la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, y en la declaración Don. Ruperto se reconoce la relación que mantuvo con el Sr. Victorio , por negocios, que le asesoraba e incluso tuvieron alguna cosa en común hasta el año 1998, llegando a otorgarle poderes en dicho año 1998, explicando sus relaciones con diversas sociedades y ratificando el contenido del documento de 26/3/2004 alegando que lo declarado en el Juzgado de Reus no era cierto. Sin embargo, la Sala considera que dichas declaraciones no desvirtúan la participación, en la forma que señalamos en el Fundamento Jurídico anterior, del recurrente en todo el entramado llevado a cabo con la finalidad de obtener, consiguiéndolo, las devoluciones por parte de la Hacienda Pública, pues incluso de la declaración que en concepto de imputado prestó el recurrente ante el Juzgado Instructor vino a reconocer, aunque alegando era motivado por cuestiones jurídicas, su relación con Ambrosio , Promociones Puigbó, Grup Gea, Grup 10 Cerdanya, Sixsigma, Residencial Reus Park, Bufet de Información y Gestión Girona, SL, Ezequiel , Fomelec y Olestrum, SL, que aparecen relacionados de una u otra forma con las operaciones de carácter ficticio, e incluso admitió su intervención en escrituraciones de fincas adquiridas por el Sr. Ambrosio . En definitiva, entendemos que ha existido prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia y la impugnación es desestimada.

RECURSO DE DON Ambrosio Y PROMOCIONES PUIGBÓ.

OCTAVO.- La representación procesal de Don Ambrosio y de la entidad Promociones Puigbó inicia su argumento impugnativo bajo el primer enunciado de motivos de naturaleza formal que considera infractores de derechos constitucionales alegando: a) que los hechos declarados probados implican predeterminación del fallo porque contiene juicios de valor como "animo de defraudar" y aserciones jurídicas que con su simple lectura acarrea la condena del acusado, estimando que concurre causa de nulidad; b) que la sentencia impone pena mas grave de la máxima posible porque apreciada la atenuante de dilaciones indebidas resulta procedente aplicar, al menos, la rebaja en un grado; c) que la sentencia basa la condena en hechos diferentes de los que fueron objeto de acusación, introduciendo otros nuevos como lo relativo a la operación con Vapala; la referencia a la Sentencia 451/2003 ; que se reputan falsas todas las facturas ignorándose cual es cada una de ellas pese a la numeración que se les da y que, en consecuencia ha existido infracción del principio acusatorio con la consiguiente nulidad de la sentencia.

Ninguno de los alegatos impugnativos merecen ser acogidos en la alzada.

En efecto, porque respecto a la pretendida existencia de predeterminación del fallo porque es sobradamente conocida la reiterada doctrina del Tribunal Supremo (por todas S.15/7/2008 ) que dicho motivo presupone el que se consigne en los hechos probados aquellos que coincidan con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo, cuyo alcance y significación solo puede ser conocido por quien tenga conocimientos jurídicos y que han sustitutito los hechos de tal medida que de suprimirse mentalmente el relato fáctico quedaría desposeído del fallo. En la frase "animo de defraudar" que se señala en apoyo del motivo no se aprecia la total concurrencia de los presupuestos expresados, pues si bien defraudar a la Hacienda es una expresión técnica que forma parte de la esencia del tipo, la supresión de la misma en nada alteraría la base fáctica en la que se sustenta la calificación jurídica apreciada por el Juzgador de instancia, pues de manera pormenorizada relata cuales son las facturas que se consideran no obedecían a transmisiones o servicios que realmente tuvieron lugar para de esta forma obtener las devoluciones indebidas.

En cuanto a que se ha impuesto pena mas grave de la posible, sin perjuicio de un análisis posterior acerca del alcance de las dilaciones indebidas denunciadas, debe ser rechazado porque apreciada por el Juez como atenuante analógica ex artículo 21.6 CP , atendido que el artículo 66.1.1ª CP establece que "cuando concurra solo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito. En este caso en el art. 305 CP se señala en abstracto una pena de 1 a 4 años de prisión, luego es evidente que la de 2 años y 3 meses de prisión se encuentra dentro de la mitad inferior sin que pueda olvidarse que la fijación de la pena es una facultad exclusiva del Juzgador de instancia que solo puede ser modificada si resulta arbitraria o contraria a los parámetros legales, nada de lo cual concurre en este caso.

Acerca de la vulneración del principio acusatorio por haberse introducido hechos nuevos no objeto de acusación, debemos recordar que como ya señalamos en el Fundamento Jurídico Tercero, reiterada jurisprudencia ha declarado, por todas STS.27/12/2007, nº 1094/2007 , que es rector de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, consistiendo, en realidad, en el respeto al derecho de toda persona a conocer con exactitud la acusación formulada contra ella, íntimamente vinculado, por tanto, con el fructífero ejercicio del derecho de defensa, pero que debe existir el necesario carácter real y efectivo de la lesión al derecho de defensa para que pueda extraerse de ella relevancia constitucional, es decir que se impida en definitiva la posibilidad real de defenderse por ignorar un determinado extremo gravoso. Y debe ser rechazada la alegación porque nada mas lejos de la realidad, contrariamente a lo afirmado en el recurso, que el relato de hechos probados de la sentencia impugnada se aparte en lo más mínimo de los que fueron objeto de acusación para lo cual solo es necesario examinar el contenido de estos. Y así, las facturas 1, 2 y 3, se corresponden con los apartados a) b) y c) de la autoliquidación del periodo de septiembre 1996. Las 6, 4 y 5, con los apartados a) b) y c) de la autoliquidación Noviembre 1996. La 7 con la autoliquidación diciembre 2006, factura Fomelec. La 8, 9, 10 y 11, con los apartados a), b), c) y d) del periodo Enero 1997. La 12, 13 y 14, con los apartados a) b) y c) del periodo Febrero 1997. La 15, 16, 17 y 18, apartados a, b, c, y d, de Marzo 1997. La 19 y 20, coinciden con el a) y b) de la autoliquidación mayo 1997. La 21 y 22, con apartados a) y b) de Junio 1997. La 23, 24 y 25, apartados a) b) y c), Julio 1997. Y por último, la 26 y 27 con el apartado a) y b) del periodo Agosto 1997. Luego de todos y cada uno de los hechos los recurrentes han tenido la oportunidad de defenderse y cuestión distinta es que se cuestione la valoración que de todo ello se efectúa en la sentencia de instancia y que deberá ser analizado en el motivo correspondiente.

Por último, dentro de este mismo motivo se alega la existencia de falta de motivación acerca de algunas pretensiones deducidas en el juicio que conlleva a la existencia de incongruencia, fundamentándolo en que no queda resuelto en la sentencia que la tipificación de los hechos solo podían ser objeto del delito de estafa; si acerca de la incompetencia objetiva y material de los órganos actuarios, ni en relación al único ingreso en la cuenta de la condenada referida al año 1996, ni de la imposibilidad de comisión del delito por iniciarse la inspección antes de concluir el periodo voluntario.

Para la resolución de todo ello, debemos recordar que es jurisprudencia reiterada la que sostiene que la llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/1987, de 23 de junio, 8/1988, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997 , entre otras muchas). La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia, por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes:

1ª.- Que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho;

2ª.- Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno;

3ª.- Que se trate de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; y

4ª.- Que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución (SSTS., Sala 2ª, 771/1996, de 5 de febrero, 263/1996, de 25 de marzo y 893/1997, de 20 de junio ).

Debemos resaltar también la diferencia existente entre las alegaciones o argumentaciones aducidas por las partes para sustentar las pretensiones que se formulan y las pretensiones propiamente dichas (véanse SSTC. 95/1990, 128/1992, 169/1994, 9/1995, 143/1995 y 58/1996 ), subrayando que, respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita - y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente, no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

Establecido lo anterior, la Sala considera que la sentencia de instancia no infringe la doctrina anterior porque implícitamente todo ello ha sido resuelto desde el momento en que la calificación jurídica a la que llega el Juez de instancia es a la existencia del delito fiscal lo que descarta que las simulaciones de las distintas operaciones, en la que evidentemente existe engaño, puedan incardinarse en el de estafa, reiterando la Sala en este extremo el contenido del fundamento jurídico cuarto de nuestra sentencia; por otro lado, aunque los argumentos de la sentencia no se consideren suficientes por el recurrente, se explica en el fundamento primero la viabilidad de las distintas investigaciones llevadas a cabo por los servicios de inspección, e igualmente, lo relativo a la única cantidad percibida en el año 1996 queda resuelto al estimar que son todas las correspondientes a dicho ejercicio lo que constituye uno de los delitos objeto de condena y respecto a lo relacionado con el inicio de la inspección, con carácter específico, no encontramos que sea una de las nueve cuestiones previas planteadas que constan nominalmente en la sentencia.

NOVENO.- Entre los motivos de naturaleza formal para impugnar la sentencia se insiste en la nulidad del procedimiento inspector por haberlo llevado a cabo funcionarios incompetentes; en que el Abogado del Estado no podía intervenir en este procedimiento por falta de la preceptiva autorización administrativa y en que no ha existido liquidación de la cuota defraudada, por lo que no puede existir un pronunciamiento sobre la concurrencia de los requisitos del tipo penal.

Estas cuestiones ya han sido resueltas por la Sala en los fundamentos jurídicos segundo y quinto, que reiteramos, y a ellos nos remitimos para desestimar dichas pretensiones.

DECIMO.- Alega la defensa de Don Ambrosio , en el apartado 2.2, que faltan los requisitos que exige la dogmática penal, es decir, el dolo y la prueba del ilícito, desgranando de manera minuciosa desde la legítima, pero subjetiva apreciación de la defensa, la inexistencia de la concurrencia del tipo penal objeto de condena porque ninguno de sus defendidos han realizado maniobra fraudulenta alguna para la devolución de las cantidades en concepto de IVA, además de que la suma obtenida respecto del ejercicio 1996 de 14.584.703 pts no alcanza la cuantía del tipo para la punibilidad de la acción, efectuando alegaciones exculpatorias acerca de todas y cada una de las operaciones que se reputan falsas en la sentencia impugnada.

Acerca de la alegación referida al ejercicio de 1996. nos remitimos para desestimarla al último párrafo del fundamento cuarto de esta resolución.

En relación a la factura 1.1 de GEA Y GEA se señala en el recurso que se ha aportado el contrato en que se fundamenta la misma, que constan pagos efectuados y que el Sr. Cecilio ha faltando a la verdad al negar que sea suya la firma de dicho documento, así como que la cesión de derechos de GEA Y GEA a PROMOCIONES PUIGBO está sometida al IVA.

Argumentos que no desvirtúan la valoración que se hace en la sentencia de instancia respecto de los pactos de fecha 1 de Octubre de 1991 entre Gea y Gea y Don Raúl porque ninguna cesión de la titularidad de las parcelas registrales NUM001 y NUM002 llegó a materializarse; porque no se cumplieron las condiciones establecidas para la permuta, afirmando el Sr. Raúl que únicamente recibió 15.000.000 pts. de la Promotora que retuvo en concepto de indemnización por los perjuicios irrogados, insistiendo en todo ello en sus cartas de 4 Junio 1996 y, pese a ello, se confeccionó el contrato de 12/8/96, negando categóricamente el Sr. Cecilio haber intervenido en su otorgamiento, sin que el recurrente haya llevado a cabo prueba pericial tendente a acreditar la veracidad de dicha firma que no puede deducirse de la simple comprobación de otras que sí han sido admitidas como indubitadas del Sr. Cecilio , luego si la única suma recibida por el Sr. Raúl fue la de 15.000.000 pts. difícilmente se puede admitir que la supuesta transacción de unos derechos pudiera alcanzar la suma, entre otras, de 39.135.806 pts. que se dice en el contrato (F.1260) había entregado Promociones Puigbó al Sr. Raúl , cuando, además, en el convenio firmado por las partes en 30/10/96, solo se menciona la devolución de los 15.000.000 pts. Y por otro lado, no podemos olvidar que el incumplimiento de las condiciones establecidas en relación a los derechos a favor de Gea y Gea ya había sido denunciado su incumplimiento con anterioridad al documento de 12/8/96, luego puede deducirse que el objeto no era otro que obtener una devolución indebida por parte de la Hacienda Pública.

Acerca de la factura 1.2 GRUP GEA SL, contrariamente a lo que se afirma en el recurso, como señala la sentencia de instancia, no pueden estar justificados como "comisión de la venta del terreno del Sr. Raúl " porque ninguna transmisión existió; ni las de Exvitrans, porque no consta la realidad de los trabajos a que se alude pues ninguna edificación tuvo lugar y el resto de documentos son meras facturas elaboradas por Promociones Puigbó sin soporte de haber sido abonadas, objeciones que son validas para la relacionada con la supuesta dirección de obras emitida por el Sr. Eutimio .

En relación a la autoliquidación por la factura 7, de fecha 15/12/96 se alega que resulta irrelevante que la Inspección y las acusaciones afirmen que Fomelec no las haya presentado desde el año 1995, pero que de los documentos 2.1 y 2 aportado en el juicio oral se acredita que cumple con sus obligaciones fiscales y es propietaria del terreno que vende a Promociones Puigbó. La sentencia impugnada considera que ni existe contrato de compraventa, ni se han efectuado pagos por el concepto de la factura, lo que la Sala viene a corroborar desde el momento en que, aún siendo cierto que se ha aportado una copia simple de una escritura de compraventa otorgada el 16 Octubre 1998, (es evidente se trata de un momento temporal posterior a la de 15/12/96), en virtud de la cual Fomelec adquiere la finca NUM003 sita en el término de Reus, pero ni se acredita su inscripción en el Registro de la Propiedad ni que realmente haya sido su propietaria mas que a efectos formales, pues de la propia documentación acompañada por la defensa, en la nota simple (F. 2315) del Registro de la Propiedad nº 1 de Reus se dice que el titular es "Comercial Levantina de Frutos Secos" que, precisamente, aparecía como presunto vendedor en la escritura pública de 16/10/98. En consecuencia, la alegación carece de fundamento suficiente para desvirtuar la afirmación contenida en la sentencia de instancia.

La impugnación respecto a la factura 8) de Vapala, se centra en que existe un contrato de opción de compra, liquidado de impuestos, que se han pagado los pagarés que se reflejan en el contrato, que el Administrador de Vapala reconoce la realidad de la opción, no impugna la factura pero falta a la verdad cuando dice que no ha cobrado. Cierto que existe una factura (F.627) con un simple sello; un contrato de opción de compra (F.629 y ss), ambos documentos de fecha 23/1/97; que el contrato fue devuelto por la Administración con la anotación de que se efectuaba al declararse en la autoliquidación que se hallaba exento o del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y que aparecen expedidos 24 pagarés de 2.000.000 pts. cada uno, librados por Promociones Puigbó; pero lo que no consta como cierto es que dicho contrato llegase realmente a tener efecto alguno, además de que en los pactos ni siquiera constan las deudas que se dice asume el comprador, puesto que los 7 únicos pagarés cobrados, no lo fueron por Vapala, sino por el Sr. Ambrosio en 27/5/97, pero no solo los que tenían vencimiento hasta el mes de Mayo de 1997, sino sorprendentemente también los que ni siquiera habían vencido, siendo relevante observar que se hicieron efectivo en la misma fecha en que por la Hacienda Pública se ingresó como devoluciones la suma de 14.400.000 pts., luego no puede ser tachada de incierta la manifestación del Administrador de Vapala acerca de que no ha cobrado, luego, se puede deducir la inexistencia de la operación.

Sobre las facturas 9 y 10, Proyecto 93 y Sixsigma, alega el recurrente que la Inspección se limita a afirmar que dichas sociedades incumplen sus obligaciones fiscales pero no impugna ni la realidad de la transacción ni las bases, concluyendo que estima se admiten como legítimas las facturas. Afirmación esta última que debe ser rechazada porque el documento de fecha 2/1/97, ni tiene firma alguna ni consta acreditado la realidad del contrato, ni mucho menos el pago, deduciéndose del folio 644 la falta de actividad de la mencionada Proyecto 93. Rechazo de la impugnación que debe ser extensiva sobre la factura 10, de Sixsigma, con el único razonamiento de que difícilmente puede aceptarse la realidad de la venta en 2/12/96 cuando dicha Sociedad ya no era propietaria de la finca al haber sido adjudicada en 8/1/96 a la entidad La Caixa, además de que ninguna de las cantidades fijadas han sido abonadas, pues no aparecen adeudas en la cuenta de Promociones Puigbó.

En relación a la factura 11, de Rentachalet, el recurrente alega que al aparece se acredita en el folio 1008, la titularidad y transmisión del inmueble (F. 657 y ss. y 1326 y ss). La sentencia de instancia considera que dicha operación tuvo como objeto la defraudación a la Hacienda Pública porque solo aparece abonada la suma de 8.000.000 pts. y por las sucesivas transmisiones entre distintas personas relacionadas con la emisión de facturas sin soporte causal. El examen de la documentación obrante en la causa, permite afirmar que, ciertamente existe un contrato privado y una escritura pública, pero que también es cierto que entre dichos documentos existen diferencias relevantes de las que se puede deducir que, como señala el Juez a quo, el objeto era defraudar a la Hacienda Pública, como efectivamente sucedió. Así, en el contrato privado de 23/1/97 se establece que el pago de los 19.260.000 pts. se satisface: 8.000.000 por asunción carga hipotecaria; 3.260.000 pts. mediante único pago en Febrero 97 y 8.000.000 pts. en cuatro pagos mensuales. Sin embargo, en la escritura publica (2 Junio 1997), confiesa la vendedora haber recibido 10.000.000 pts. que no podía ser cierto, pues según aparece en el extracto de la cuenta corriente de Promociones Puigbó (F.1008) los cuatro pagarés de 2.000.000 pts. que tenían como vencimiento los meses de Marzo a Junio de 1997, fueron todos ellos hechos efectivos el día 22/7/97 (posterior a la escritura), que, precisamente, es la misma fecha en que la Agencia Tributaria devolvió la cantidad de 14.528.257 pts., con lo que se repetía la misma mecánica que la efectuada en la presunta operación de Vapala, consideraciones que permiten afirmar la inexistencia de una compraventa real.

En relación a la factura 12 emitida por GEA I GEA GRUP INMOBILIARI, SL por venta fincas NUM004 y NUM005 solo existe un contrato privado relativo a la finca NUM005 , pero sin que se haya acreditado circunstancia alguna que permita afirmar la realidad de las transmisiones puesto que al folio 941 existe certificación registral, pero referida a la finca 1812, cuyo titular inicial era Poblat de Bolvir,SL y que en 8/7/98 transmitió a Residencial Bolvir Park tres patios y un porche, declarando en 14/9/98 la construcción de un edificio, pero sin mención alguna al Grup Gea ni a Promociones Puigbó, de todo lo cual puede deducirse el carácter ficticio del contrato privado, lo que puede hacerse extensivo a la factura 13, pues la obrante al folio 680 carece del mínimo soporte contable, la identificación de la finca que se dice propiedad de Promociones Puigbó es incompleta, no se acredita el pago a Caja Catalunya, ni el saldo o justificación de las operaciones mercantiles entre ambas sociedades, sin que el mero hecho de presentar el documento privado a autoliquidación del Impuesto sea suficiente para deducir la realidad de su contenido, pues como decimos, el fragmento de la escritura no acredita el dominio, ni hay la mas mínima prueba del cumplimiento de las condiciones pactadas.

La parte apelante alega que de la documentación aportada como 4.1 a 4 se acredita la realidad de la compraventa de INCOSOL. Pues bien, la Sala coincide con el Juzgador de instancia en que el documento de 6 Junio 1996 referido a la venta de parcelas por un precio de 3.565.530 pts. mas 511.416 pts. de IVA, no se ha acreditado llegase a tener virtualidad porque, efectivamente, ninguno de los documentos obrantes a los folios 668 a 679, ni de los folios 1082 a 1083, pueden ser considerados como fehacientes pues ni siquiera existe el sello del organismo correspondiente y la carta de pago (F. 1082) carece de la mecanización acreditativa de la realidad del ingreso. Por otro lado, el documento 5.1 de la defensa, lo único que justifica es un ingreso bancario en 21/11/97, fecha muy posterior a la de la supuesta compraventa, por importe de 433.943 pts. que no se corresponde con ninguno de los vencimientos relacionados en los documentos (F.1082 y 1083), y en cuanto a los pagos por impuestos municipales de los documentos aportados por la defensa (F.2446 y 2447) se refieren al año 2000, no existe el sello de la entidad bancaria a través de la que presuntamente se abonaron dichos impuestos, ni su relación con la compraventa respecto de la que tampoco se acredita el pago del importe que se dice pactado.

Impugna el recurrente lo que afecta a la factura 15 emitida por Fomelec alegando que finalmente resultó ser propietaria de la finca y que los pagos se acreditan al folio 1008. La Sala asume los argumentos de la sentencia impugnada porque la finca fue adquirida por Fomelec en escritura pública de 16/10/98 sin que llegase a inscribir el dominio en el Registro de la Propiedad y en el extracto del folio 1008 no se identifican los presuntos pagos.

Asimismo cuestiona la imputación de la factura 16 de Rentachalet porque constan los pagos (F. 1008) de los pagarés (F. 662) y se acompañó la escritura de compraventa. Alegaciones que deben ser rechazadas porque los pagarés aludidos se refieren a la factura 11, ninguna de las cantidades que son objeto de la supuesta venta consta se hayan hecho efectivos, sin que el documento aportado en justificación de pago de impuestos sea suficiente para acreditar la realidad de la transmisión, pues ni siquiera aparece sellado por la entidad bancaria ni su relación con las fincas NUM006 y NUM007 .

La impugnación de la factura 17 de Fomelec es fundamentada en que las obras constan en los documentos 4.2 y 4.3 que examinados por la Sala no alcanzamos a ver su relación con Fomelec pues ambos han sido aludidos por el recurrente para cuestionar la imputación de la factura 16. No obstante, es evidente, como se declara probado en la sentencia apelada, que no existe en las actuaciones contrato alguno ni hay constancia del pago.

Los argumentos defensivos de la factura 18 de Áridos Mosán deben ser desestimados porque como consta al folio 941, la finca registral 1812 en Abril de 1997 era propiedad de Poblat de Bolvir, SL que en 8/7/98 transmitió a Residencia Bolvir Park sin que en consecuencia la sociedad Áridos Mosan fuese titular de la misma y difícilmente puede admitirse como cierta la venta.

La desestimación de las alegaciones referidas a las facturas 19 y 20, deviene como necesaria al asumir íntegramente la Sala las conclusiones a las que llega el Juez de instancia pues ningún pago se ha justificado y si bien es cierto que al folio 963 y siguientes existe certificación registral de la titularidad por Áridos Mosán de la finca 3624, de Bellver de Cerdaña, ninguna relación tiene con la supuesta opción de compra de un solar urbano en All, pues dicha titularidad se refiere a una pieza de tierra de 72 áreas. Y, asimismo, no hay relación entre la escritura de opción de compra en la que intervino Áridos Mosán (F.2359 y 2472) en 13/12/97, no solo porque es posterior a la factura de 29/5/97, sino también porque la finca objeto de la escritura no se identifica con la de la referida factura.

Por último, respecto del resto de imputaciones que en la sentencia se enumeran como facturas 21 a 27, las conclusiones a las que se llega por el Juez de lo Penal deben ser confirmadas por la Sala asumiendo sus argumentaciones puesto que no han sido desvirtuados por el apelante.

En definitiva, todos los motivos de impugnación son desestimados, lo que por las consideraciones anteriores también alcanza la desestimación a la alegación vertida en el recurso de Don Victorio acerca de que los negocios jurídicos no habían sido simulados.

UNDECIMO.- Distinta suerte deben correr las impugnaciones referidas a la penalidad impuesta en la sentencia de instancia.

Ambos recurrentes alegan la existencia de dilaciones indebidas, denunciadas en momento procesal oportuno, que debe tener en la pena una consecuencia mayor que la de su aplicación como analógica que es lo estimado por el Juez de lo Penal.

La jurisprudencia (por todas, STS 483/2007 de 4 junio ) es ciertamente restrictiva en cuanto a la valoración de la atenuante, si bien tiene en cuenta que no puede obligarse al imputado a que intente evitar una hipotética prescripción que le beneficiaria. Así pues se señala que "Sin embargo, como hemos dicho en la STS número 1497/2002, de 23 de septiembre , "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables. (STS 19.6.2000, 12.2.2001 y 6.3.2007 )".

En el caso presente las defensas ya pusieron de manifiesto en el momento de la calificación provisional los puntos de dilación en la tramitación (F. 1096) y que la Sala ha podido comprobar. En efecto, la incoación de las diligencias previas se produce en 23/2/99 no siendo hasta transcurridos ocho meses cuando se lleva a efecto una primera declaración (29/10/99), se ratifican los Peritos de Hacienda en 5/11/99 y no es hasta Mayo de 2000 , pasados otros siete meses cuando se recibe declaración a diversos testigos. Al cabo de mas de un año (18/6/2001) se constata la apertura de varios Tomos uniendo documentos. En 22/10/2002 se dicta providencia acordando prueba documental y no es hasta 17/2/2003 el momento en que se dicta auto acomodando la tramitación a las normas del procedimiento abreviado, realizándose el trámite de calificación provisional entre dicha fecha y el 14/9/2004, remitiéndose las actuaciones al Juzgado de lo Penal en 10/2/2005 , es decir, nada mas y nada menos que al cabo de seis años del inicio de la investigación con las paralizaciones que se han puesto de relieve, lo que ya sería motivo para declarar la existencia de dilaciones indebidas. Pero es que, a partir de dicho momento, nuevamente resulta errática la tramitación. Y así, en 28/7/2005 el Juzgado de lo Penal decreta la nulidad de la remisión, devuelve el procedimiento al Juzgado Instructor que lo remite definitivamente en 24/11/2005 y tras diversas vicisitudes en los señalamientos, el juicio oral se celebra en el año 2008, cuando ya había transcurrido mas de nueve años desde su inicio.

A la vista de todo ello, entendemos que resulta procedente la estimación como muy cualificada de la atenuante, pues cabe achacar las dilaciones en su casi totalidad a los órganos judiciales, con la aplicación de su máxima consecuencia, esto es, la reducción en dos grados, pues como dice la STS.645/2007 de 16/6 dicha reducción debe reservarse a supuestos como el presente en el que ha existido un extraordinario retraso, estimación que tendrá su reflejo en la fijación de la pena.

El artículo 305 del Código Penal castiga en abstracto el delito fiscal con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al séxtuplo de la cuantía indebidamente obtenida, luego al acordarse la reducción en dos grados, aplicando las reglas previstas en el artículo 70 CP , entendemos que debe señalarse en su extensión mínima y en consecuencia, reducimos la pena de prisión a la de TRES MESES POR CADA UNO DE LOS DOS DELITOS por el que han sido condenados, reducción que siguiendo las mismas reglas y el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 22/07/08 debe afectar a la cuantía de la multa fijada en la sentencia de instancia en la misma proporción. Y así, fijada la defraudación correspondiente al año 1996 en 321.694,62 euros, la multa por dicho delito se establece en 80.423,65 euros con DOS MESES DE PRISION para el caso de impago en aplicación de lo prevenido en el artículo 53.2 Código Penal. Establecido que en el periodo de 1997 la defraudación consistió en 741.794,72 euros, la Sala considera adecuada la multa de 185.448,68 euros con CUATRO MESES DE PRISION para el caso de impago conforme al citado art. 53.2 CP .

En consecuencia, las apelaciones son estimadas parcialmente.

DUODÉCIMO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Victorio , DON Ambrosio y PROMOCIONES PUIGBO contra la Sentencia dictada en fecha 5/12/2008, por el Juzgado de lo Penal, nº 3 de GIRONA, en la causa 41/2005 de la que este Rollo dimana, REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia apelada en el sentido de reducir las penas impuestas, fijándolas en TRES MESES DE PRISION por cada uno de los dos delitos objeto de condena, y multa de 80.423,65 euros con DOS MESES DE PRISION para caso de impago por el delito referido al periodo de 1996, y multa de 185.448,68 euros con CUATRO MESES DE PRISION para caso de impago por el delito referido al periodo de 1997, CONFIRMANDO el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Se tiene por hecha la manifestación referida al artículo 44 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó, D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO, en Audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.